A propos de la question de savoir quelles sont les conséquences de la rupture d’un projet de concession, l’occasion est bonne d’analyser d’un peu près l’opération administrative qui porte ce nom. Elle a donné lieu dans ces dernières années à une littérature assez abondante (V. Toutain, Des autorisations et des contrats portant concession d’éclairage, Rev. gén. d’admin., 1882, t. II, p. 261 et s. ; Raneletti, Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative, Turin, 1894, 1897 ; Pilon, Des monopoles communaux, Caen, 1898 ; Regray, Des faits de jouissance privative dont le domaine public est susceptible, Paris, 1900 ; Guillouard, Notion juridique des autorisations, des concessions administratives et des actes d’exécution, Paris, 1903). Les préoccupations juridiques qui se font jour dans ces études diverses sont nées de la multiplication des traités de concession et des difficultés qu’ils ont suscitées. Pendant longtemps, il n’y eut que des concessions de chemin de fer d’intérêts général et des concessions d’éclairage au gaz, qui, étant seules de leur espèce, chacune dans sa sphère, ne donnèrent lieu qu’à des tractations administratives et non pas à des contestations juridiques. Les contestations apparurent, lorsque des entreprises de même espèce entrèrent en conflit, comme cela est arrivé, pour l’éclairage municipal, entre les concessionnaires de l’éclairage au gaz et les concessionnaires ou permissionnaires de l’éclairage électrique ; lorsqu’aussi la création des chemins de fer d’intérêt local et des réseaux de tramways, en faisant descendre la pratique des concessions dans l’administration départementale et municipale, et en réservant cependant l’intervention de l’administration supérieure, amena une décomposition plus analytique de l’opération.

I. – On ne s’entend pas très bien sur la nature juridique de l’opération de concession, et il faut avouer qu’elle est extraordinairement complexe. Avec cela, il y a des habitudes de langage et des habitudes d’esprit qui n’aident point à débrouiller l’écheveau. On est parti de l’idée que les concessions de chemins de fer, de tramways, d’éclairage, de distribution de force motrice, etc., sont des concessions sur le domaine public, et cela est exact, puisque, dans toutes les opérations il y a, soit création d’un objet nouveau qui sera dans le domaine public (chemin de fer), soit occupation d’un objet qui était d’avance dans le domaine public (tramways, canalisation de gaz et d’électricité, etc.). Mais alors ces concessions sur le domaine public qui sont suivies d’une opération administrative, telles que la construction et l’exploitation d’une canalisation destinée à une distribution publique, il a fallu les distinguer d’une canalisation destinée à une distribution publique, il a fallu les distinguer d’une quantité d’autres concessions ou permissions qui ne sont suivies d’aucune opération administrative, telles que la concession pour établissement de pêcheries sur les rivages de la mer ou la permission d’occuper la voie publique au profit des étalagistes, ou des limonadiers.

On a cru trouver un bon critérium dans le fait que les concessions de la première catégorie donnaient lieu à une opération de travaux publics, tandis que celles de la seconde n’y donnaient point lieu, et l’on a opposé couramment la concession de travaux publics aux concessions ou permissions d’occupation temporaire du domaine. M. Aucoc, par exemple, s’exprime ainsi (Confér. sur le dr. admin. ; 3e éd., t. II, n. 707, p. 427) : « On peut dire que le trait caractéristique de ce contrat, c’est que l’entrepreneur qui s’engage à exécuter un travail destiné au public, au lieu d’être payé directement par l’Administration, obtient le droit d’exploiter le travail à son profit en percevant, pendant un temps plus ou moins long, un péage, un prix de transport, une indemnité de plus-value pour se rémunérer de son industrie et de ses dépenses. » On le voit, c’est la définition par le travail public.

Ce critérium n’était point faux, mais il était purement extérieur et n’allait pas au fond des choses. Car si, par exemple, les concessions de chemins de fer sont des concessions de travaux publics, en ce sens que la construction de la voie ferrée aura le caractère juridique d’un travail public, il est bien clair que l’objet principal de l’opération n’est pas la construction de la voie, mais son exploitation ; disons mieux : l’objet de l’opération est l’organisation et l’exécution régulière, pendant une certaine durée, d’un service public de transports. Pareillement, si la concession de l’éclairage au gaz faite par une ville est juridiquement un marché de travaux publics, à cause de la construction de la canalisation, il est bien clair que l’objet principal de l’opération est la fourniture du gaz, ou mieux, est l’organisation et l’exécution régulière pendant une certaine durée d’un service public d’éclairage. Et, sans doute, quand il s’agit de déterminer la compétence du conseil de préfecture, on peut bien soutenir que l’exécution de services publics de cette espèce n’est que l’exploitation d’un ouvrage public, et rentre par là dans la notion des travaux publics ; mais, sous peine de se duper soi-même, il faut faire attention que cette interprétation est essentiellement relative à la question de compétence, et ne préjuge rien au point de vue de la nature juridique intrinsèque de l’opération, qui demeure une organisation de service public. Cette vérité a éclaté quand il s’est agi de serrer de près le monopole acquis par les Compagnies d’éclairage au gaz. Quel était l’objet de ce monopole ? le droit de poser des canalisations dans la rue, sans doute, mais en vue de quelle fin ? En vue d’assurer, soit l’éclairage public des rues, soit l’éclairage privé des maisons, que les villes avaient pu ériger valablement en services publics ; par conséquent, l’objet final était le service public d’éclairage ou le service public de lumière (V. Cons. d’Etat, 20 mai 1881, Longueville, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 522 ; 26 déc. 1891 [2 arrêts], Comp. du gaz de Saint-Etienne et Comp. de l’éclairage électrique de Montluçon, S. et P. 1894.3.1, et la note de M. Hauriou ; Circulaire des ministres de l’intérieur et des travaux publics du 15 août 1893, S. et P. Lois annotées de 1894, p. 657).

Cette vérité a éclaté aussi quand, au point de vue de la patente applicable aux concessionnaires de tramways le Conseil d’Etat a essayé de définir leur situation ; le premier élément de cette définition est le service public (V. Cons. d’Etat, 29 juill. 1898, Min. des finances, S. et P. 1899.3.65, et la note).

Le véritable nom des concessions qui nous occupent est donc concession de service public, et elles sont avant tout un moyen d’assurer un service public. Les services publics s’exécutent, soit en régie, soit par concessions. Par suite d’une sorte de politique administrative, il y a toute une série de services publics qui ne peuvent être exécutés que par le système de la concession. Ce sont les services que l’on considère comme des entreprises économiques. La municipalisation des services, dont on fait grand bruit depuis quelque temps, ne consiste point à créer des services nouveaux, mais à exploiter en régie des services qui jusque-là l’étaient par concessionnaires. On voit que tout un ensemble d’idées très cohérent s’organise du point de vue où nous nous sommes placés.

Les concessions de services publics n’en sont pas moins des concessions de travaux publics, mais c’est un aspect accessoire qui n’intéresse que la compétence. Il a fallu, pour qu’on s’en tînt à cette écorce, la préoccupation exclusive de la compétence, qui a été pendant longtemps celle du droit administratif français, et qui a caché à tant de gens le fond du droit. Les concessions de service public ne sont même pas nécessairement des marchés de travaux publics, puisqu’il en est qui se font par marchés de fournitures, témoin les concessions de transports maritimes. Elles n’entraînent pas toutes des occupations du domaine public, témoin le même service de transports maritimes. Lorsqu’elles entraînent occupation du domaine public, c’est encore un aspect accessoire, et même, ici, il serait plus exact de dire qu’il existe un lien juridique entre la concession de service public et l’occupation du domaine public nécessaire à sa réalisation, qui les fait apparaître comme deux actes distincts ; l’occupation du domaine public apparaît comme un effet de la concession du service public, et se réalise par un acte séparé, qui est la permission de voirie. « Les  permissions de voirie sont délivrées par l’autorité qui administre les voies auxquelles elles s’appliquent. La compétence résulte du classement de ces voies. Les contrats de concession, au contraire, relèvent de l’autorité dans l’attribution de laquelle sont placés, à raison de leur nature, les services qui font l’objet de ces concessions. La compétence résulte ici de la nature des services » (Circ. min. intérieur et travaux publics, 15 août 1893). Deux hypothèses sont à prévoir :

1° La concession de service public est faite par traité, avec cahier des charges et tarif maximum, avant tout commencement d’exécution (par exemple, s’il s’agit d’un réseau de tramways ou d’une canalisation d’éclairage) ; alors l’autorité concédante est tenue, en vertu du traité, de fournir à son concessionnaire les permissions de voirie qui lui sont nécessaires pour opérer la pose des rails ou la canalisation, permissions de voirie qui émanent d’autorités diverses, suivant la nature de la voie, et, si l’autorité concédante ne rapporte pas ces permissions de voirie, au cas où elle y est véritablement obligée, elle peut être condamnée envers son concessionnaire à des indemnités (V. Cons. d’Etat, 17 janv. 1902 [sol. implic.], Comp. départementale pour l’éclairage au gaz, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 13). La véritable portée de cette obligation donnerait lieu à de nombreuses observations, atténuations et restrictions, mais enfin le principe en est posé, et il en résulte toujours bien que l’occupation du domaine public n’est pas l’objet direct et immédiat du contrat de concession, puisqu’elle ne résultera que d’une permission de voirie délivrée en vertu d’une obligation résultant de ce contrat.

2° La permission de voirie est délivrée sans avoir été précédée d’un contrat de concession. Cela constitue une sorte d’irrégularité administrative, car la circulaire du 15 août 1893, précitée, recommande aux administrations locales de ne pas accorder de permissions de voirie pour les entreprises de distribution susceptibles d’être érigées en service public sans faire au préalable un traité, avec cahier des charges et tarif maximum. Mais, enfin, si cette procédure n’a pas été observée, de deux choses l’une, ou la permission de voirie est pure et simple, auquel cas elle est révocable, et nous sommes en dehors de l’hypothèse de la concession, ou bien elle est subordonnée à des conditions qui font présumer que la ville a entendu s’assurer un service public, alors la permission de voirie est dominée par une situation de concession, qui la remet au même point que si elle avait été délivrée en vertu d’un traité de concession, et qui, notamment, en fait une opération de travaux publics (V. Cons. d’Etat, 10 juill. 1896, Colette, 2e espèce, S. et P. 1898.3.93 ; 16 mai 1902, Comp. du secteur électrique de la rive gauche de Paris, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 372).

II. – Si nous sommes débarrassés de l’élément travaux publics et de l’élément occupation du domaine public, et si nous acceptons cette idée que l’objet direct de l’opération de concession est l’organisation d’un service public, nous serons plus à l’aise pour trancher la grosse question controversée de la matière, qui est l’agencement du contrat passé entre le concessionnaire et l’autorité locale et de l’acte de concession proprement dit. Ces deux éléments apparaissent très nettement toutes les fois que, dans une opération qui est en soi d’intérêt local, telle que la concession d’un chemin de fer départemental ou celle d’un tramway urbain, l’autorité supérieur ou la Puissance publique sont appelées à intervenir, soit parce que la législation l’exige, ce qui arrive pour les chemins de fer d’intérêt local, dont l’exécution ne peut être autorisée que par une loi (L. 11 juin 1880, art. 2, in fine), et pour les tramways sur routes, dont l’exécution ne peut être autorisée que par un décret en Conseil d’Etat (L. 11 juin 1880, art. 29, § 2), soit parce que, dans le réseau, il y a des voies qui appartiennent à l‘Etat (L. 11 juin 1880, art. 27), ce qui se produit fréquemment pour les tramways urbains. Alors, on se trouve en présence : 1° d’un contrat passé entre le département ou la ville et le concessionnaire, qui règle les conditions de la construction de l’ouvrage et de l’exécution du service, qui contient surtout des stipulations financières ; 2° d’un acte dont nous caractériserons plus loin la véritable nature, mais qui se présente sous l’apparence d’une loi ou d’un décret qui contient à la fois déclaration d’utilité publique du travail et autorisation d’exécution (L. 11 juin 1880, art. 2, in fine, art. 29 § 2), qui en outre détermine les droits de péage et les prix de transport que le concessionnaire est autorisé à percevoir pendant toute la durée de sa concession (L. 11 juin 1880, art. 4). Ce dernier acte est à proprement parler l’acte de concession, celui qui accorde la concession (L. 11 juin 1880, art. 27). Ce n’est pas un simple acte de tutelle, une simple autorisation ou homologation du traité financier passé par l’autorité locale, puisqu’il contient quelque chose de nouveau qui est son effet propre, puisqu’il contient quelque chose de nouveau qui est son effet propre, puisqu’il accorde la concession. Notons d’ailleurs que, pour les chemins de fer d’intérêt local, la loi d’approbation peut apporter des modifications au traité passé, ce qui dépasse les pouvoirs ordinaires de la tutelle (L. 11 juin 1880, art. 2, § 1er, in fine), et qu’il est bien difficile de ne pas reconnaître le même droit au chef de l’Etat, lorsqu’il rend son décret d’approbation pour les tramways sur routes.

Si l’acte de concession n’est pas une homologation pure et simple du traité financier, qu’est-il, et de quelle façon s’agence-t-il avec lui ? Est-ce un acte séparé de nature différente, un acte de Puissance publique unilatéral ? Ou bien, est-ce un acte susceptible de s’incorporer au traité financier, et de quelle façon ? Ce n’est pas ici le lieu de rapporter toutes les opinions émises ; on les trouvera dans les études signalées plus haut. Nous allons simplement donner la nôtre.

L’opération est entièrement contractuelle, mais elle se compose de deux contrats juxtaposés et combinés : 1° l’acte de concession, auquel l’autorité supérieure vient donner sa perfection par une autorisation et une déclaration d’utilité publique, mais qui est essentiellement un contrat entre le concessionnaire et l’administration qui veut organiser le service ; 2° le traité financier de la concession, passé entre les mêmes intéressés. Le premier contrat fournit au second son objet. En effet, l’acte ou contrat de concession crée une situation qui est celle de service public concédé ; cette situation entraîne par elle-même la délégation au profit du concessionnaire de certains droit qui lui permettront d’organiser et d’exécuter le service, droits d’expropriation et de travaux publics, droit de lever des péages sur le public ; elle entraîne aussi, et cela n’est pas assez remarqué, un état de société entre le concessionnaire et l’administration à laquelle appartient le service, état de société qui est en vue de la bonne gestion du service, et qui implique une certaine collaboration. Dans les concessions de chemins de fer et de tramways, les administrations sont généralement les commanditaires de leurs concessionnaires. Or, cette situation, qui s’analyse en un état de société en vue de la gestion du service concédé, ne peut guère résulter que d’un contrat auquel l’administration à laquelle appartient le service soit participante. On ne comprendrait guère que celle-ci fût engagée dans une société pareille en vertu d’un acte unilatéral de puissance publique de l’autorité supérieure. Voilà donc un premier contrat qui est le centre de l’opération. Mais cette société, créée en vue de la gestion du service public, demande à être réglée par des stipulations précises, surtout au point de vue des concours financiers. De là le second contrat, c’est-à-dire le traité, avec cahier des charges contenant les obligations du concessionnaire, mais aussi stipulant les concours financiers de l’Administration.

Ce dédoublement d’une opération contractuelle en deux contrats qui s’appuient l’un sur l’autre, et qui deviennent valables au même moment, ne doit pas surprendre, car il n’est pas une nouveauté. Le droit civil nous en offre un exemple bien connu dans la combinaison du mariage et du contrat de mariage.

Le mariage, qui se conclut par le consentement des époux, qui par suite constitue une première convention, sert à établir entre les époux la situation ou l’état de mariage, et le contrat de mariage contient, lui, les conventions pécuniaires relatives à l’état de mariage. Et, de même que la convention de mariage est un contrat solennel passé devant un officier de l’état civil, représentant de l’autorité publique qui joue son rôle dans la création de l’état de mariage, rôle que nous n’avons pas à apprécier ici, de même, la convention de concession est aussi une sorte de contrat solennel, passé devant l’autorité administrative supérieure qui joue un rôle dans la création de l’état de concession. Nous ne croyons pas qu’à cette autorité administrative appartienne véritablement un rôle créateur, mais elle est tout au moins un témoin nécessaire, qui donne à l’acte sa solennité, ou peut-être un troisième contractant, qui, au nom du public ou de la société, stipule ce que la situation du service public concédé va avoir d’objectif. Dans tous les cas, le concessionnaire et l’administration à laquelle appartient le service sont bien dans la situation de deux conjoints : ils sont liés l’un à l’autre pendant une longue période, qui peut durer quatre-vingt-dix-neuf ans, astreints à la vie commune, et dominés par la préoccupation du service public à gérer ensemble, comme les deux époux sont dominés par la préoccupation d’une famille à fonder et à élever. La différence est que le contrat de mariage et le mariage ne sont pas reliés l’un à l’autre par une procédure organisée, comme le sont le traité financier et le contrat de concession.

Ce qui montre la solidité de cette construction juridique, et, en particulier, ce qui prouve que l’acte de concession est lui-même un contrat, c’est l’hypothèse assez fréquente où l’autorité locale et le concessionnaire peuvent faire entre eux deux la concession sans l’intervention de l’autorité supérieure. C’est le cas des concessions d’éclairage ou des concessions de tramways urbains qui n’empruntent que des voies urbaines. Alors il n’apparaît plus rien qui ressemble à un acte de puissance publique unilatéral. Les choses se passent comme dans le mariage canonique primitif, où les époux étaient eux-mêmes les ministres du sacrement, et où le prêtre n’était même pas le témoin nécessaire. Le contrat suffit parce que l’opération est essentiellement contractuelle. Mais, même dans cette hypothèse, il n’en faut pas moins décomposer l’opération en deux contrats, le contrat de concession et le traité financier.

III. – On pourrait croire que notre interprétation de l’opération de concession, malgré sa solidité apparente, n’est qu’une construction de l’esprit. On va voir qu’elle répond à la réalité des choses. Elle explique des résultats juridiques. Ce sont les hypothèses de rupture de projets de concessions, telles que celle rapportée dans notre arrêt, qui nous révèlent ces résultats. Elles nous montrent le traité financier de la concession tenu en suspens jusqu’à la création de la situation de concession. Si nous ne craignions de prolonger outre mesure une comparaison forcément boiteuse par quelque côté, nous rappellerions que c’est aussi le caractère provisoire des conventions matrimoniales depuis le moment où elles sont stipulées dans le contrat de mariage jusqu’au moment de la célébration du mariage, qui renseigne sur leur véritable dépendance par rapport à l’état de mariage. De même que l’existence des conventions matrimoniales est en suspens jusqu’à ce que l’état de mariage soit réalisé, et de même que ces conventions deviennent immuables du jour de la célébration tant que dure l’état de mariage, de même, l’existence du traité de concession est en suspens jusqu’à ce que l’état de concession, ou de service concédé, soit créé par l’acte de concession, et ensuite, tant que dure l’état de concession, les stipulations du traité demeurent remarquablement immuables et sont à un très haut degré l’unique loi des parties (Aucoc, loc. cit., n. 709). De même donc que les conventions matrimoniales sont sous la dépendance de la célébration du mariage et de l’état de mariage, de même les stipulations du traité sont sous la dépendance de la réalisation de la concession. Et, si ce projet de concession est rompu, on n’appréciera pas les conséquences de la rupture au point de vue des avantages pécuniaires que le concessionnaire pouvait en espérer d’après le projet de traité financier, mais au point de vue des seuls inconvénients actuels qui résultent pour lui de l’arrêt de la procédure de concession dans laquelle il s’était engagé. C’est ainsi, que dans la rupture d’un projet de mariage survenue après le contrat de mariage, on n’apprécie point le préjudice qui peut avoir été causé à l’un des conjoints d’après les avantages que le contrat lui faisait espérer, mais uniquement d’après les frais déjà exposés pour la célébration du mariage, et tout au plus pour le préjudice moral qui peut résulter du fait d’être entré dans la procédure des fiançailles, avec cette différence toutefois, dont on verra l’importance, que, la procédure des fiançailles n’étant pas juridiquement organisée comme l’est celle de la concession, il n’y a pas obligation contractuelle de maintenir l’offre jusqu’à la fin de la procédure, mais simplement obligation quasi-délictuelle de ne pas rompre par caprice ou mauvaise foi (V. Cass. 12 nov. 1901, S. et P. 1902.1.237, et les renvois).

Notre décision n’est pas la première qui soit rendue sur les conséquences de la rupture d’un projet de concession. A notre connaissance, il y en a au moins quatre autres (V. Cons. d’Etat, 1er mai 1891, Bardon, Mallet et Cie, S. et P. 1893.3.48 ; 12 juin 1891, Chem. de fer départementaux, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 442 ; 16 juin 1893, Chevalier et autres, S. et P. 1895.3.45 ; 10 févr. 1899, Soc. des chem. de fer à intérêts garantis, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 120. Conf. Revue des concessions, t. I, p. 17 et s.). Dans ces quatre espèces, comme dans la nôtre, le contrat financier avait été signé et n’avait pas été suivi de concession, mais il convient de distinguer les trois premières espèces et la dernière. Dans les trois premières hypothèses, le contrat signé avec le département n’avait pu être exécuté par suite du refus de l’Etat de concourir pour les sommes demandées à l’exécution du projet. Le Conseil d’Etat a refusé toute indemnité. Dans la quatrième espèce, la rupture provenait du fait du département lui-même, ou plutôt du conseil général, qui, invité par l’administration supérieur à indiquer les « ressources qu’il comptait affecter éventuellement à l’acquittement de l’obligation de garantie des intérêts, a reconnu à cette époque l’impossibilité, à raison de la crise vinicole, d’imposer au département les sacrifices nécessaires pour assurer l’exécution du traité » ; le Conseil d’Etat a alloué au concessionnaire une indemnité de 20.000 francs, représentant les frais utilement exposés pour l’étude de la ligne du chemin de fer, alors que le concessionnaire réclamait, à raison de l’inexécution du traité financier, la somme de un million de francs, se décomposant de la façon suivante : 469.913 francs pour frais d’étude et légitimes débours ; 230.087 francs pour manque à gagner dans l’exploitation de la ligne aux conditions prévues par le contrat ; 300.000 francs représentant le bénéfice qu’il aurait retiré de la concession d’une seconde ligne.

Dans notre affaire Blanlœil et Vernaudon, la rupture provenait aussi du fait de l’administration locale, qui était ici la ville d’Angoulême. Après la mise à l’enquête du projet de tramways Blanlœil et Vernaudon pour lequel le traité était déjà signé, le conseil municipal, dont la composition s’était trouvée partiellement modifiée par des élections complémentaires, appelé à se prononcer, crut devoir « reprendre sa liberté d’action pour établir un nouveau tracé et passer un autre traité en faisant appel à la concurrence ». A la suite de cette délibération, le ministre des travaux publics faisait connaître qu’en l’état de fait, il ne pouvait poursuivre l’instruction de l’affaire et renvoyait le dossier. De son côté, la ville d’Angoulême faisait appel à la concurrence, et adjugeait son réseau de tramway à un nouveau concessionnaire, dans les conditions, semble-t-il plus avantageuses (sept lignes au lieu de trois ; pas de subvention, alors que le premier traité comportait une subvention de 40.000 francs par kilomètre ; des avantages positifs, tels qu’un droit de stationnement de 200 francs par kilomètre et une part dans les bénéfices). Les sieurs Blanlœil et Vernaudon saisirent le conseil de préfecture d’une demande en indemnité de 350.000 francs, savoir : 50.000 fr. pour frais d’études ; 120.000 francs pour manque à gagner sur l’exécution des travaux ; 180.000 francs pour manque à gagner sur l’exploitation ; enfin, pour préjudice moral, la somme de 1 franc. On voit que finalement le Conseil d’Etat leur accorde en tout 6.000 fr., représentant les frais d’études engagés sur la foi du traité.

Quelle est la base juridique de toutes ces décisions ? Il y en a d’abord deux à écarter.

Les concessionnaires avaient prétendu tenir de leur traité un droit sous condition suspensive à l’exécution intégrale, la condition étant l’approbation par les pouvoirs publics ; ils soutenaient que cette condition devait être réputée accomplie, par application de l’art. 1178, C.civ., du moment que c’était l’administration locale elle-même qui en avait empêché l’accomplissement. – Mais l’application de l’art. 1178, C. civ., suppose l’inexécution d’une obligation conditionnelle résultant d’un contrat déjà formé ; or, ici, c’est la formation du contrat lui-même qui est en suspens, on est en présence de simples projets, qui ne doivent devenir des contrats qu’après la déclaration d’utilité publique. L’argumentation n’est donc pas de mise, et c’est ce qui fait que le Conseil d’Etat, même lorsqu’il condamne, ne condamne point à une indemnité représentative de l’inexécution du contrat (Cfr. Cons. d’Etat, 5 févr. 1875, Renucci, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 110 ; 15 juill. 1887, Cartier et Voinot, S. 1889.3.40 ; P. Chr.).

En sens inverse, on pourrait être tenté de soutenir que, le contrat de concession ne se formant définitivement pas, on est, malgré le projet de traite, en dehors de toute situation contractuelle, et qu’il ne saurait être dû d’indemnité qu’en vertu d’un quasi-délit, par exemple si les administrations locales, pour se dégager, usaient de procédés arbitraires et violents, dont la preuve incomberait d’ailleurs au concessionnaire. On pourrait invoquer en faveur de ce système un arrêt de la Cour de cassation du 6 décembre 1875 (S. 1876.1.23 ; P. 1876.35), rendu sur les conclusions de M. l’avocat général Reverchon à propos de la rupture par la ville de Roanne d’un traité passé avec l’archevêché de Lyon : « Attendu, porte cet arrêt, que, si ce nouveau traité devait être soumis à l’agrément de l’autorité supérieure, et si, à ce titre, il fallait le considérer comme formé sous une condition suspensive ou même comme un simple projet, il établissait néanmoins entre les parties un lien de droit, en ce sens que l’une des parties ne pouvait, sans engager sa responsabilité envers l’autre, en vertu de l’art. 1382, C.civ., empêcher par des procédés arbitraires et violents l’approbation exigée ou en provoquer déloyalement le refus » (Cf. Cass. 23 mars 1885, S. 1885.1.433 ; P. 1885.1.1049). Il semble bien aussi que ce soit le sens de la jurisprudence en matière de rupture de mariage (V. Cass. 12 nov. 1901, précité).

Mais le Conseil d’Etat, dans l’affaire du 10 février 1899, Société des chemins de fer à intérêts garantis, aussi bien que dans la nôtre, a écarté ce second système en même temps que le premier, par cela même qu’il ne relève, à la charge des administrations locales condamnées à indemnité, aucun procédé arbitraire ou violent, ni aucune manœuvre déloyale (Cfr., Revue des concessions, t. 1er p. 17 et 263).

De l’analyse de nos deux décisions se dégagent les observations suivante : 1° On remarquera que la condamnation à indemnité intervient sur un recours en matière de travaux publics, que, par conséquent, le principe de l’obligation à indemnité se trouve dans l’opération de travaux publics commencée. Sans doute, cela ne signifie pas nécessairement qu’il se rattache à l’opération commencée en tant que contractuelle, car l’opération de travaux publics admet des dommages extra-contractuels, tels que les dommages permanents causés aux propriétés par la proximité de l’ouvrage public ; cependant, comme, dans notre affaire, il n’existe pas encore d’ouvrage public, on est plutôt incliné à croire qu’il s’agit de l’opération contractuelle ; dans tous les cas, il s’agit d’une opération dans laquelle une procédure organisée devait être suivie ; on verra dans un instant la portée de cette observation ; 2° notre arrêt Blanlœil et Vernaudon constate qu’il existait un engagement entre la ville et les requérants, et que c’est la rupture de cet engagement qui a causé le préjudice : « Considérant qu’ainsi la ville a elle-même rompu l’engagement qui la liait aux requérants et leur a causé un préjudice dont il leur est dû réparation » ; 3° la même décision constate que, « sur la foi du traité passé », les requérants ont fait procéder à des études et ont engagé certaines dépenses.

De ces trois observations, on peut déduire le système suivant : L’opération contractuelle de concession a été ouverte ; un projet de traité a été conclu qui contenait pour la ville un engagement ; sur la foi de cet engagement, le concessionnaire a exposé des frais, qui, en cas de rupture, doivent lui être remboursés. Mais comment, d’un projet de traité, peut-il résulter un engagement ferme pour la ville ? Voici, à notre avis comment les choses peuvent s’expliquer. Sans doute, le traité financier qui a été signé n’est qu’un projet, en tant qu’il doit s’incorporer au contrat de concession. Mais on peut admettre qu’il contient tout de suite une déclaration de volonté de la ville favorable au projet (en somme la ville s’est prononcée en faveur du projet), et c’est sur la foi de cette déclaration de volonté actuelle que les concessionnaires exposent des frais d’études qui permettront à la procédure de concession de se poursuivre. Il faut bien admettre aussi que cette déclaration de volonté de la ville contient le principe d’un engagement pour le cas où, par son fait, la procédure n’aboutirait pas au profit du concessionnaire. Cet engagement est celui de maintenir la déclaration de volonté favorable au projet jusqu’à la fin de la procédure. En somme, il ne s’agit pas du résultat de la concession, qui ne dépend pas de la ville, mais d’une conduite à tenir pendant la procédure de concession, conduite, qui, elle, dépend de la ville. Dans ces conditions, on conçoit que le montant de l’indemnité soit limité au remboursement des frais exposés par le concessionnaire en vue de la procédure de concession. On conçoit aussi que l’administration locale ne doive aucune indemnité, lorsque l’opération ne manque que par le fait de l’autorité supérieure (comme dans les trois premières espèces).

Le système du Conseil d’Etat revient à sous-entendre, dans une opération contractuelle longue et complexe, qui suppose une procédure d’autorisation par l’administration supérieure, l’obligation pour les parties contractantes de maintenir leurs propositions pendant la durée de la procédure. Ainsi entendu, il se ramène à une question d’offres et de maintien des offres pendant un certain délai. De même que, dans certaines ventes commerciales en parties liées, les usages peuvent imposer le maintien de l’offre pendant une certaine durée, de même, la jurisprudence du Conseil d’Etat, interprétant les nécessités de la procédure administrative, maintient l’offre de l’administration locale pendant toute la durée de la procédure en autorisation et en concession, sauf à limiter la sanction du retrait des offres au remboursement des frais exposés par le contractant.

Nous n’avons pas à rechercher ici si cette obligation spéciale pourrait être sous-entendue dans d’autres opérations contractuelles ; nous croyons seulement pouvoir observer qu’elle ne saurait l’être que dans les opérations complexes dont toutes les parties sont liées entre elles par une procédure organisée. Pour cette raison, elle ne saurait l’être dans l’hypothèse du contrat de mariage suivi ou non de mariage, car il n’y a pas de procédure organisée qui relie l’un à l’autre ces deux moments de l’opération.