(La décision d’assemblée ci-dessous rapportée fera l’objet de développements plus importants dans le courant du mois de janvier 2013).

Durant l’année 2012, le Conseil d’Etat n’aura pas rendu d’arrêts tout-à-fait remarquables, mais se sera appliqué à mettre de l’ordre dans la jurisprudence administrative.

Tel est l’objet semble-t-il de la décision d’Assemblée du 21 décembre 2012, Commune de Douai, requête numéro 342788. Cette décision pose de manière systématique les méthodes de détermination supplétives et impératives de la catégorie des biens de retour et les modalités de leur retour gratuit à la personne publique délégante.

Les biens de retour sont, dans le cadre des délégations de service public (et des concessions de travaux, que nous n’évoquerons plus en tant que telles) ces biens meubles et immeubles indispensables à l’exécution du service public et qui font retour, en principe gratuitement, à la personne publique en fin de concession. Laurent Richer les définit ainsi : « Les biens de retour sont les biens indispensables au service, […] La particularité des biens de retour consiste en ce que, alors même qui’ils ont été acquis par le délégataire en cours d’exploitation, ils appartiennent ab initio à la collectivité publique et relèvent donc de son domaine public, alors que les autres biens sont la propriété du délégataire […] » (Laurent Richer, Droit des contrats administratifs, LGDJ 6ème édition, pp. 599-600).

Les biens de retour doivent être distingués de deux autres catégories de biens : les biens de reprise, qui peuvent être rachetés par la personne délégante en fin de contrat, et les biens propres qui restent la propriété du délégant, sauf accord particulier entre les parties.

La jurisprudence sur la distinction entre biens de retour et biens de reprise a longtemps eu un objet principalement fiscal (V. par exemple CE 21 avril 1997, Ministre du Budget c/ SAGIFA, requête numéro 147602).

Par ailleurs, des jurisprudences éparses dessinaient le régime des biens de retour : propriété ab initio du délégant, ils  appartiennent à son domaine public; le délégataire a cependant tous les droits du propriétaire et peut disposer sur ces biens de droits réels. Ils font en principe retour gratuitement à la collectivité.

Comme dans beaucoup d’autres matières, malgré la relative ancienneté de la jurisprudence en la matière, il n’existait pas semble-t-il d’arrêt vraiment déterminant, permettant de dessiner la notion et le régime des biens de retour.

La décision d’Assemblée Commune de Douai du 21 décembre 2012 expose, de manière semble-t-il systématique, la notion et le régime des biens de retour. Un certain nombre de développements n’est que la « codification » jurisprudentielle de l’état du droit. Certains développements semblent au contraire tout-à-fait nouveaux. Leur portée devra faire l’objet d’une analyse approfondie, et sera certainement éclairée par les conclusions du rapporteur public Bertrand Dacosta.

La décision aborde d’une part la définition des biens de retour (1), d’autre part le régime de leur indemnisation en fin de contrat (2).

1) La définition de la catégorie des biens de retour

Le Conseil d’Etat donne une définition générale des biens de retour : ce sont tous les biens qui, acquis ou réalisés par le cocontractant de l’administration, sont nécessaires au fonctionnement du service public :

2. Considérant, en premier lieu, que, dans le cadre d’une délégation de service public ou d’une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l’ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique ;

Le Conseil d’Etat distingue les biens de retour qui, appartenant à la personne publique délégante font partie de son  domaine public (a), et ceux qui sont la propriété de personnes privées et sont simplement mis à disposition du délégataire (b).

a) Les biens de retour propriété de la personne publique

Les biens de retour, propriété de la personne publique, sont des dépendances de son domaine public lorsqu’ils ont un caractère immobilier. Le Conseil d’Etat précise que les ouvrages nécessaires au service public sont des biens faisant l’objet d’aménagements indispensables au sens du code général de la propriété des personnes publiques :

3. Considérant, d’une part, que, lorsque des ouvrages nécessaires au fonctionnement du service public, et ainsi constitutifs d’aménagements indispensables à l’exécution des missions de ce service, sont établis sur la propriété d’une personne publique, ils relèvent de ce fait du régime de la domanialité publique ; que la faculté offerte aux parties au contrat d’en disposer autrement ne peut s’exercer, en ce qui concerne les droits réels dont peut bénéficier le cocontractant sur le domaine public, que selon les modalités et dans les limites définies aux articles L. 2122-6 à L. 2122-14 du code général de la propriété des personnes publiques ou aux articles L. 1311-2 à L. 1311-8 du code général des collectivités territoriales et à condition que la nature et l’usage des droits consentis ne soient pas susceptibles d’affecter la continuité du service public ;

b) Les biens de retour propriété de personnes privées

La jurisprudence, et la doctrine, semblaient jusqu’ici s’accorder sur le fait que les biens de retour, appartenant ab initio à la personne publique délégante, aucun bien appartenant à un tiers ne pouvait appartenir à cette catégorie.

De manière semble-t-il innovante, le Conseil d’Etat précise que peuvent constituer des biens de retour des biens appartenant à une personne privée :

 4. Considérant, d’autre part, que le contrat peut attribuer au délégataire ou au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d’une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s’opposer à la cession, en cours de délégation, de ces ouvrages ou des droits détenus par la personne privée ;

L’on peut penser par exemple aux compteurs électriques, ou compteurs de gaz installés chez les usagers. Ces éléments sont des ouvrages publics bien qu’ils soient la propriété de personnes privées. Dans ce cas précis, les ouvrages en cause ne pourront pas faire l’objet d’un transfert de propriété au bénéfice du délégataire. Ce dernier bénéficiera des mêmes droits que la personne publique délégante.

2) Le régime des biens de retour

a) Durant l’exécution du contrat

Durant l’exécution du contrat, tous les biens nécessaires au service public doivent faire l’objet d’une protection particulière.

Les biens appartenant au domaine public sont protégés par le régime de la domanialité publique. Le délégataire ne dispose ainsi que des droits réels prévus par le code général de la propriété des personnes publiques (CG3P).

Les biens appartenant à une personne privée et mis à disposition du délégataire doivent faire l’objet de clauses contractuelles protégeant leur affectation au service public. L’on peut penser que toute disposition contractuelle contraire à ces principes serait nulle et non avenue.

b) A la fin du contrat

Le Conseil d’Etat pose comme principe que les biens de retour doivent faire retour gratuit à la collectivité en fin de contrat.

6. Considérant, en deuxième lieu, qu’à l’expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application des principes énoncés ci-dessus, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu’elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public ; que le contrat qui accorde au délégataire ou concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des biens nécessaires au service public autres que les ouvrages établis sur la propriété d’une personne publique, ou certains droits réels sur ces biens, ne peut, sous les mêmes réserves, faire obstacle au retour gratuit de ces biens à la personne publique en fin de délégation ;

Ce principe s’applique aux biens du domaine public, aussi bien qu’aux biens appartenant à des personnes privées.

Il peut cependant sembler étranger de prévoir que les biens de retour propriété d’une personne privée fassent « retour gratuit […] à la personne publique ». Il semble qu’il faille plutôt comprendre que le délégataire ne peut, en fin de contrat, obtenir en principe aucune indemnisation pour les investissements qu’il aurait réalisé sur le bien de tiers (remplacement de compteurs, entretiens nécessaires à la bonne marche du service public).