Nos deux arrêts apportent une solution à une question de compétence qui était depuis longtemps en litige entre la Cour de cassation et le Conseil d’Etat. Il s’agit de savoir, lorsqu’un règlement administratif est applicable dans une affaire, où les tribunaux judiciaires sont compétents sur le fond, et qu’il y a lieu, soit d’interpréter le sens de ce règlement, soit d’en apprécier la légalité, si le tribunal judiciaire est compétent pour cet objet, ou bien si, par question préjudicielle, il en doit renvoyer la connaissance à la juridiction administrative, en l’espèce au Conseil d’Etat.
La solution de nos arrêts repose sur une distinction entre l’appréciation du sens du règlement et l’appréciation de sa légalité. S’il s’agit simplement de l’interprétation du sens du règlement, le Tribunal des conflits concède qu’elle peut être donnée par le juge du fond de l’affaire, même si c’est un tribunal judiciaire. En l’espèce, le tribunal de commerce de la Seine, saisi d’une demande de dommages-intérêts formée par un expéditeur contre une compagnie de chemins de fer à raison de la perte de marchandises expédiées pendant la guerre sous le régime de l’arrêté interministériel du 31 mars 1915 (S. et P. Lois annotées de 1918, p. 664, ad notam ; Pand. pér., Lois annotées de 1918, p. 664, ad notam), a pu valablement interpréter l’art. 7 de ce texte qui règle les formes et délais des réclamations en cas de pertes ou avaries et décider que les dispositions de cet article n’étaient pas d’ordre public. Mais s’il s’était agi d’apprécier la légalité de cet arrêt interministériel du 31 mars 1915, c’est-à-dire d’apprécier sa conformité aux lois déterminant le régime des chemins de fer en temps de guerre, le tribunal judiciaire juge du fond n’eût pas été compétent pour procéder à cette appréciation de la légalité, laquelle doit être réservée à la juridiction administrative.
Cette solution transactionnelle n’est pas complètement satisfaisante. C’est quelque chose, assurément, que l’interprétation du sens du règlement administratif ait été accordé au juge du fond et que la question préjudicielle ait été supprimée dans ce cas, mais il est regrettable que le Tribunal des conflits se soit arrêté à cette demi-mesure et qu’il n’ait pas voulu convenir que les principes juridiques et les intérêts pratiques en jeu dans l’application des règlements administratifs par les tribunaux judiciaires exigeaient qu’on abandonnât à ces tribunaux, même l’appréciation de la légalité. En un certain sens, peut-être eût-il mieux valu que la question restât plus longtemps en suspens plutôt que d’être résolue par une décision insuffisante qui risque d’arrêter plus longtemps le développement du droit par cela seul qu’elle est formelle.
Nous rappelons d’abord brièvement les conditions dans lesquelles, historiquement, se présentait la querelle de l’application des règlements par les tribunaux judiciaires ; dans cette partie de nos développements, nous nous servirons des notes remarquablement fouillées de M. l’avocat général Paul Matter, qui a conclu dans l’affaire et que nous remercions de l’amabilité avec laquelle il a mis ces notes à notre disposition. Ensuite nous ferons la critique de la solution adoptée.
§ 1er.
Dès un arrêt du 3 août 1810 (S. et P. chr.), la Cour de cassation [ch. crim.] fut amenée à se prononcer sur la question de savoir si les tribunaux judiciaires sont compétents pour interpréter les règlements de police des préfets et des maires et pour apprécier leur validité. Il est à noter qu’à cette époque, l’art. 471, C. pén., ne comportait pas le n° 15, que la loi du 28 avril 1832 y a introduit dans le but de leur attribuer cette compétence. Il n’y avait donc point de texte. Cependant le haut tribunal, en présence d’arrêtés qui lui paraissaient illégaux, ne se gêna pas pour dire que « si les tribunaux judiciaires ne peuvent pas connaître des actes administratifs, ni mettre des entraves à leur exécution, ils ne peuvent aider cette exécution que par les moyens qui rentrent dans le cercle de leur autorité ». Remarquons tout de suite ce qu’à d’extrêmement intéressant l’attitude de la Cour de cassation ; elle n’émet pas la prétention de statuer sur la validité des règlements de police, car statuer sur la validité signifierait les annuler ; elle n’a pas non plus la prétention de mettre des entraves à l’exécution de ces arrêtés par la voie administrative ; si l’administration veut les faire exécuter manu militari, elle n’a pas à intervenir, mais, si on lui demande d’aider à cette exécution par les voies judiciaires, et c’est ce qu’on lui demande en poursuivant les délinquants devant le tribunal de simple police, alors elle estime qu’elle ne peut aider à cette exécution, c’est-à-dire accorder les voies d’exécution judiciaires que par des moyens qui rentrent dans le cercle de son autorité ; or, ce qui rentre avant tout dans le cercle de son autorité, c’est de n’accorder les voies d’exécution judiciaire que pour l’exécution des lois. Dans ses conclusions, d’ailleurs, Merlin, procureur général, faisant déjà la distinction entre les actes administratifs individuels et les actes réglementaires, ajoutait que la non-conformité à la loi était d’autant plus saisissable dans les actes réglementaires qu’ils posaient des règles générales très comparables à la loi et que d’ailleurs ils étaient faits pour assurer l’exécution des lois. (Merlin, Quest. De droit, v° Préfet, IV.)
Si le dispositif de cet arrêt ne visait que les règlements de police, le raisonnement allait plus loin et atteignait tous les règlements administratifs ; la jurisprudence civile ne tarda pas à généraliser ; des Cours d’appel commencèrent, par exemple Nancy, 26 juillet 1827 (sous Cass. req., 15 janv. 1829, P. chr.), qui reproduit textuellement le raisonnement de la Cour de cassation sur la différence qu’il y a entre s’opposer à l’exécution des actes administratifs et refuser simplement de contribuer à leur exécution en leur accordant des voies d’exécution judiciaires. Le tribunal de commerce de la Seine, dans un jugement du 28 juillet 1830 (S. et P. chr.), adopta la même jurisprudence dans une affaire retentissante qui préluda à la révolution de 1830 ; il refusa d’appliquer l’ordonnance du 25 juillet sur la presse (S. 1er vol. des Lois annotée, p. 1223), comme contraire à la charte et par conséquent comme illégale ; il refusa de la considérer comme obligatoire, ni pour la personne sacrée et inviolable du roi, ni pour les citoyens, et, par conséquent, il déclara qu’elle n’avait pas pu rendre légalement impossible l’exécution d’un contrat d’impression de journal : il insista sur l’idée que « les ordonnances ne peuvent être faites que pour l’exécution ou la conservation des lois et que l’ordonnance précitée aurait, au contraire, pour effet la violation des dispositions de la loi du 18 juillet 1828 (sur la presse) ».
C’est sous l’influence de ce mouvement de jurisprudence que, lors de la révision du Code pénal (L. 28 avril 1832), l’art. 471 fut complété par l’addition du n° 15 qui punit les contraventions aux règlements légalement faits, ce qui confirme la compétence des tribunaux judiciaires de simple police pour apprécier la légalité des règlements de police avant de les sanctionner.
A la suite de cette consécration législative de la jurisprudence en ce qui concernait les sanctions pénales, tout développement nouveau fut arrêté pendant une quarantaine d’années ; la compétence des juges civils ou commerciaux pour apprécier la légalité des règlements administratifs invoqués dans l’affaire ne fut affirmée à nouveau qu’à partir de 1872 ; elle le fut d’ailleurs mollement, tantôt pour l’interprétation seule, tantôt pour l’appréciation de la légalité, avec de fâcheux revirements, comme celui de l’arrêt de Cass. req., 7 févr. 1910 (S. et P. 1912.1.505 ; Pand. pér. , 1912.1.505, avec les conclusions conformes de M. l’avocat général Feuilloley), et celui de l’arrêt de Cass. req. 22 mars 1916 (S. et P. 1918-1919.1.73 ; Pand. pér., 1918-1919.1.73, avec la note en sens contraire de M. Duguit), qui refusait aux tribunaux le droit d’interpréter les règlements d’octroi, alors que le Conseil d’Etat lui-même concède que tout ce qui concerne les taxes indirectes est de la compétence des tribunaux judiciaires (V. comme arrêts favorables à la compétence judiciaire, Cass. req. 24 nov. 1874, S. 1876.1.372 ; P. 1876.893, et le renvoi ; 11 déc. 1876, S. 1877.1.113 ; P. 1877.267, avec le rapport de M. le conseiller Guillemard et la note ; Cass. civ. 14 août 1877, S. 1878.1.100 ; P. 1878.246 ; 24 juin 1890, S. 1891.1.540 ; P. 1891.1.1307 ; Pand. pér., 1890.1.411 ; 11 août 1890, S. 1891.1.169 ; P. 1891.1.393 ; Cass. req., 1er mars 1905, S. et P. 1910.1.127 ; Pand. pér., 1910.1.127 ; Cass. civ., 17 févr. 1913, S. et P. 1913.1.457 ; Pand. pér., 1913.1.457).
Après sa défaillance de 1916, la Cour de cassation se releva par un arrêt de principe du 24 octobre 1917 (S. et P. 1918-1919.1.193 ; Pand. pér., 1918-1919.1.193, avec le rapport de M. le conseiller Ambroise Colin et la note de M. Duguit), par lequel on considéra généralement que sa jurisprudence avait achevé son évolution. Il s’agissait de l’application des règlements de 31 mai 1862 et du 8 août 1878, relatifs à la comptabilité publique et à celle de la Ville de Paris : « Considérant que les règlements en question ne constituent pas des actes administratifs spéciaux et individuels dont l’interprétation échappe à la compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire mais des dispositions générales rendues en vertu des pouvoirs réglementaires de l’administration, qui participent ainsi des caractères de la loi ; qu’il appartient dès lors à l’autorité judiciaire, non seulement d’en faire l’application quand leurs dispositions sont claires et précises, mais encore d’en apprécier la légalité et d’en interpréter le sens lorsque cette interprétation est nécessaire pour la solution d’un litige dont elle a été complètement saisie. »
Cette jurisprudence a été reprise et confirmée depuis 1917 par les nombreux arrêts de la chambre civile statuant, tant sur le contrôle de la légalité que sur le droit d’interprétation en ce qui concerne les arrêtés du ministre de la guerre en matière de transit par chemins de fer (V. Cass. civ., 9 nov. 1921, 2 arrêts, S. et P. 1922.1.241 ; Pand. pér., 1922.1.241, et la note de M. Duguit ; 15 mai 1922, Rec. Gaz. Pal., 1922.2.166 ; 13 avril 1923, Bull. civ., n. 73).
En même temps que l’autorité judiciaire affermissait ainsi sa jurisprudence et affirmait sa compétence pour l’interprétation et l’appréciation de la légalité des règlements, la juridiction administrative affirmait aussi la sienne. Sans doute, après 1832, la situation des règlements de police des préfets et des maires étant réglée législativement, elle n’eut pas d’occasions fréquentes de se prononcer. Les règlements généraux faits par le chef de l’Etat ne tombaient pas alors sous les prises du contentieux administratif parce qu’ils étaient considérés comme discrétionnaires. Ce n’est, par exemple, qu’à partir de l’arrêt du Cons. d’Etat du 27 mai 1863, Drillet de Lannigou [sol. implic.] (S. 1863.2.240. – P. chr.), que les règlements en forme de règlements d’administration publique rendus pour la délimitation du domaine public devinrent susceptibles de recours pour excès de pouvoir (Pour la jurisprudence antérieure qui les déclarait discrétionnaires, V. Cons. d’Etat, 4 avril 1845, Barsalou, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 173). Ce n’est qu’à partir de l’arrêt du Cons. d’Etat, 6 décembre 1907 (Chem. de fer de l’Est et autres (S. et P. 1908.3.1 ; Pand. pér., 1908.3.1, et notre note), que les règlements d’administration publique sont devenus eux aussi tributaires de ce recours. Adde, Cons. d’Etat, 24 nov. 1911 [2 arrêts] ; Seurin et Lenoir [sol. impl.], S. et P. 1914.3.78 ; Pand. pér., 1914.3.78, et les renvois. Mais si, pendant longtemps, la matière des règlements généraux échappa aux prises de la juridiction administrative, en revanche, pendant le même laps de temps, celle-ci s’était merveilleusement outillée pour le jour où sa compétence s’étendrait sur eux. D’une part, la loi du 24 mai 1872 donnait au Conseil d’Etat la plénitude de juridiction et réorganisait le Tribunal des conflits ; d’autre part, la doctrine de la décision exécutoire fournissait à la compétence des tribunaux administratifs sur les actes administratifs sa véritable base, et les conséquences logiques allaient en être développées fortement par E. Laferrière dans sa classification tripartite des divers contentieux auxquels pouvaient donner lieu des décisions exécutoires : contentieux de l’annulation, contentieux de l’appréciation de validité , contentieux de l’interprétation. Ayant reculé sur certains points et abandonné de ses anciennes positions pour se cantonner sur la décision exécutoire, la juridiction administrative allait exiger toute la compétence concernant cette décision exécutoire, aussi bien celle de l’interprétation ou de l’appréciation de validité que celle de l’annulation. Le jour où elle aurait constaté que les règlements administratifs, même les plus généraux, faits par le chef de l’Etat ou les ministres, n’étaient en la forme que des décisions exécutoires susceptibles de recours pour excès de pouvoir, elle devait conclure qu’elle seule aurait le droit de les interpréter et d’en apprécier la validité.
Le Conseil d’Etat, quant à lui, n’eut guère à se prononcer que sur des recours en annulation et aussi sur des demandes en interprétation qui lui furent bénévolement renvoyées par des tribunaux judiciaires et qu’il admit, bien entendu. Les affaires contentieuses sur les questions d’interprétation et d’appréciation de validité furent portées devant le Tribunal des conflits dans des affaires où, l’autorité judiciaire ayant voulu s’attribuer compétence, le conflit avait été élevé par le gouvernement. Les affaires les plus retentissantes furent celles provoquées par l’exécution des décrets du 29 mars 1880, sur les congrégations religieuses, affaires dans lesquelles la légalité de ces décrets était impliquée.
Voici les considérants du jugement du Tribunal des conflits du 5 novembre 1880, Marquigny (S. 1881.3.81 ; P. chr., avec les observations de M. Sabatier et les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Ronjat), consécutif à une ordonnance du président d’un tribunal civil qui s’était affirmé compétent pour renvoyer en possession de leurs locaux des congréganistes expulsés, motif pris de l’illégalité du décret du 29 mars 1880 et des mesures administratives qui s’en étaient suivies : « Considérant qu’il ne saurait appartenir à l’autorité judiciaire d’annuler les effets et d’empêcher l’exécution de cet acte administratif ; que, sans doute, par une exception formelle au principe de la séparation des pouvoirs, cette autorité peut apprécier la légalité des actes de police quand elle est appelée à prononcer une peine contre les contrevenants, mais que cette exception est sans applications dans la cause ; — Considérant que si le sieur Marquigny et consorts se croyaient fondés à soutenir que la mesure prise contre eux n’était autorisée par aucune loi et que, par suite, le décret du 29 mars 1880 et l’arrêté précité étaient entachés d’excès de pouvoir, c’était à l’autorité administrative qu’ils devaient s’adresser pour faire prononcer l’annulation de ces actes ; — Considérant que le président du tribunal de Lille, en se déclarant compétent, a méconnu le principe de la séparation des pouvoirs, etc. » On voit le raisonnement : 1° la disposition de l’art. 471, n. 15, C. pén., rédaction de 1832, est une exception formelle au principe de la séparation des pouvoirs qui doit être restreinte aux seuls règlements de police (ce qui n’était pas le cas dans l’espèce) ; 2° l’appréciation de la légalité d’un acte administratif est, au fond, même chose que le contentieux de l’excès de pouvoir ; par conséquent, de par le principe de la séparation des pouvoirs, il relève de la juridiction administrative seule. Retenons bien le second argument, parce que, si nous ne nous trompons, l’identité foncière du contentieux de l’annulation et du contentieux de l’appréciation de légalité constitue la base même de la thèse administrative.
Un autre arrêt sur conflit du 22 avril 1910, Préfet de la Côte-d’Or C. Abbé Piment (S. et P. 1910.3.129 ; Pand. pér., 1910.3.129, et notre note), rendu à propos des sonneries de cloches, émet cette considération de principe : « Considérant que les arrêtés pris par le maire, en exécution des dispositions législatives et réglementaires précitées, sont des actes administratifs soumis au contrôle de l’administration et de la juridiction administrative et que les tribunaux civils ne peuvent ni en apprécier la légalité, ni faire échec à leur exécution. » Il est à remarquer que cet arrêt n’est relatif qu’à l’appréciation de la légalité et qu’il ne dit mot de l’interprétation. Il semble, en effet, que, dès 1900, le Tribunal des conflits se soit orienté vers la distinction qui a triomphé dans nos arrêts actuels et qu’il se soit résigné à abandonner aux tribunaux judiciaires l’interprétation des règlements applicables dans l’affaire. C’est du moins ce qui résulte du jugement du Tribunal des conflits, 5 mai 1900, Giovanni (Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 327) : « Considérant que l’arrêté préfectoral du 15 juin 1888 constitue un règlement général sur la police, la sûreté et l’exploitation des voies ferrées des quais du port de Bayonne, etc.; que, dès lors, il appartient à l’autorité judiciaire d’en donner l’interprétation dans les cas où elle est appelée à l’appliquer… ». Sans doute, il s’agit d’un règlement de police, mais on était en dehors de l’exception de l’art. 471, n. 15, C. pén. ; il n’y avait pas poursuite en contravention, mais procès en responsabilité à la suite d’un accident. En tout cas, le Tribunal des conflits appréciait très largement la compétence de l’autorité judiciaire en matière de règlements de police.
Les dernières occasions où la juridiction administrative ait eu à se prononcer sur la question des règlements administratifs, ce sont justement nos affaires de transports par chemins de fer pendant la guerre, sous l’empire des arrêtés réglementaires du ministre de la guerre et des ordres de service des commissions de réseau. Il y avait eu la célèbre décision sur conflit du 29 juillet 1916, Vion et fils (S. et P. 1917.3.1. ; Pand. pér., 1917.3.1, et notre note), dans laquelle la compétence judiciaire pour l’appréciation de la légalité avait été écartée par la théorie de l’acte de guerre, qui n’était qu’une mauvaise raison. Et, dans les arrêts du Cons. d’Etat, 1er août 1919, Vion et Saupiquet (S. et P. 1920.3.65 ; Pand. pér., 1920.3.65, avec notre note), le Conseil d’Etat, sur renvoi de l’autorité judiciaire et à la suite de l’arrêt de 1916, a procédé, lui, à l’appréciation de la légalité des ordres de service de la commission de réseau.
§ 2.
La question de la compétence de l’autorité judiciaire en ce qui concerne l’appréciation de la légalité des règlements administratifs a été beaucoup étudiée par la doctrine, et celle-ci est unanime à affirmer cette compétence (V. Beudant, Cours de dr. civ., Introduction, n. 42 ; Berthélemy, Tr. élém. de dr. admin, 9e éd., p.111 ; Moreau, Le règlem. admin., n. 175 et s. ; Nézard, Le contrôle juridictionnel du règlem. admin., p. 60 et s. ; Appleton, note au Dalloz, 1921.1.49 ; Duguit, note sous Cass. civ., 9 nov. 1921, 2 arrêts ; et 14 févr. 1922, 4 arrêts, S. et P. 1922.1.241 ; Pand. pér., 1922.1.241, et nous-même, notre Précis de dr. admin., 10e éd., p. 69, et notre note sous Trib. des conflits, 29 juill. 1916, Chem. de fer du Nord et Min. de la guerre C. Vion, S. et P. 1917.3.1 ; Pand. pér., 1917.3.1).
Le principal argument de la doctrine est qu’un règlement administratif, une fois établi, fait partie de la légalité, de quelque façon que son incorporation à la loi soit expliquée juridiquement, et que, dès lors, tout juge chargé d’appliquer la légalité puise dans sa fonction même le devoir d’établir d’abord clairement celle-ci et, par conséquent, de régler les conflits qui peuvent exister entre ses divers éléments, c’est-à-dire entre la loi et les règlements qui sont pour l’application de la loi.
Sans renoncer à cet argument qui demeure fondamental, nous désirons en développer ici un autre, non seulement pour ne pas nous répéter, mais pour nous tenir plus près des positions de la jurisprudence. Si le Tribunal des conflits doit, un jour, se résoudre à abandonner aux tribunaux judiciaires l’appréciation de la légalité des règlements, ce ne sera pas à cause de l’idée très théorique de la légalité objective, ce sera parce qu’il se prendra lui-même à douter de la vérité des raisons par lesquelles il a jusqu’à présent motivé son refus.
C’est dans l’arrêt du 5 nov. 1880, Marquigny, précité, que nous avons trouvé la véritable raison sur laquelle se base le Tribunal des conflits ; elle est que, selon lui, le contentieux de l’appréciation de légalité d’un acte administratif est complètement assimilable au contentieux de l’annulation ; que l’un est aussi jalousement que l’autre réservé à l’autorité administrative par le principe de la séparation des pouvoirs. C’est donc sur ce point que doit porter l’effort de notre analyse. Cette assimilation est-elle exacte ? Est-il vrai que le principe de la séparation des pouvoirs soit aussi fortement intéressé dans un cas que dans l’autre ? Ne pourrait-on pas soutenir, au contraire, que le contentieux de l’annulation seul intéresse fortement le principe de la séparation des pouvoirs, c’est-à-dire l’indépendance de l’autorité administrative, et que le contentieux de l’appréciation de légalité ne l’intéresse que médiocrement ?
Le contentieux de l’annulation, dont celui du recours pour excès de pouvoir est le principal exemple, aboutit à l’annulation de l’acte administratif ; la juridiction qui prononce une pareille annulation brise la volonté de l’autorité qui a fait l’acte, et l’on conçoit que l’autorité administrative ne puisse consentir à voir ainsi briser sa volonté que par une juridiction administrative, parce que c’est comme si elle la brisait elle-même ; cela ne s’éloigne pas beaucoup du retrait volontaire de l’acte ou de son annulation par une autorité hiérarchique et, à considérer dans son ensemble le pouvoir exécutif, cela réalise une sorte d’auto-limitation de ce pouvoir. Il serait, certes, inadmissible, du point de vue de la séparation des pouvoirs, qu’un acte administratif pût être annulé par l’autorité judiciaire, c’est-à-dire que la volonté administrative pût être brisée par un pouvoir étranger. Ajoutons que l’acte administratif annulé par le Conseil d’Etat à la suite d’un recours pour excès de pouvoir l’est erga omnes et non pas seulement au regard des parties en cause (V. Laferrière, Tr. de la jurid. admin., 2e éd., t. 2, p.573, et notre Précis de dr. admin., 11e éd., p. 432. Adde, comme application, Cass. crim. 25 mars 1882, S. 1884.1.248 ; P. 1884.1.579), de telle sorte qu’il s’agit bien d’une cassation complète et objective de l’acte.
Très différents sont les effets du contentieux de l’appréciation de légalité ; il aboutit à une déclaration d’illégalité de l’acte et, par conséquent de non-opposabilité de celui-ci aux parties en cause, mais l’acte n’est pas annulé en soi ; les effets de la déclaration sont enfermés dans la sphère restreinte de l’autorité de la chose jugée (V. Cass. crim., 17 nov. 1849, P. 1854.2.461 ; 6 juill. 1911, 2 arrêts, S. et P. 1914.1.422 ; Pand. pér., 1914.1.422. Adde, notre Précis de dr. admin., 11e éd., p. 383, ad. notam) ; par conséquent, la volonté administrative n’est pas brisée, il y a seulement un cas déterminé dans lequel elle ne produit pas d’effet. D’ailleurs la légalité de l’acte administratif n’a pas été contestée d’une façon directe et principale, comme dans l’hypothèse du recours pour excès de pouvoir ; elle l’a été d’une façon accessoire et incidente, à propos d’un litige né et actuel pendant devant une juridiction autre que le Conseil d’Etat ; la contestation forme question préjudicielle. Et justement parce que ses effets sont moins graves pour l’acte, le recours en appréciation de légalité peut être formé pendant trente ans (V. Cons. d’Etat, 8 déc. 1899, Martinier, S. et P. 1902.3.25, et les renvois ; et notre note sous Cons. d’Etat, 8 avril 1911, Comm. de Ousse-Suzan, S. et P. 1913.3.49 ; Pand. pér., 1913.3.49), tandis que le recours pour excès de pouvoir est enfermé dans le court délai de deux mois.
Sans doute, le Conseil d’Etat revendique énergiquement la compétence du recours en appréciation de légalité des actes administratifs ; c’est même pour lui une occasion d’affirmer une fois de plus sa qualité de juge ordinaire du contentieux administratif (Cons. d’Etat, 9 déc. 1921, Comm. de Parisot, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 103). Il la revendique surtout à l’encontre du ministre, ce qui est une querelle de famille (V. Cons. d’Etat, 28 avril 1882, Ville de Cannes, motifs, S. 1884.3.27 ; P. chr.). Sans doute, il accueille toujours avec empressement les demandes en appréciation de légalité que l’autorité judiciaire lui renvoie d’une façon spontanée ; mais tout cela ne signifie pas que sa compétence soit ici aussi intangible qu’elle l’est pour le contentieux de l’annulation. On comprendrait fort bien que le renvoi par l’autorité judiciaire fût facultatif au lieu d’être obligatoire. Il y aurait de cela deux bonnes raisons : D’abord, si le principe de la séparation de l’autorité administrative et de l’autorité judiciaire mérite considération, il se trouve ici contrebattu par un autre principe très respectable, qui est que, dans une instance, le juge de l’action doit être juge de l’exception et que les questions préjudicielles, grandes complications des procédures, doivent être évitées autant que possible dans l’intérêt des plaideurs. Ensuite, les textes fameux sur lesquels repose le principe de la séparation de l’autorité administrative et de l’autorité judiciaire ne parlent nullement in terminis de l’appréciation de la légalité des actes, pas plus d’ailleurs que de leur interprétation, et l’on peut se demander si le Conseil d’Etat et le Tribunal des conflits ne donnent pas une interprétation trop exclusive de ces textes.
Le seul qui soit applicable au contentieux de l’acte administratif est la loi du 16 fructidor an III : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelque espèce qu’ils soient. » Les autres textes, la loi des 16-24 août 1790, tit. 2, art. 13, la Constitution du 3 septembre 1791, tit. 3, ch. 5, art. 3, ne visent que les règlements, les injonctions, les prohibitions par lesquelles les juges pourraient tenter de s’immiscer dans les opérations des corps administratifs. C’est donc uniquement l’expression « connaître des actes d’administration », dont il y a lieu de fixer le véritable sens. Or, il semble bien qu’en termes de procédure et de compétence, «connaître d’une affaire » ou « connaître d’un litige », cela signifie en connaître sur renvoi par question préjudicielle. Ce qui est interdit à un tribunal judiciaire, c’est de connaître d’un recours formé devant lui contre un acte administratif, d’une façon directe et principale, sous forme, par exemple, d’une action en nullité, — mais cette interdiction de connaître des actes d’administration ne s’étend pas de plein droit à la compétence indirecte qui fait que le juge de l’action est juge de l’exception. En principe, il faut un texte formel pour que le juge de l’action soit pas juge de l’exception (V. Cass. crim. 23 mars 1907, S. et P. 1911.1.483 ; Pand. pér., 1911.1.483 ; et la note de M. Roux sous Cass. crim. 22 oct. 1920, S. et P. 1921.1.41 ; Pand. pér., 1921.1.41). C’est en matière criminelle surtout que l’on voit jouer ce principe ; là, la juridiction compétente pour l’action publique l’est, par voie de conséquence, pour l’action civile en dommages-intérêts ; là, en principe, tous les éléments de l’infraction tombent sous les prises du juge du crime ou délit, et il faut, pour échapper à cette nécessité, un texte aussi formel que l’est, par exemple, l’art. 327, C. civ., en matière de délit de suppression d’état. La sévérité avec laquelle les questions préjudicielles sont réglementées en matière criminelle contraste singulièrement avec la facilité avec laquelle elles ont été admises en matière de conflits. Les actes de l’administration n’ont cependant plus besoin d’être protégés contre l’autorité judiciaire avec un tel luxe de précautions.
A notre argumentation, on fera deux objections. La première est qu’elle porte plus loin que les règlements administratifs et qu’elle vise à disqualifier les contentieux de l’interprétation et de l’appréciation de validité à propos de tous les actes d’administration ; la seconde est qu’il y a tout de même des cas où l’administration pourrait être désarmée par l’opposition que lui ferait l’autorité judiciaire en refusant d’admettre la légalité de ses ordres et qu’ainsi force ne resterait pas au gouvernement dans des cas où peut-être la défense de l’Etat exigerait qu’elle lui restât. Nous devons répondre brièvement à ces deux objections.
La première ne nous émeut pas. Nous n’avons jamais aimé les questions préjudicielles et les complications des procédures. Nous verrions sans regret disparaître les renvois obligatoires au Conseil d’Etat, soit en interprétation, soit en appréciation de validité, aussi bien pour les actes administratifs particuliers que pour les règlements : le contentieux administratif serait amputé de ces deux espèces de contentieux et ne conserverait que les deux branches du contentieux de l’annulation et du contentieux de la pleine juridiction (les deux seules, d’ailleurs, qui soient visées par l’art. 9 de la loi du 24 mai 1872) ; nous croyons que le droit administratif ne s’en porterait que mieux parce que les justes griefs des justiciables auraient disparu. Mais, cela dit, nous reconnaissons aussi, que, si la suppression des questions préjudicielles doit s’opérer graduellement, il y a de très bonnes raisons pour qu’elle s’opère d’abord en matière de règlements administratifs. Les règlements, en leur qualité de règles générales, ressemblent tellement aux lois que l’on ne saurait hésiter à en confier l’interprétation et l’appréciation à n’importe quel juge habitué à l’application des lois. On peut soutenir qu’il n’en est pas de même pour les actes administratifs particuliers dont certains sont très techniques ; leur appréciation pourrait embarrasser des juges non spécialisés. Notons toutefois que si nous envisageons la suppression des renvois obligatoires, il faudrait toujours réserver la possibilité des renvois facultatifs de la part de juges qui ne s’estimeraient pas suffisamment préparés.
La seconde objection est plus grave. Il est des cas urgents où force doit rester à la volonté gouvernementale, immédiatement et provisoirement, sauf à régler après coup la question de légalité. Cela est vrai ; seulement, dans l’exécution des mesures gouvernementales, le gouvernement n’a pas absolument besoin du concours de l’autorité judiciaire ; si celle-ci lui refuse ce concours sous prétexte qu’elle ne reconnaît pas la légalité des règlements qui ont été pris ou des ordres qui ont été donnés, le gouvernement se passera des voies d’exécution judiciaires, car c’est à cela que se réduit juridiquement le concours qu’il demandait. Il emploiera alors un autre moyen de sanction qui est toujours à sa disposition dans les cas d’urgence, la voie extraordinaire de police et de force militaire, l’exécution manu militari. Il faut reconnaître avec l’arrêt de la Cour de cassation précité du 3 août 1810, qui avait, du premier coup, placé la question sur son véritable terrain, que, si on demande à l’autorité judiciaire d’accorder les voies d’exécution judiciaires pour l’exécution d’un règlement administratif, on doit lui concéder le droit de refuser son concours si le règlement ne lui paraît pas légal. Mais, d’un autre côté, le gouvernement n’est pas désarmé par ce refus, puisqu’il lui reste la ressource de l’exécution manu militari et qu’ensuite le contentieux de la légalité de cette voie d’exécution administrative sera de la compétence du Conseil d’Etat. C’est ainsi que, pendant la guerre de 1914, s’est réglée la question de la fermeture des débits de boissons par l’autorité militaire en vertu de la disposition de la loi de 1849 sur l’état de siège, art. 9, permettant l’interdiction des réunions. La Cour de cassation, n’admettant pas l’assimilation d’un débit de boissons à un lieu de réunions et la fermeture de ce débit, refusa la sanction judiciaire, c’est-à-dire l’amende de l’art. 471, n. 15, C. pén. , mais la fermeture des débits avait eu lieu manu militari, ce qui était l’essentiel, et après coup, le Conseil d’Etat avait reconnu la légalité de la mesure (V. Cons. d’Etat, 6 août 1915, 2 arrêts, Delmotte et Senmartin ; S. et P. 1916.3.9 ; Pand. pér., 1916.3.9, avec les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Corneille et notre note ; Cass. crim., 20 avril 1916 ; S. et P. 1917.1.25 ; Pand. pér., 1917.1.25 et la note de M. Roux). Ce dissentiment juridictionnel, intervenu pourtant dans des conjonctures graves, n’a eu aucune conséquence fâcheuse sur les évènements. Rien ne saurait mieux montrer le caractère chimérique des craintes que pourrait faire naître l’appréciation de la légalité des règlements abandonnée à l’autorité judiciaire. Si la question n’est pas urgente, l’autorité administrative refera le règlement que l’autorité judiciaire n’aura pas voulu appliquer. S’il y a urgence, elle l’appliquera elle-même manu militari. (Sur l’exécution forcée des lois et règlements en cas d’urgence, V. notre Précis de dr. adm., 11e éd., p. 474).
