Dans le système de droit public fondé sur la notion de souveraineté, tout le monde s’accordait à reconnaitre que la loi était la manifestation par excellence de la souveraineté. Rousseau le dit à plusieurs reprises. La loi est par définition l’expression de la volonté générale se manifestant sur un objet d’ordre général ; et c’est parce qu’elle réunit « l’universalité de la volonté à celle de l’objet » qu’elle a une puissance commandante sans limite, qu’elle ne peut jamais être injuste et que tous lui doivent une obéissance sans condition et sans réserve. « Sur cette idée, dit Rousseau, on voit à l’instant qu’il ne faut plus demander à qui il appartient de faire des lois, puisqu’elles sont des actes de la volonté générale, ni si le prince est au-dessus des lois, puisqu’il est membre de l’État, ni si la loi peut être injuste, puisque nul n’est injuste envers lui-même, ni comment on est libre et soumis aux lois, puisqu’elles ne sont que des registres de nos volontés1. » De là est né ce qu’on a très justement appelé parfois le fétichisme de la loi.

Qu’il faille des lois et que la loi par son caractère de généralité soit la meilleure garantie de l’individu contre l’arbitraire, que la protection essentielle de la liberté se trouve dans ce principe que jamais l’autorité ne puisse prendre de décision individuelle que dans les limites fixées par une règle générale formulée d’avance d’une manière abstraite, tout cela est incontestable ; et ici le nouveau système de droit public ne fait que préciser et garantir les éléments du système antérieur. Mais dans ce système comme dans la doctrine de Rousseau, la loi était un commandement du souverain. Comme telle, la loi ne pouvait être injuste ; elle s’imposait à tous sans réserve ni restriction. La constitutionnalité elle-même de la loi ne pouvait être appréciée par un tribunal quelconque. La question de la responsabilité de l’État législateur ne pouvait pas même se poser. Cette conception de la loi était évidemment parfaitement logique avec le système impérialiste. Mais il apparaît clairement que si la notion de puissance souveraine n’est plus à la base du droit public, cette conception doit disparaître. Par conséquent si dans la vie juridique des États modernes nous saisissons des faits, si nous apercevons des situations, si nous reconnaissons la recevabilité d’actions, qui sont en contradiction absolue avec les conséquences qui viennent d’être précisées et dérivent logiquement de la notion de loi expression de la volonté souveraine, nous aurons par là même fait une nouvelle constatation directe de la transformation du droit public.

I. Le vrai caractère de la loi et sa force obligatoire – Les lois normatives.

La loi est une disposition par voie générale, une règle de conduite. Mais si la conscience moderne écarte du domaine politique toutes les hypothèses métaphysiques, l’hypothèse de la souveraineté nationale comme celle du droit divin et de l’investiture divine, la loi ne peut pas être le commandement formulé par une volonté souveraine. Il reste donc que la loi est tout simplement l’expression de la volonté individuelle des hommes qui la font, chefs d’État, membres du parlement. En dehors de cela, tout ce que l’on peut dire n’est que fiction. En France notamment, la loi est l’expression de la volonté des 350 députés et des 200 sénateurs qui forment la majorité habituelle au Sénat et à la Chambre. Quant aux règlements qui, on le montrera plus loin, sont au fond de véritables lois, ils sont l’expression de la volonté du chef de l’État ou du fonctionnaire, quel qu’il soit, qui les édicte.

La conception purement réaliste de l’État conduit nécessairement à une conception purement réaliste de la loi. On ne saurait cependant nier que malgré cela la conscience moderne reconnaît unanimement à la loi un caractère obligatoire, sinon impératif. On ne voit plus dans la loi l’ordre d’une volonté supérieure s’imposant à une volonté subordonnée. Mais on affirme néanmoins que les fonctionnaires et les simples particuliers sont obligés d’appliquer la loi et que la force de contrainte dont disposent les gouvernants doit nécessairement et peut légitimement être mise en mouvement pour assurer l’obéissance à la loi.

Ne sont-ce pas là deux conceptions contradictoires? Point du tout. D’abord il semble bien qu’il existe un droit objectif supérieur aux gouvernants. Nous nous sommes déjà expliqué sur ce point2. Du moment qu’une société humaine existe en fait, il doit y avoir une discipline sociale, condition indispensable pour le maintien du groupement. Si l’homme moderne repousse toute affirmation d’ordre métaphysique, il a au contraire le sentiment puissant qu’il existe une règle de conduite sociale dérivant du fait social lui-même. Sentiment ou notion intellectuelle d’une règle sociale, qu’on ne s’y trompe pas, ce n’est ni un sentiment ni une notion d’ordre métaphysique. Cette règle sociale telle que l’aperçoit l’homme moderne n’est point en effet transcendante à la société ; elle est immanente, pour parler le langage des philosophes. Elle est un élément même de cette société, ou plutôt elle est la société elle-même. L’homme est subordonné à cette règle, non pas parce qu’elle crée un devoir supérieur, mais seulement parce que, en fait, il vit dans la société, ne peut vivre que là et par suite se trouve nécessairement encadré dans la discipline sociale. Il est par exemple évident que la règle qui interdit le meurtre, le pillage, l’incendie, les violences de toutes sortes existe en tant que règle de droit avant d’être formulée dans la loi positive. La conscience humaine perçoit aisément le caractère obligatoire d’une pareille règle et y voit non pas l’obligation transcendante correspondant à un devoir métaphysique, mais une nécessité sociale qui s’impose à tous les hommes vivant en société et parce qu’ils y vivent.

Cela compris, on aperçoit aisément pourquoi la loi positive possède une force obligatoire. Elle ne contient point de commandement à proprement parler. Mais elle est obligatoire parce qu’elle formule une règle de droit, qui est elle-même obligatoire en tant que règle sociale. Ce sont les lois que nous avons appelées ailleurs les lois normatives3. L’exemple le plus net est celui des lois pénales ou du moins de celles définissant les infractions et les prohibant. Les lois pénales qui fixent la peine rentrent plutôt dans la catégorie des lois constructives, dont il va être parlé plus loin. Dans la législation civile existent aussi certaines dispositions qui sont des lois normatives, celles par exemple qui énoncent des principes généraux comme l’article 1382 du code civil : « Tout fait quelconque de l’homme qui cause un dommage à autrui oblige celui par la faute auquel il est arrivé à le réparer. » Enfin beaucoup de dispositions insérées dans nos Déclarations des droits étaient des règles considérées comme supérieures et antérieures au législateur.

En disant que ces lois normatives s’imposent à tous parce qu’elles contiennent une règle de droit, reconnue par la conscience des hommes à une époque et dans un pays donnés, nous exprimons une idée tout à fait analogue à celle qu’a si remarquablement développée le grand publiciste anglais Dicey dans son beau livre Le Droit et l’opinion publique4 et que l’auteur résume ainsi : « Il existe à une époque donnée un ensemble de croyances, de convictions, de sentiments, de principes acceptés ou de préjugés fermement enracinés qui, pris ensemble, forment l’opinion publique d’une période particulière, ou ce que nous pouvons appeler le courant régnant de l’opinion. En ce qui concerne tout au moins les trois ou quatre derniers siècles et particulièrement le XIXe siècle, l’influence du courant dominant l’opinion a déterminé en Angleterre, directement ou indirectement, si nous considérons la question largement, le cours de la législation5. »

Elle est vraie non seulement pour l’Angleterre, mais pour tous les pays, non seulement pour le XIXe siècle, mais toutes les époques. Seulement il faut ajouter que, si l’opinion est le facteur essentiel de la législation, elle ne joue ce rôle que lorsqu’elle en est arrivée à considérer qu’une certaine règle s’impose sous une sanction sociale. En d’autres termes l’opinion publique ne devient facteur de législation que lorsque les consciences individuelles, qui concourent à la former, ont acquis un contenu juridique. Il arrive un moment où la notion du caractère obligatoire de certaines règles pénètre si généralement et si profondément la conscience des membres d’une société que toute loi qui les formule rencontre immédiatement une adhésion unanime et que son caractère obligatoire apparaît à tous avec la plus complète évidence6.

Qu’on remarque bien d’ailleurs que la loi normative ainsi comprise ne doit pas se confondre avec la coutume. La loi n’est pas la coutume ; mais comme celle-ci elle est l’expression d’une règle qui s’élabore, sous l’action des besoins sociaux, dans les consciences individuelles. La même règle trouve, il est vrai, parfois son expression première et d’ailleurs forcément imparfaite dans une pratique coutumière et ensuite dans la loi une expression plus précise et plus complète. Sans doute le caractère obligatoire de la loi et celui de la coutume ont le même fondement. Mais la loi et la coutume sont des degrés différents de l’expression du droit objectif. Bien souvent le degré coutume fait défaut et le droit objectif trouve son expression première et directe dans la loi.

On pourrait dire et on a dit que la réalité d’une règle de conduite fondée sur l’interdépendance sociale étant admise, cette règle est morale et non point juridique, qu’elle n’est pas impérative par elle-même, qu’elle ne le devient que lorsqu’elle est formulée dans la loi positive. La preuve en est, dit-on, qu’avant que la règle soit formulée dans la loi positive, les actes contraires à cette règle n’entraînent aucune répression et que ceux faits conformément à elle ne produisent aucun effet juridique, ne sont pas socialement sanctionnés. La loi positive ne serait donc point la simple constatation d’une règle sociale ; elle y ajouterait quelque chose ; elle seule lui donnerait le caractère juridique.

Assurément tant qu’il n’y a pas de loi écrite ou tout au moins pas de coutume constatée, il n’existe pas de la règle de droit une sanction régulière et juridiquement organisée. Mais cela ne prouve pas que la règle de droit ne soit pas obligatoire par elle-même, étant surtout compris, ce qui a été dit précédemment, que la règle de droit n’est point un ordre à proprement parler, mais une discipline de fait que l’interdépendance sociale impose à tous les membres du groupe. D’autre part il ne faut pas confondre le caractère obligatoire de la règle avec la sanction socialement organisée de cette règle. L’organisation sociale de cette sanction forme l’objet d’une autre catégorie de loi que nous appelons à défaut d’autre terme les lois constructives.

II. Les lois constructives ou lois organiques des services publics.

Ce sont en réalité toutes celles qui organisent des services publics. Elles forment la majeure partie des lois modernes. Si l’on veut nier l’existence des lois normatives, à tout prendre nous n’y voyons pas grand inconvénient. Il reste, en effet, que toute disposition par voie générale, qui émane des gouvernants et qui a pour but d’organiser un service public, s’impose à tous sous la sanction légitime de la contrainte matérielle. En effet, en édictant de pareilles dispositions les gouvernants ne font que remplir la fonction sociale qui leur incombe en raison de la place qu’ils occupent dans la société. On a dit plus haut que finalement on pouvait négliger la question de savoir s’il existe une règle de droit à proprement parler antérieure et supérieure aux gouvernants. Pour la même raison on peut négliger la question de savoir s’il existe des lois normatives, car si elles existent elles ne sont que l’expression de cette règle de droit. Personnellement nous admettons l’existence de cette règle et des lois qui la constatent mais ce n’est en réalité qu’un postulat. Or, qu’on l’admette ou non, il est un fait irréductible : la nécessité, inéluctable, puisque c’est la condition même de la vie sociale, d’organiser certaines activités en service public, et par conséquent la valeur sociale et la force socialement obligatoire de toute disposition par voie générale portée pour l’organisation et le fonctionnement des services publics.

Il y a d’autre part cette conception, qui a été au reste formulée par l’antiquité grecque et qui a profondément pénétré l’esprit des hommes modernes, à savoir que pour l’organisation et le fonctionnement des services publics, les gouvernants doivent procéder par voie de disposition générale et qu’ils ne peuvent prendre de décision individuelle que dans la mesure fixée par la disposition générale, parce que là se trouve la plus sûre protection de l’individu contre l’arbitraire.

Ainsi apparaît en fin de compte, à la fois dans sa complexité et son unité, le caractère obligatoire de la loi. Il est complexe puisqu’il repose à la fois sur le caractère de généralité de la loi et sur le but qui la détermine. Il est un puisqu’il repose essentiellement sur l’obligation incombant aux gouvernants d’assurer le fonctionnement des services publics.

A dire le vrai, il n’est pas une loi qui ne soit la loi organique d’un service public et dont la force obligatoire ne puisse s’expliquer par là ; et il en est beaucoup dont elle ne peut s’expliquer que par là. Il en est ainsi de toutes les lois appelées proprement lois organiques, c’est-à-dire des lois qui réglementent l’organisation intérieure de l’État. Si l’on admet la personnalité de l’État et si l’on définit la loi l’ordre formulé par la volonté souveraine de l’État, on est dans l’impossibilité absolue de comprendre comment les lois organiques peuvent être véritablement des lois, puisque l’État ne peut pas s’adresser un commandement à lui-même. Au contraire le caractère obligatoire de pareilles dispositions apparaît très nettement si on le rattache à l’obligation qui s’impose aux gouvernants d’organiser les services publics. Les lois qui organisent des services publics spéciaux ont le caractère obligatoire précisément parce qu’elles ont cet objet spécial. Les lois constitutionnelles et les lois d’administration générale sont obligatoires parce qu’elles ont pour but de donner à l’État l’organisation d’ensemble la plus propre à lui permettre de mettre en œuvre les divers services.

Même les formules de principes généraux contenues dans les Déclarations et dans certaines constitutions se rattachent à la notion de service public. Quand, se plaçant au reste dans la conception individualiste (mais au point où nous en sommes cela n’a pas d’importance), les auteurs des Déclarations de 1789, de 1793, de l’an III et de la constitution de 1848 formulaient les principes de  liberté, de propriété, n’était-ce pas tout simplement l’affirmation que l’obligation s’impose aux gouvernants de créer des services publics destinés à protéger cette liberté et cette propriété?

Nous en dirons autant des lois pénales. Ce sont elles qui paraissent être au plus haut degré des lois impératives, ou plutôt des lois prohibitives s’adressant aux particuliers. En y regardant de prés on s’aperçoit que peut-être l’injonction ne s’adresse pas en réalité aux particuliers. Le législateur n’interdit pas de tuer, de voler, etc. Cette interdiction, il n’a pas qualité pour l’édicter. Il organise simplement le service public de sécurité et il décide que si un fait, prévu et défini par lui et qualifié infraction, est commis, les tribunaux prononceront une certaine peine contre l’individu qui en est régulièrement reconnu l’auteur. Suivant l’expression de Binding, l’impératif pénal ne s’adresse pas aux particuliers7. Ainsi la question du fondement du droit de punir ne se pose pas si par là on entend la question de savoir sur quel fondement repose le droit de la société de dire ce qui est permis et ce qui est défendu. Les gouvernants doivent assurément, on leur a toujours reconnu cette mission, protéger la sécurité à l’intérieur de la collectivité. Ils remplissent cette charge en édictant des lois pénales. Par là elles sont obligatoires et légitimes.

Enfin les lois civiles elles-mêmes ne sont en réalité que des lois organiques de services publics, encore les services de police et de justice. De ces lois on s’est demandé comment on peut dire qu’elles sont impératives, puisque toutes les législations civiles, et particulièrement l’article 6 du code Napoléon, décident qu’en principe on peut toujours y déroger par une convention particulière. Alors on a été amené à dire que les lois civiles s’adressent aux agents de juridiction chargés de statuer sur les différends entre les particuliers. Les parties peuvent faire des conventions contraires à toutes les lois civiles qui ne touchent ni à l’ordre public, ni aux bonnes mœurs. Mais la loi détermine d’une manière précise le devoir du juge. Il doit en principe juger les rapports privés suivant les conventions intervenues entre les parties. A défaut de conventions ou au cas d’obscurité de celles-ci le juge doit statuer conformément aux dispositions de la loi civile. On voit ainsi que les lois civiles supplétives sont bien des lois organisant un service public, le service de la justice. Quant aux lois civiles qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs, comme toutes les lois sur l’organisation de la famille, sur la compétence, la capacité, lois auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par des conventions, elles déterminent encore le rôle et les devoirs du juge, qui doit déclarer nulles et sans valeur toutes les conventions faites en violation de ces lois. Par là elles aussi sont évidemment des lois organiques du service de justice.

Finalement, même au regard des fonctionnaires la loi ne contient pas véritablement un ordre ; elle n’a d’autre force que celle qu’elle tire de sa destination à un service public.

Nous reconnaissons volontiers que jusqu’à présent c’est surtout par le raisonnement que nous sommes arrivé à déterminer le caractère que nous attribuons à la loi, et que ces conclusions seraient bien fragiles si nous nous en tenions là. Il reste à montrer l’essentiel, à savoir que ce caractère de la loi, déterminé par l’analyse, concorde seul avec les faits, qui sont en contradiction violente avec la conception impérialiste.

Dans le système de droit public d’après lequel la loi était un commandement émané de la puissance souveraine, quatre propositions découlaient de ce caractère et étaient admises comme des dogmes sacrés. Les voici :

1° La loi était une décision qui ne pouvait émaner que du peuple ou de ses représentants.

2° La loi, étant une émanation de la volonté souveraine de l’État, ne pouvait être l’objet d’une critique contentieuse ni par voie d’action ni par voie d’exception et pas davantage donner lieu à une action en responsabilité.

3° La loi, étant une émanation de la puissance souveraine, était une, indivisible, comme la souveraineté elle-même ; il ne pouvait y avoir dans un pays de lois particulières pour des régions ou des groupes.

4° La loi étant un commandement, était toujours un acte unilatéral : loi et convention étaient deux notions s’excluant ; on ne pouvait concevoir des lois-conventions.

Aujourd’hui aucune de ces quatre propositions n’est vraie. Il y a des lois qui n’émanent pas du peuple ou de ses représentants. Les lois peuvent être l’objet d’une critique contentieuse, et engager la responsabilité de l’État. Il y a des lois régionales et des lois de groupes. Enfin il y a des lois-conventions. Chacun de ces points demande quelque développement.

III. La loi et le règlement.

Il est d’abord évident que si la loi est le commandement émané de la puissance souveraine, elle ne peut être faite que par l’organe qui détient cette puissance. Pendant longtemps, en effet, on a considéré comme un principe absolu que la loi ne pouvait émaner que du parlement, qui par représentation seul exerçait les diverses prérogatives de la souveraineté nationale. C’est au fond le célèbre principe de la séparation des pouvoirs. A l’article 3 du préambule du titre III de la constitution de 1791 il était dit : « Le pouvoir législatif est délégué à une assemblée nationale composée de représentants temporaires librement élus par le peuple… », et à l’article 1er de la section I du chapitre III du titre III : « La constitution délègue exclusivement au corps législatif les pouvoirs et fonctions ci-après : de proposer et de décréter les lois ; le roi peut seulement inviter le corps législatif à prendre un objet en considération… » Ainsi le pouvoir de faire la loi est une prérogative tellement propre à la représentation nationale que même l’initiative des lois lui appartient exclusivement.

Ce n’est pas tout. A l’article 6 de la section I du chapitre IV du titre III de la constitution de 1791 on lit : « Le pouvoir exécutif ne peut faire aucune loi même provisoire, mais seulement des proclamations conformes aux lois pour en ordonner ou en rappeler l’exécution. » Quoi qu’on en ait dit, cette dernière disposition est fort nette : elle enlevait au roi entièrement ce que nous appelons aujourd’hui le pouvoir réglementaire. Le mot proclamation est tout à fait caractéristique : il implique que l’acte du roi n’aura as de valeur par lui-même, qu’il ne sera pas une règle s’imposant aux tribunaux, mais seulement une instruction adressée aux fonctionnaires pour ordonner ou rappeler l’exécution de la loi.

Le même principe était nettement formulé dans la constitution de l’an III : « La loi est la volonté générale exprimée par la majorité ou des citoyens ou de leurs représentants. » Le Directoire ne peut faire que des proclamations conformes aux lois et pour leur exécution8. Malgré ces textes restrictifs, dès cette époque on trouve, sous le nom d’arrêtés du Directoire, un assez grand nombre d’actes qui sont incontestablement autre chose que des proclamations, et qui contiennent des dispositions par voie générale, ayant force exécutoire par elles-mêmes et s’imposant, comme la loi proprement dite, à l’application par les tribunaux et par les corps administratifs.

Sous le Consulat et le Premier Empire le nombre de ces dispositions par voie générale émanant du gouvernement augmente dans de très grandes proportions. La constitution de l’an VIII ne parle plus de proclamations, mais de règlements. « Le gouvernement propose les lois, et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution (art. 44). Le changement de termes est caractéristique : il ne s’agit plus d’un acte rappelant l’application d’une loi, mais d’un acte contenant une règle s’imposant comme telle. Depuis l’an VIII, quelle que soit la forme du gouvernement, empire, royauté, république, le nombre des règlements faits par le pouvoir exécutif augmente constamment. Sans doute, si l’on excepte la charte de 1814 dont l’article 14 donne au roi le droit de faire des ordonnances nécessaires pour l’exécution des lois et la sûreté de l’État, tous les autres actes constitutionnels rattachent le pouvoir réglementaire du chef de l’État à son pouvoir exécutif et lui donnent pour fin d’assurer l’exécution des lois9. Mais ces restrictions sont impuissantes ; comme toujours les faits sont plus forts que les constitutions ; le pouvoir réglementaire s’étend constamment et un grand nombre de règlements apparaissent, qu’il est impossible de rattacher à l’exécution des lois. Ainsi il s’est formé à côté de la législation proprement dite toute une législation que l’on peut appeler réglementaire et qui a pour les particuliers, les administrateurs et les juges la même force obligatoire que les lois formelles.

Le lieu n’est point ici d’exposer les controverses sans fin qui se sont élevées sur le pouvoir réglementaire du président de la République et notamment à propos d’une prétendue délégation législative qui lui serait donnée par le parlement. Quoi qu’il en soit de toutes ces controverses, le fait incontestable c’est que le chef de l’État fait aujourd’hui, non seulement des règlements qui se rattachent à des lois formelles antérieures, mais encore beaucoup de règlements autonomes, qui ne se rattachent à aucune loi formelle et dont cependant nul ne songe à contester la validité. De ce nombre sont, par exemple, tous les règlements de police générale faits par le président de la République et parmi lesquels on peut très justement citer les décrets réglementaires du 1er mars 1899 et du 10 septembre 1901 sur la construction et la circulation des automobiles, le décret du 8 octobre 1901 sur la police et l’usage des voies de navigation intérieures. De tous ces règlements on a été dans l’impossibilité absolue, malgré des prodiges de subtilité, de dire par quoi ils se distinguent spécifiquement de la loi. Comme elle ils contiennent par définition même des dispositions par voie générale, qui incontestablement s’imposent aux particuliers, aux administrateurs et aux juges. Tout acte fait en violation d’un règlement est nul tout comme s’il avait été fait en violation d’une loi.

Cela ne veut pas dire au reste que le président de la République puisse faire des règlements sur toute matière. Il est certain qu’il est des matières dites législatives sur lesquelles seul peut légiférer le parlement. Mais c’est une question de compétence ; et il ne résulte point de là qu’il y ait une différence de nature entre la loi et le règlement.

Au surplus, s’il a existé à un certain moment une différence spécifique entre le règlement et la loi, elle tend, par l’évolution naturelle des choses, à disparaître. Peut-être même est-elle entièrement disparue. Si cette différence a existé elle n’a pu être que celle que M. Hauriou expliquait ainsi : les lois sont des limitations par voie générale apportées à la libre activité de l’individu ; les règlements sont  des dispositions par voie générale qui ont pour but d’assurer l’organisation et le fonctionnement des services publics10. Or nous croyons avoir montré au paragraphe II du présent chapitre que la loi elle-même est devenue essentiellement une disposition par voie générale édictée en vue de l’organisation et du fonctionnement d’un service public. Que ce soit la loi qui évolue et arrive à se confondre avec le règlement ou que ce soit au contraire le règlement qui se rapproche de la loi, cela n’a au fond aucune importance. Le point capital c’est que l’évolution s’est produite, c’est qu’il y a des dispositions qui ont bien réellement le caractère de loi et qui n’émanent pas de l’organe considéré comme représentant la souveraineté nationale et que par conséquent la notion de loi ne se rattache plus à la notion de souveraineté11.

Il reste à noter qu’on ne saurait point tirer argument en faveur d’une distinction de fond entre la loi et le règlement de ce que, à l’occasion d’un règlement, sont recevables et l’exception d’illégalité et le recours pour excès de pouvoir, qu’ils ne le sont point à l’occasion de la loi. La différence est exacte, encore qu’elle tende à disparaître et qu’elle n’existe point dans certains pays. Mais elle ne touche aucunement la nature intrinsèque des actes. La recevabilité d’un recours et d’une exception dépend en effet, non pas du caractère intrinsèque de l’acte considéré, mais de la qualité de l’organe ou de l’agent qui le fait. Si le recours pour excès de pouvoir et l’exception d’illégalité ne sont pas recevables à l’occasion d’une loi, c’est parce que le droit français n’a pas encore admis que les actes du corps législatif puissent être l’objet d’une critique contentieuse. Assurément cela tient à la survivance de l’ancienne idée que le corps législatif représente la souveraineté de la nation. Mais on verra aux deux paragraphes suivants que l’évolution est sur le point d’être achevée et que le moment n’est pas éloigné où le recours pour excès de pouvoir et l’exception d’illégalité seront recevables pour la loi comme pour le règlement.

IV. La critique contentieuse des lois.

Dans la conception impérialiste il était logique qu’aucune critique contentieuse ne pût être dirigée contre la loi. Elle était l’ordre formulé par la volonté souveraine et, à cause de cela, elle était présumée exprimer une règle de droit. On ne peut critiquer la loi devant un tribunal quelconque, puisque le tribunal est chargé d’appliquer le droit et que la loi est par définition même source du droit. En outre, on ne le peut pas parce que la souveraineté n’est susceptible ni de plus ni de moins, que la loi est la manifestation directe de cette souveraineté et que par conséquent nulle autorité ne peut être compétente pour en apprécier la valeur.

En Angleterre ce point de vue est resté intact jusqu’à maintenant. On connaît l’adage célèbre : « Le parlement anglais peut tout faire hormis changer un homme en femme. » M. Dicey a mis très remarquablement en relief le sens et la portée du principe : « Le mot parlement, écrit-il, signifie dans la bouche d’un jurisconsulte le roi, la chambre des lords et la chambre des communes. Le principe de la souveraineté parlementaire signifie ni plus ni moins que le parlement ainsi défini a, d’après la constitution anglaise, le droit de faire ou de ne pas faire une loi quelconque. Il signifie de plus que la loi anglaise ne reconnaît à aucun homme ni à aucun corps le droit de négliger ou d’écarter les lois faites par le parlement12. »

L’Angleterre en est restée là et ne parait pas devoir aller plus loin, pour le moment du moins. Au contraire en Amérique et en France, une évolution très importante s’est produite, et pour notre pays elle n’est point encore arrivée à son terme. Le point de départ en est la reconnaissance à la fin du XVIII° siècle en France et en Amérique d’une distinction entre les lois ordinaires et les lois constitutionnelles, que pour éviter des confusions M. Dicey a qualifiées de rigides. Il n’y a point lieu d’exposer ici l’origine de cette distinction, les circonstances qui ont le plus profondément agi sur sa formation en France et en Amérique et non plus l’action des idées françaises sur les américaines et réciproquement13.

A la fin du XVIII° siècle, la distinction est devenue en France et en Amérique un principe essentiel de droit public. Quelque importante qu’elle soit il ne faut pas cependant en exagérer la portée. Elle n’implique point la reconnaissance de deux législateurs également souverains, chacun dans son domaine, le législateur constituant et le législateur ordinaire. Elle implique encore moins la reconnaissance d’un législateur constituant dont la souveraineté serait supérieure à celle du législateur ordinaire. Dans le système de droit public fondé sur la notion de souveraineté, il y a et il ne peut y avoir qu’une souveraineté, et il ne peut y avoir en elle des degrés. Toute loi, loi constitutionnelle ou ordinaire, est et reste un ordre de la volonté souveraine, une, de l’État. Mais cet ordre s’exprime en des formes différentes pour la loi constitutionnelle et la loi ordinaire. Voilà tout. C’est beaucoup ; car il en résulte qu’une loi constitutionnelle étant faite en une forme autre que celle de la loi ordinaire ne peut être ni modifiée ni abrogée par celle-ci et ne peut l’être que par une loi constitutionnelle ou du moins que suivant les formes qu’elle-même a déterminées.

Cela compris, on aperçoit la question qui s’est posée, qui ne pouvait pas ne pas se poser en France et en Amérique. Quand le législateur ordinaire fait une loi qui viole une loi constitutionnelle, peut-on former un recours tendant à en obtenir l’annulation? Y a-t-il un tribunal compétent pour prononcer cette annulation? On a répondu non et on répond encore non en Amérique et en France. Sans doute la constitution de l’an VIII, art. 21 et la constitution de 1852, art. 29 donnaient au sénat conservateur pouvoir « pour maintenir ou annuler tous les actes (y compris les actes législatifs) qui lui sont déférés comme inconstitutionnels… » Mais ni le sénat du Premier Empire ni celui du Second n’ont rempli la mission qui leur était ainsi conférée ; ils n’ont été en réalité qu’un instrument entre les mains du maître pour modifier à son gré la Constitution.

Une autre question s’est posée connexe de la première, mais cependant bien différente. Celui contre lequel on invoque une loi devant un tribunal civil ou criminel peut-il opposer une exception d’inconstitutionnalité ? Le tribunal peut-il, non point prononcer la nullité de la loi, mais refuser de l’appliquer, à cause de son inconstitutionnalité, à l’espèce dont il est saisi ? L’Amérique a répondu affirmativement et c’est aujourd’hui une jurisprudence fortement établie que toute juridiction peut recevoir l’exception d’inconstitutionnalité et déclarer qu’elle n’appliquera pas la loi invoquée parce qu’elle est inconstitutionnelle, aucune juridiction, même la haute cour de justice fédérale, ne pouvant d’ailleurs prononcer l’annulation de la loi.

Comment l’Amérique est-elle arrivée tout de suite à cette solution? Quel rôle a joué dans la formation de cette jurisprudence le souvenir de l’époque coloniale, pendant laquelle les tribunaux pouvaient et devaient logiquement refuser d’appliquer les lois qui outrepassaient les limites du pouvoir législatif concédé aux colonies par la métropole ? Quelle influence a eue la nécessité où l’on s’est trouvé de donner une solution aux conflits naissant forcément entre la législation fédérale et celle des États membres de l’Union ? Comment pour étayer cette jurisprudence sur un texte constitutionnel, a-t-on invoqué le chapitre III, section II, n° 1 de la constitution fédérale qui en réalité était tout à fait étranger à la question? Quelle influence les décisions de la haute cour de justice fédérale ont-elles eues sur le développement du droit américain ? Voilà autant de questions intéressantes, dans l’examen desquelles nous ne pouvons entrer. Elles ont été d’ailleurs souvent étudiées14.

En France, à la différence de ce que l’on décide en Amérique, on a longtemps considéré comme une sorte de dogme que les tribunaux quels qu’ils fussent ne pouvaient point recevoir une exception d’inconstitutionnalité et refuser d’appliquer à l’espèce dont ils étaient saisis une loi formelle dont ils reconnaîtraient l’inconstitutionnalité. Sans doute on a toujours décidé que l’exception d’illégalité était recevable à propos d’un règlement, même d’un règlement fait, disait-on, par le chef de l’État sur une délégation expresse du parlement. Pour donner une base légale à cette dernière solution on a toujours invoqué l’article 471, n° 18 du code pénal, qui dans ses termes ne s’applique qu’aux règlements comportant une sanction pénale. Mais on l’étendit sans difficulté à tous les règlements.

On n’alla pas plus loin. Pendant longtemps la doctrine et la jurisprudence ont été unanimes pour décider que jamais un tribunal quelconque ne peut apprécier la constitutionnalité d’une loi et refuser de l’appliquer parce qu’il la juge inconstitutionnelle. La pensée dominante qui déterminait cette solution était certainement celle-ci : la loi est une émanation de la souveraineté même ; il n’est pas possible à un tribunal de juger cette souveraineté ; il n’est pas possible qu’une critique contentieuse soit dirigée contre une décision de la nation souveraine. C’était la conséquence logique de la notion que l’on se formait de l’État et de la loi. Les juges n’étant que des agents de l’État ne pouvaient opposer leur volonté à celle de l’État souverain législateur et décider contre lui qu’une chose qu’il avait voulue, il n’avait pas le pouvoir de la vouloir.

Ce n’est pas ainsi cependant que l’on explique habituellement la non-recevabilité de l’exception d’inconstitutionnalité. On la rattache généralement au principe de la séparation des pouvoirs et on dit que les tribunaux, organes du troisième pouvoir, le judiciaire, ne peuvent en aucun cas empiéter sur l’un des deux autres, le législatif ou l’exécutif. On invoque l’article 3 du chapitre V du titre III de la constitution de 1791 : « Les tribunaux ne peuvent ni s’immiscer dans l’exercice du pouvoir législatif… », et l’article 10 du titre II de la loi du 16 août 1790 : « Les tribunaux ne pourront prendre ni directement ni indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du corps législatif sanctionnés par le roi, à peine de forfaiture. »

Mais en réalité ces textes étaient étrangers à la question et le principe de la séparation des pouvoirs conduisait à une tout autre solution. Le tribunal qui refuse d’appliquer une loi parce qu’il la juge inconstitutionnelle ne s’immisce point dans l’exercice du pouvoir législatif. Il ne suspend même pas l’application de la loi qui reste intacte avec toute sa force ; seulement il ne l’applique pas à l’espèce qui lui est soumise. Précisément parce que l’ordre judiciaire forme un troisième pouvoir distinct, indépendant des deux autres et égal à eux, il ne peut être contraint d’appliquer une loi qu’il juge inconstitutionnelle. Les Américains l’ont bien compris : le principe de la séparation des pouvoirs les a conduits logiquement à reconnaître aux tribunaux le droit d’apprécier la constitutionnalité des lois. Imposer au pouvoir judiciaire l’obligation d’appliquer même une loi inconstitutionnelle, c’est le déclarer inférieur au législatif, c’est le placer sous sa dépendance et violer le principe de la séparation. Si donc on a refusé aux juges français le pouvoir d’apprécier la constitutionnalité d’une loi, ce ne peut être que pour la raison indiquée : la loi s’impose, sans restriction ni réserve, parce qu’elle est l’expression de la volonté souveraine de l’État.

V. Doctrine et jurisprudence.

Si, comme nous le prétendons, cette conception de la loi disparaît, il doit exister une tendance très forte à reconnaître aux tribunaux le droit d’apprécier la constitutionnalité des lois. Or précisément cette tendance nous apparaît très nette et dans la doctrine et dans la jurisprudence. Sans doute la jurisprudence judiciaire s’est toujours refusée à recevoir l’exception d’inconstitutionnalité ; et nous croyons que si la question se posait aujourd’hui nettement devant un tribunal judiciaire français celui- ci donnerait encore la même solution. On invoquerait toujours le précédent de 1833, la cour de cassation ayant rejeté à cette date l’exception d’inconstitutionnalité invoquée par un journaliste contre la loi du 8 octobre 1830, « attendu que la loi du 8 octobre 1830, délibérée et promulguée dans la forme constitutionnelle prescrite par la charte fait la règle des tribunaux et ne peut être attaquée devant eux pour cause d’inconstitutionnalité15. »

Au contraire la doctrine française, la jurisprudence du conseil d’État et certaines jurisprudences étrangères, qui jusqu’à présent s’étaient inspirées du système français, tendent aujourd’hui très nettement à reconnaître aux tribunaux le pouvoir de juger la constitutionnalité des lois, nous devrions dire la légalité des lois invoquées devant eux. Dès 1884, dans un article du Monde économique M. le professeur Beauregard, aujourd’hui député, soutenait que les tribunaux auraient le devoir de ne tenir aucun compte d’une loi qui établirait le système du cadenas, parce qu’elle violerait le principe constitutionnel qu’aucun impôt ne peut être établi que par une décision du parlement. En 1895 M. Jèze soutenait sans hésiter que, lorsqu’une loi contient une violation flagrante de la constitution, le tribunal ne peut pas l’appliquer, parce que se trouvant en présence de textes contradictoires, il doit appliquer la loi supérieure qui est la loi constitutionnelle16. Beaucoup de bons esprits estiment aujourd’hui qu’il faudrait donner expressément aux tribunaux le pouvoir d’apprécier la constitutionnalité des lois17.

M. Hauriou a défendu cette thèse à propos des arrêts du conseil d’État du 7 août 1909, qui ont refusé d’annuler le décret prononçant la révocation pour faits de grève d’un certain nombre d’employés des postes, bien que ce décret eût été pris en violation flagrante de l’article 65 de la loi de finances du 22 avril 1905, aux termes duquel aucune révocation de fonctionnaire ne peut être prononcée sans qu’au préalable communication lui ait été donnée de ses notes, ou du moins, suivant l’interprétation admise, sans qu’il ait été mis à même d’en prendre connaissance. M. Hauriou fait très justement observer que les considérants des arrêts sont impuissants à justifier la solution donnée par le conseil, que cette solution ne peut s’expliquer que par l’idée que si l’article 65 de la loi de 1905 était applicable même au cas où des fonctionnaires sont révoqués pour faits de grève, il serait inconstitutionnel parce qu’il contiendrait une disposition absolument incompatible avec les conditions essentielles à l’existence de tout État, avec ce qui est sa raison d’être, le fonctionnement sans interruption des services publics ; que le conseil d’État, en maintenant le décret de révocation a tout simplement refusé d’appliquer une loi inconstitutionnelle18.

M. Hauriou a parfaitement raison et cela s’harmonise admirablement avec la notion que, d’après les faits, nous nous formons de l’État moderne : un groupement de services publics assurés et contrôlés par les gouvernants.

M. le professeur Berthélemy vient d’adhérer lui aussi à l’opinion d’après laquelle les tribunaux ont compétence pour apprécier la constitutionnalité d’une loi et pour refuser d’appliquer une loi qu’ils reconnaissent contraire à la constitution. « Nous n’hésitons pas, dit-il, à adhérer à cette manière de voir19. »

D’ailleurs, à l’heure actuelle, sur le continent européen, beaucoup de pays entrent nettement dans cette voie. En Allemagne le profeseur Laband écrit : « Cette question, tant de fois discutée par les jurisconsultes allemands, est tranchée par l’immense majorité des auteurs en faveur du droit d’examen des juges20. » En Norvège le pouvoir des tribunaux de ne point appliquer une loi jugée inconstitutionnelle a été déduit logiquement du caractère reconnu à la fonction juridictionnelle, sans qu’il ait été besoin d’un texte formel qui le consacre. Il a été reconnu en 1890 par la cour suprême de Norvège et en 1893 par la cour urbaine de Christiania. En 1904 la première chambre de l’Aréopage a consacré cette doctrine en termes très nets21.

Enfin la même solution vient d’être adoptée récemment par le tribunal d’Ilfov (Bucarest) le 2 février 1912 et par la cour de cassation de Roumanie qui a confirmé ce jugement (16 mars 1912). Ces décisions sont remarquablement rédigées. Elles ont été rendues sur une lumineuse consultation donnée par M. Berthélemy et M. Jèze dans un procès engagé entre la ville de Bucarest et sa compagnie de tramways ; celle-ci demandait au tribunal d’écarter l’application d’une loi du 18 décembre 1911 comme inconstitutionnelle parce qu’elle violait les articles 14 et 30 de la constitution roumaine et portait atteinte au droit de propriété. L’exception d’inconstitutionnalité étant ainsi opposée, le tribunal d’Ilfov l’a déclarée recevable et fondée par un jugement très nettement et très fortement motivé22.

Un mois après, ce jugement était confirmé par un arrêt de la cour de cassation de Roumanie, où on lit : « Considérant que lorsqu’une loi invoquée dans une cause quelconque est contraire à la constitution, le juge en présence de ce conflit ne peut pas se soustraire au jugement du procès ; que tout comme au cas de contradiction entre deux lois ordinaires il est du droit et du devoir du juge de les interpréter et de décider laquelle des deux doit être appliquée et qu’il est tout autant de son devoir d’agir de même au cas où l’une de ces deux lois est la Constitution ; considérant que dans ces limites on ne saurait contester au pouvoir judiciaire le droit de vérifier la constitutionnalité d’une loi ; qu’en effet ce droit résulte en premier lieu et tout naturellement et logiquement de la nature et des attributions de ce pouvoir qui sont d’appliquer les lois et par conséquent la loi constitutionnelle également, qu’il n’existe dans la Constitution aucune disposition qui enlève ce droit au pouvoir judiciaire23. »

Ces renseignements montrent que si la jurisprudence européenne n’admet pas encore au profit des intéressés l’ouverture d’un recours tendant à obtenir d’un haut tribunal l’annulation d’une loi pour violation d’une règle de droit supérieure à elle, elle a une tendance très nette à admettre l’exception d’inconstitutionnalité. La jurisprudence française sera certainement amenée, par la force des choses, dans un avenir prochain, à donner la même solution. Il est probable que le conseil d’État ouvrira la voie. On a déjà montré quelques pages plus haut que M. Hauriou avait pu très raisonnablement expliquer les arrêts du 9 août 1909 par l’idée que, si l’article 65 de la loi de 1905 avait pu s’appliquer à un décret révoquant des fonctionnaires en grève, elle eût été une violation flagrante de la loi fondamentale de tout État moderne. Depuis longtemps le conseil d’État admet la recevabilité de l’exception d’illégalité en ce qui concerne les règlements d’administration publique, bien qu’il les considère comme faits en vertu d’une délégation législative. Depuis 1907 le conseil d’État admet le recours pour excès de pouvoir contre ces mêmes règlements d’administration publique tout en maintenant l’idée de délégation législative24. S’il y a délégation, logiquement il faut considérer le règlement d’administration publique comme étant l’œuvre du parlement, car ou bien le mot délégation n’a pas de sens, ou bien il implique qu’un organe transmet à un autre sa propre compétence.

En déclarant le recours pour excès de pouvoir recevable contre un règlement d’administration publique fait sur délégation législative, le conseil d’État sera naturellement conduit à recevoir le recours contre une loi formelle. La distance est petite et sera facilement franchie. Il est donc vraisemblable que, dans un avenir qui n’est peut-être pas très éloigné, on reconnaîtra aux tribunaux le pouvoir d’apprécier la constitutionnalité des lois et aussi la recevabilité du recours pour excès de pouvoir dirigé contre elles.

La Chambre des députés est d’ailleurs depuis plusieurs années déjà saisie de propositions en ce sens. Le 28 janvier 1903 MM. Jules Roche, Charles Benoist et Audiffred ont déposé une proposition tendant à ajouter à la loi constitutionnelle du 25 février 1875 un article 9 qui serait ainsi conçu : « Il est établi une cour suprême chargée de statuer sur les réclamations des citoyens pour violation de leurs droits constitutionnels par le pouvoir législatif et par le pouvoir exécutif. » A la même date, M. Charles Benoist présentait une proposition tendant à instituer une cour suprême pour connaître des atteintes portées aux droits et aux libertés des citoyens25.

1. Contrat social, liv. II, chap. VI. [↩]
2. Cf. supra, chap. II, § IV. [↩]
3. L’État, le droit objectif et la loi positive, 1901, p. 551 et suiv. [↩]
4. Voici le titre complet du livre : Leçons sur le rapport du droit et de l’opinion publique, en Angleterre au XIXe siècle, édit. française, 1906. [↩]
5. Op. cit., p. 18. [↩]
6. Cf. Deslandres, Étude sur le fondement de la loi, Revue du droit public, 1908, p. 33. [↩]
7. Binding, Die Normen, I, p. 66, 2° édit., 1890. [↩]
8. Constitution an III, art. 144, §§ 1 et 2. [↩]
9. Cf. notamment charte 1830, art. 13 ; const. 1848, art. 49 ; const. 1852, art. 14. Les lois constitutionnelles de 1875 ne parlent pas expressément du pouvoir réglementaire. [↩]
10. Hauriou, Droit administratif, 7^e édit. 1911, p. 50. [↩]
11. Cf. Moreau, Le Règlement administratif, 1901 ; Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1911, I, p. 137, 201 et suiv., II, p. 451 et suiv. [↩]
12. Introduction à l’étude du droit constitutionnel, édit. française, 1902, p. 35. [↩]
13. Cf. Borgeaud, Etablissement et révision des constitutions, 1893. ; Gajac, De la distinction des lois ordinaires et des lois constitutionnelles, thèse Bordeaux, 1905 ; Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1911, II, p. 513 et suiv. [↩]
14. Voir notamment, Nérinx, L’Organisation judiciaire aux États-Uni, 1909, p. 36 et suiv. ; Boudin, Political science quarterly, juin 1911, p. 338. [↩]
15. Sirey, 1833, I, p. 357. [↩]
16. Revue générale d’administration, 1895, II, p. 411. [↩]
17. Saleilles, Thaller, Bulletin de la Société de législation comparée, 1902, p. 240 et suiv. [↩]
18. Hauriou, Note sous conseil d’État, 7 août 1909 (Winkel), Sirey, 1909, III, p. 147. [↩]
19. Berthélemy, Note sous jugement du tribunal d’Ilfov (Bucarest), 2 février 1912, Sirey 1912, IV, p. 12. [↩]
20. Laband, Droit public, édit. française, 1900, II, p. 332. [↩]
21. Revue du droit public, 1905, p. 481. [↩]
22. Voir la consultation de MM. Berthélemy et Jèze et le jugement, Revue du droit public, 1912, p. 30 ; Sirey 1912, IV, p. 9. [↩]
23. Voir le texte complet de l’arrêt, Revue du droit public, 1912, p. 365 et suiv. [↩]
24. Conseil d’État, 6 décembre 1907 (Grandes Compagnies), Recueil, p. 913 ; Sirey, 1908, III, p. 1 ; 26 décembre 1908, Recueil, p. 1094 ; 7 juillet 1911, Recueil, p. 197. [↩]
25. Journal officiel, Documents parlem., Chambre, 1903, Session ordinaire, p. 95 et 99. [↩]