Par une ordonnance rendue le 9 juillet 2014 (M.A., n° 382145), le juge des référés du Conseil d’Etat vient de rappeler que le droit de se marier est une liberté fondamentale. En conséquence, un ressortissant sénégalais doit se voir délivrer un visa afin de pouvoir concrétiser son projet matrimonial en France dès lors que, en raison de son homosexualité, il ne peut pas le mener à bien dans le pays où il réside.

La situation juridique du demandeur

M. A…, ressortissant sénégalais, vit au Maroc avec un français, M. B… Différents témoignages font état d’une vie commune stable et constante, les concubins partageant un appartement à Casablanca depuis quatre ans.

Le mariage entre personnes de même sexe étant prohibé au Maroc, le couple qui envisage de s’unir projette de le faire en France, ce que la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe permet désormais (JO du 18 mai 2013 ; Mariage : la réforme !, AJ famille 2013, p. 331 ; Le mariage pour tous, Dr. famille 2013, études 1 à 11 ; Du mariage pour tous à la famille homosexuelle, Dr. famille 2013, études 16 à 34). Pour ce faire, M. A… doit obtenir un visa afin de pouvoir entrer sur le territoire national. L’administration rejette toutefois sa demande en relevant qu’il a fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire en 2007.

Devant le refus de délivrance de ce visa d’entrée et court séjour sur le territoire français, M. A… forme un recours devant le tribunal administratif de Nantes qui, le 24 juin 2014 (n° 1405274), statuant en référé en raison de la proximité du jour prévu pour la célébration des noces (fixées au 12 juillet 2014), maintient la position retenue par le consul général de France à Casablanca. M. A… choisit alors de saisir le juge des référés du Conseil d’Etat.

Les suites du « Mariage pour tous »

Lors des débats relatifs à la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, les retombées en matière de droit international privé avaient déjà été évoquées. En effet, le législateur ayant autorisé le mariage des couples de même sexe en levant l’exigence de l’altérité des sexes (laquelle relevait de l’esprit des textes relatifs au mariage et non d’une mention expresse dans le Code civil), a envisagé aussi le cas des mariages présentant une certaine extranéité (C. Bidaud-Caron, Mariage consulaire… pour tous ?, JCP 2013. 2311 ; H. Fulchiron, La mariage entre personnes de même sexe en droit international privé au lendemain de la reconnaissance du mariage pour tous, Journal de droit international 2013-4. 1055 ; A. Gosselin-Gorand, La loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ou la promotion internationale du mariage des couples de personnes de même sexe, LPA 2013, n° 133, p. 24 ; M. Revillard, Le mariage entre personnes de même sexe en droit international privé, Defrénois 2013, p. 743), même si toutes les difficultés n’ont pas pu être levées (P. Hammje, « Mariage pour tous » et droit international privé. Dits et non-dits de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, Revue critique de droit international privé 2013-4. 774).

Dans l’article 171-9 inséré en 2013 dans le Code civil, il est effectivement prévu que « par dérogation aux articles 74 et 165, lorsque les futurs époux de même sexe, dont l’un au moins a la nationalité française, ont leur domicile ou leur résidence dans un pays qui n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent procéder à sa célébration, le mariage est célébré publiquement par l’officier de l’état civil de la commune de naissance ou de la dernière résidence de l’un des époux ou de la commune dans laquelle l’un de leurs parents a son domicile ou sa résidence établie dans les conditions prévues à l’article 74. A défaut, le mariage est célébré par l’officier de l’état civil de la commune de leur choix ».

Par là même, le législateur a introduit de nouvelles règles de conflit de lois, le mariage interdit à l’étranger – en l’occurrence au Maroc (A. Devers, Mariage pour tous : même pour les couples franco-marocains, note sous CA Chambéry, 22 oct. 2013, JCP 2013. 2056) – pouvant être célébré en France à partir du moment où l’un des prétendants est français, ce qui est bien le cas en l’espèce, M. A… envisageant d’épouser un compagnon ayant la nationalité française.

En effet, le mariage de MM. A… et B… ne peut pas être légalement célébré au Maroc, ni par les autorités marocaines, ni par les autorités consulaires françaises, la différence de sexes des époux étant exigée. Il est donc essentiel de permettre cette union en France dans la mesure où chacun est désormais libre d’épouser une personne de l’un ou l’autre sexe. Même si le droit au mariage n’est pas absolu (nul ne peut, par exemple, épouser sa sœur ou un mineur à défaut de dispense), aucune atteinte grave à la liberté de se marier ne peut être admise or refuser la délivrance d’un visa y conduit précisément.

La délivrance d’un visa, préalable nécessaire à un mariage célébré en France

Lors de l’examen de la demande de visa, plusieurs aspects du dossier avaient pu alerter les autorités administratives. Mise à part l’homosexualité du demandeur de visa qui ne peut, fort heureusement, pas motiver en France un tel refus, il s’agissait de rechercher quelles raisons étaient à même de justifier la décision de ne pas accorder le visa demandé en vue du mariage.

On pouvait tout d’abord relever qu’il s’agissait d’un projet de mariage mixte visant qui plus est deux personnes d’âge éloigné, M. A… ayant effectivement 35 ans de moins que M. B…

Pour autant, en droit français, d’une part, aucune limite maximale n’est prévue quant à l’âge matrimonial, pas davantage qu’une différence d’âge maximale entre les futurs époux. Le choix du fiancé, indépendamment de son âge, relève de la vie privée de chacun.

D’autre part, les mariages mixtes ou mariages entre des personnes de nationalité différente ne sauraient être interdits à partir du moment où les doutes d’un mariage simulé sont écartés. Il est vrai que parfois des dossiers font état de mariages programmés uniquement en vue de permettre l’obtention de la nationalité française par le conjoint (qui ont tendance à se raréfier toutefois car l’acquisition de la nationalité française n’intervient qu’après quatre ans de vie commune, C. civ., art. 21-2) ou en vue de détourner les règles relatives à l’immigration (argument formulé dans cette affaire par le ministre de l’Intérieur).

En cas de fraude au mariage, la nullité absolue du mariage peut être requise sur le fondement des articles 146, 175-2 et 190-1 du Code civil (Cass. 1^ère civ., 17 nov. 1981, Gaz. Pal. 1982, 2, 567, note J. Massip ; JCP 1982. II. 19842, note M. Gobert ; Cass. 1^ère civ., 28 févr. 2006, Bull. civ., I, n° 124).

Il ne s’agit pas, pour autant, de stigmatiser tous les mariages mixtes. Bien au contraire, à partir du moment où le couple cohabite à Casablanca, ville dans laquelle le demandeur a un emploi stable, la volonté matrimoniale ne semble pas devoir être mise en doute. Il est parfaitement légitime qu’après l’entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013, un français ait envisagé de consolider ses liens avec son compagnon. Le ministre de l’Intérieur soutenait qu’aucun élément du dossier n’établissait la sincérité de cette union. Ce raisonnement est écarté car, au contraire, rien n’atteste d’un manque de sincérité et c’est à celui qui s’oppose au projet de déjouer les éventuelles fraudes.

Dès lors, faute de raisons pertinentes d’écarter la demande actuelle de délivrance d’un visa, se prévaloir, s’agissant de M. A… d’une obligation de quitter le territoire français datant de 2007 ou d’un refus de visa formé en 2013 par les autorités belges – à savoir de ses antécédents migratoires – , pour faire obstacle à la nouvelle demande de visa et par là même au projet matrimonial de M. A… constitue une atteinte à sa liberté de se marier.

Il convient d’y remédier en toute urgence. En effet, si le refus de délivrer un visa d’entrée en France ne constitue généralement pas une situation justifiant une décision prise en référé, la célébration du mariage prévue le 12 juillet 2014, au terme de démarches entreprises dès l’été 2013 et la demande de visa déposée dès le 26 mai 2014, sont autant de motifs permettant de considérer que la condition d’urgence est remplie en l’espèce. Le juge des référés du Conseil d’Etat relève ainsi que la décision du consul général de France à Casablanca en date du 16 juin 2014 « préjudicie d’une manière suffisamment grave et immédiate aux intérêts de M. A… », sachant que le mariage est prévu le 12 juillet 2014 à la mairie de Creil (le maire n’a visiblement pas souhaité auditionner les futurs époux avant d’autoriser la publication des bans, C. civ., art. 63) et que le futur époux détient un billet de retour pour le Maroc en date du 29 juillet.

La réaffirmation de la liberté de se marier

Pour le juge des référés, l’atteinte portée à la liberté de se marier par le refus de visa est « grave et manifestement illégale », la liberté de se marier étant « une liberté fondamentale » (le juge des référés a pourtant dans une affaire précédente considéré que la reconduite à la frontière d’un futur époux avant la publication des bans n’y porte pas atteinte, CE, réf., 13 janv. 2003, n° 253216).

En conséquence, il peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme privé chargé d’une mission de service public aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale (art. L. 521-2 du Code de justice administrative).

Précisément nulle entrave ne doit être mise à la volonté de deux personnes de s’unir légalement en France dès lors que leur projet ne peut pas aboutir dans le pays où elles résident en raison de l’hostilité manifestée à l’encontre des couples homosexuels.

 Le juge des référés enjoint donc au ministre de l’Intérieur de délivrer sous vingt-quatre heures un visa d’entrée en France permettant au requérant de venir s’y marier. Il assortit son ordonnance du versement de 5 000 euros à M. A… à la charge de l’Etat au titre des frais exposés (art. L. 761-1 du Code de justice administrative).

 Si les maires sont sommés de procéder à la célébration des personnes de même sexe dans leur commune, on le constate à la lecture de cette décision qui fera sans doute jurisprudence, des autorités administratives sont de même affectées par la réforme du « Mariage pour tous ».