Les décisions que le Conseil d’Etat est appelé à rendre touchant les concessions perpétuelles dans les cimetières sont relativement rares, et il est bon de les saisir au passage ; on sait que le contentieux de ces opérations est presque en entier judiciaire, ce qui, d’ailleurs, ne laisse pas de soulever de grandes difficultés théoriques.
I. – Notre décision est en elle-même très simple. Le conseil municipal de la commune de Surgères (Charente-Inférieure) avait pris, à la date du 7 novembre 1909, une délibération réglementant les conditions dans lesquelles pourraient être faites à l’avenir les concessions perpétuelles, et établissant que le concessionnaire d’un terrain n’y pourrait faire inhumer que son conjoint, leurs ascendants à tous deux, leurs enfants et petits-enfants. Cela écartait les héritiers collatéraux et aussi le légataire universel.
Un sieur Mure, qui, près probablement, se trouvait en situation de bénéficier d’un caveau de famille, en l’une ou l’autre de ces deux qualités, déféra au préfet de la Charente-Inférieure cette délibération. Le préfet refusa d’en prononcer la nullité. Recours fut formé contre le refus du préfet, et le Conseil d’Etat, commençant par rappeler les termes de l’art. 10 de la loi du 23 prairial an XII, qui vise « les concessions de terrains aux personnes qui désireront posséder une place distincte et séparée pour y fonder leur sépulture et celle de leurs parents et successeurs », décide que le conseil municipal a fait des mots : « parents et successeurs », de cet article de loi, une application restrictive, de nature à porter atteinte aux droits des concessionnaires et qu’ainsi la délibération est nulle de droit, en vertu de l’art. 63 de la loi du 5 avril 1884.
Il résulte de là que la loi considère les caveaux de famille comme transmissibles, d’abord, à tous les parents au degré successible, aux collatéraux comme aux parents de la ligne directe; ensuite, aux successeurs, c’est-à-dire au légataire universel, car le mot successeurs ne peut pas être pris comme une simple répétition du mot parents, et il doit désigner le légataire universel, qui succède sans être parent. Ils sont donc transmissibles, soit par succession, soit par testament. Déjà le droit du légataire universel avait été reconnu par certains arrêts (V. Aix, 17 avril 1907, S. et P. 1907.2.278; Agen, 23 juin 1909, S. et P. 1909.2.243; Pand. pér., 1909.2.243, et les renvois. V. cep., Toulouse, 25 avril 1904, S. et P. 1905.2.9; Poitiers, 30 déc. 1908, S. et P. 1909.2.220; Pand. pér., 1909.2.220, et les renvois. V. au surplus, sur la question, les notes sous Cass. 25 févr. 1908, S. et P. 1908.1.452; Pand. pér., 1908.1.452, et sous Agen, 23 juin 1909, précité).
Si l’on rapproche ces décisions de quelques autres; et si l’on tient compte des termes de l’art. 10 de la loi du 23 prairial an XII, on voit que les caveaux de famille sont des objets de propriété très particuliers. D’une part, ce sont des propriétés d’affectation; les terrains concédés sont « pour fonder des sépultures », et ils ne pourraient certainement pas être affectés à un autre usage. D’autre part, ce sont des propriétés qui ne sont pas dans le commerce, ou qui n’y sont que d’une manière bien restreinte. Sans doute, ils peuvent être transmis par succession à tous les héritiers (V. Bourges, 22 mars 1911, S. et P. 1911.2.112; Pand. pér., 1911.2.112, la note avec les renvois), et par testament au légataire universel (V. les arrêts cités supra); mais ils ne pourraient pas être transmis par testament à un légataire particulier, ni même à un légataire à titre universel, parce qu’ils ne sont pas des successeurs (V. cep., la note, 1re col., sous Toulouse, 25 avril 1904, précité, et les renvois); ils ne pourraient pas être transmis par donation entre vifs à des personnes qui ne seraient pas des parents (V. Lyon, 4 févr. 1875, S. 1877.2.35; P. 1877.212; Trib. de la Seine, 9 mai 1883, S. 1884.2.72; P. 1884.1.352, avec les renvois), ni vendus, ni échangés (V. Cass. 9 juin 1898, S. et P. 1902.1.134; Pand. pér., 1899.1.177, et la note; Aix, 17 avril 1907, précité, et les renvois; Lyon, 8 juin 1911, S. et P. 1912.2.19; Pand. pér., 1912.2.19, la note et les renvois); de même, la cession de mitoyenneté du mur ne peut être exigée à leur égard (V. Trib. de Boulogne, 11 nov. 1904, Rev. gén. d’admin., 1905, t. I, p. 336).
Théoriquement, il ne semble pas que le conseil municipal puisse, par sa réglementation, étendre cette transmissibilité des caveaux de famille au delà des termes de la loi, pas plus qu’il ne peut la restreindre. D’ailleurs, la question est purement théorique; la commune a un intérêt fiscal à ce que la transmissibilité soit restreinte parce que cela pousse à la multiplication des concessions; elle perdrait au contraire à l’extension de la transmissibilité.
II. — Nous ne pouvons pas toucher à la matière des concessions perpétuelles sans revenir sur la question de la nature du droit du concessionnaire, que nous avions traitée il y a vingt ans (V. la note de M. Hauriou sous Cons. d’Etat, 10 janv. 1890, Rodet, S. et P. 1892.3.41), d’autant que, depuis cette époque, bien des éléments de la question se sont modifiés, en ce qui concerne surtout la façon de concevoir dans leur ensemble les droits des concessionnaires du domaine public. A cette époque, on ne concevait les droits des concessionnaires que comme des droits mobiliers, et il y avait un écart d’autant plus grand entre les tendances civilistes et les tendances administratives, au sujet des concessions perpétuelles dans les cimetières. La jurisprudence civile avait déjà très délibérément admis la thèse de la propriété privée des concessions; c’était sans doute un droit de propriété spécial, mais c’était un droit de propriété privée, et l’acte qui l’avait transmis au concessionnaire n’avait pas le caractère d’un acte administratif ; c’était une sorte de vente. D’ailleurs, le terrain de la concession n’était pas une dépendance du domaine public; d’abord, il était douteux que le cimetière, pris dans son ensemble, fût une dépendance du domaine public (V. à cet égard, la note et les renvois sous Cass. 12 févr. 1901, S. et P. 1901.1.233; adde, les renvois de la note, 1re col., de M. Mestre, sous Toulouse, 26 nov. 1908, S. et P. 1911.2.209; Pand. pér., 1911.2.209); ensuite, à supposer qu’on dût admettre la domanialité publique du cimetière, il suffisait, en ce qui concernait les portions concédées à perpétuité, d’imaginer une désaffectation antérieure ou contemporaine de la vente. En tout cas, les deux conséquences principales de cette thèse étaient admises et le sont encore. 1° Le concessionnaire d’un terrain de sépulture perpétuelle avait, pour se protéger contre les entreprises des tiers, l’action en revendication, ce qui impliquait qu’il pouvait alléguer un droit de propriété; s’il n’avait été qu’un vulgaire concessionnaire du domaine public, il n’aurait eu à sa disposition que l’action possessoire. Il avait l’action en revendication; il était donc plus qu’un concessionnaire du domaine public; il était une sorte de propriétaire (V. Cons. d’Etat, 19 mars 1863, Castangt, S. 1863.2.118; P. chr., et les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Lhôpital, rapportées au Journal du Palais; Cass. 12 févr. 1901, précité, et la note; Lyon, 8 juin 1911, sol. implic., précité. Adde, sur le caractère de droit réel d’une nature spéciale que la jurisprudence reconnaît aux concessions dans les cimetières, Douai, 2 déc. 1903, S. et P. 1904.2.307, et le renvoi; Toulouse, 25 avril 1904, précité, et les renvois). 2° L’autorité judiciaire était compétente pour toutes les difficultés qui pouvaient s’élever entre le concessionnaire et la commune concédante, et cette compétence entraînait le droit d’interpréter l’acte de concession, lequel, d’ailleurs, n’était pas un acte administratif véritable; il n’y avait point lieu à question préjudicielle pour renvoyer l’interprétation à l’autorité administrative (V. Trib. des conflits, 21 nov. 1896, Régère, S. et P. 1898.3.127; Cass. 12 févr. 1901, précité; Douai, 2 déc. 1903, précité).
En présence de cette jurisprudence fortement établie, et acceptée d’ailleurs par la juridiction administrative (V. Trib. des conflits, 21 nov. 1896, Régère, précité), que pouvaient faire alors les partisans de la domanialité publique des cimetières, qui cherchaient un moyen de concilier avec le principe de l’inaliénabilité les droits du concessionnaire? Ils ne pouvaient que soutenir la nature mobilière du droit du concessionnaire, d’autant que personne ne prétendait, à ce moment-là, qu’un concessionnaire quelconque du domaine public pût avoir un droit réel immobilier quelconque sur le domaine. C’est ce que nous avions fait dans la note précitée sous l’arrêt du Conseil d’Etat, 10 janvier 1890, Rodet. Mais c’était sans aucune chance de succès. Bien évidemment, la jurisprudence, qui avait construit la théorie du droit de propriété spécial sur les concessions perpétuelles, sous la pression des besoins de la pratique, n’allait pas y renoncer, alors que ces besoins subsistaient.
La solution devait venir d’ailleurs. Sur ces entrefaites, une évolution générale emportait toute la matière des concessions sur le domaine public, et le mouvement était mené par les concessions de chemins de fer, de tramways, d’éclairage au gaz; l’opinion s’établissait de plus en plus que les Compagnies concessionnaires, collaboratrices de l’Administration, avaient besoin de garanties ; des hypothèses variées, révélées par la pratique, faisaient ressortir l’intérêt qu’il y aurait à leur reconnaître, sur l’objet de la concession, un droit réel spécial, qui, par exemple, leur permettrait de réclamer à une autre entreprise des indemnités pour dommages permanents résultant de travaux publics, et qui, dans certains cas, pourrait être opposé à l’Administration elle-même. Nous avons rapporté cette évolution dans une note sous Cons. d’Etat, 25 mai 1906, Chem. de fer d’Orléans (S. et P. 1908.3.65; Pand. pér., 1908.3.65); dans cette décision, le droit de la Compagnie de chemins de fer sur les dépendances de la voie ferrée est qualifié de droit exclusif de jouissance, et déclaré opposable à l’Etat, à la manière d’un droit réel, qui, sans doute, serait révocable avec la concession, mais qui subsiste tant que la concession n’est pas révoquée ou rachetée.
En même temps, une analyse plus serrée du principe de l’inaliénabilité des dépendances du domaine public faisait voir toute la relativité de ce principe. Fondé sur la destination de la chose, devant servir à protéger cette destination, mais disparaissant avec elle, il devait fatalement se modeler sur la destination. Or, dans bien des hypothèses, il n’est pas contraire à la destination de la chose que des droits réels soient créés sur elle, au profit de tiers. Au contraire, il arrive souvent qu’il est conforme à la destination de la chose que des droits réels soient créés. Il se peut même que ce soit indispensable. Quand on ouvre une rue, qui est une dépendance du domaine public, il est indispensable qu’il se construise en bordure des maisons; il est non moins indispensable que ces maisons ouvrent sur la rue leurs portes et leurs fenêtres. Or, ces ouvertures sont le signe de droits de passage et de droits de vue, que l’on appelle des aisances de voirie, et qui sont de véritables servitudes réelles pesant sur la rue (V. la note de M. Mestre sous Toulouse, 26 nov. 1908, précité. Comp. cet arrêt). Ces servitudes sont nécessaires; elles vont dans le sens de la destination de la rue; il faut donc qu’on trouve un moyen de les accommoder avec le principe de l’inaliénabilité, et l’accommodement est très simple : il suffit de remarquer qu’elles sont résolubles, sauf indemnité, pour les besoins du service ; c’est-à-dire que, si jamais l’Administration est obligée de déplacer la rue, elle pourra le faire, sauf à indemniser les propriétaires des maisons qui avaient des aisances de voirie ; ces droits réels ne sont pas perpétuels, ils sont rachetables. Et cela suffit pour que le principe de l’inaliénabilité ne soit pas violé. On s’aperçoit, à la lumière de cet exemple, qu’il n’y a que les droits réels perpétuels ou non rachetables qui soient des démembrements de la propriété, et, par conséquent, des aliénations totales ou partielles. En méditant cet exemple et quelques autres, on est conduit à formuler cette proposition générale, qu’il existe des droits réels de nature administrative, se distinguant des droits réels de nature civile, en ce qu’ils sont résolubles ou rachetables pour les besoins du service, et que si les droits réels civils non résolubles et non rachetables sont inconciliables avec l’inaliénabilité du domaine public, les droits réels administratifs, résolubles ou rachetables pour les besoins du service, sont parfaitement compatibles avec l’inaliénabilité, surtout lorsqu’ils constituent un moyen normal d’assurer une utilisation du domaine public qui soit dans le sens de sa destination (V. la note de M. Mestre, avec les renvois, sous Toulouse, 26 nov. 1908, précité).
Pour notre part, nous enseignons cette doctrine depuis 1908 (V. Hauriou, Précis de dr. adm., 11e éd., p. 644).
Or, il est bien clair qu’elle permet de reprendre le problème de la conciliation des concessions perpétuelles avec in domanialité publique du cimetière dans de bien meilleures conditions. On n’est plus obligé de nier la donnée de la jurisprudence; on peut, au contraire, admettre cette donnée. Le concessionnaire a un droit réel. Très bien. Mais ce droit réel est très spécial; il est étroitement soumis à l’affectation des sépultures; d’autre part, cette affectation va dans le sens de la destination du cimetière. Enfin, ce droit réel est résoluble d’une certaine façon, en ce sens qu’il est transportable sur un autre terrain, au cas de déplacement du cimetière (Ordonn., 6 déc. 1843, art. 5) (V. sur les droits des particuliers, au cas de transfert d’un cimetière, Bordeaux, 10 juin 1907, S. et P. 1907.2.267; Cass. 25 oct. 1910, S. et P. 1911.1.15; Pand. pér., 1911.1.15). Il n’est donc pas perpétuel in eodem loco; il est résoluble pour les besoins du service; cela suffit pour que le principe de l’inaliénabilité soit sauf. Va donc pour le droit réel spécial du concessionnaire.
Toutefois, il subsiste une difficulté, et, comme disent les mathématiciens, il y a un reste.
Nous avons parlé plus haut de droits réels de nature administrative qui sont compatibles avec la domanialité publique et avec l’inaliénabilité, mais c’est que la jurisprudence n’admet pas que le droit du concessionnaire de sépulture perpétuelle soit de nature administrative; elle entend qu’il soit de nature civile. Et d’abord, c’est un droit de propriété. Cela ne serait pas pour nous embarrasser beaucoup, si nous pouvions le qualifier de propriété administrative. Mais on ne nous le permet pas. Il faut que ce soit une propriété civile. Cela devient plus grave.
Toutefois, il ne faut pas être esclave des formules, surtout quand on les a posées soi-même. Il s’agit de déterminer le minimum irréductible de caractère administratif et d’abandonner tout le reste. Or, quand on veut interpréter la concession perpétuelle dans un cimetière comme une concession sur le domaine public, quel est le minimum irréductible de caractère administratif que doit présenter l’opération ?
Deux éléments composent ce minimum :
Le premier élément est que le droit réel concédé, qu’il s’appelle ou non droit de propriété, soit résoluble pour les besoins du service. Cette première condition est réalisée.
Le second élément est que le caractère administratif de l’acte de concession soit reconnu et que, par suite, l’interprétation de cet acte, lorsqu’elle se pose devant les tribunaux civils, soit renvoyée aux tribunaux administratifs par une question préjudicielle. Cette condition, d’après la jurisprudence actuelle, n’est pas réalisée (V. Trib. des conflits, 21 nov. 1896, Régère, précité, et les renvois). II faudrait, pour mettre de l’harmonie dans la matière, un revirement de la jurisprudence sur ce point, qui ne pourrait être provoqué que par le Tribunal des conflits.
Alors, nous aurions une propriété civile résoluble pour les besoins du service au cas de translation du cimetière, et créée par un acte administratif, une propriété, qui, par exemple, serait dans le genre de la propriété des mines. Cela nous suffirait. Nous ne verrions aucun inconvénient à ce que le titulaire de la concession eût le bénéfice de l’action en revendication, ni à ce que, pour toutes les réclamations qu’il aurait à adresser à l’Administration, la juridiction civile fût compétente, sauf la question d’interprétation de l’acte; sa propriété serait civile, quant à ses effets, mais resterait créée par un acte administratif, que seule la juridiction administrative pourrait interpréter. Ce signe de domanialité et de caractère administratif de l’opération nous suffirait.
Ce n’est pas dans un stérile esprit de symétrie juridique que nous nous attachons à cette doctrine; il y a un intérêt pratique. II s’agit de savoir si la commune conserve, oui ou non, sur le terrain concédé, un domaine utile, qui puisse, le cas échéant, lui permettre d’user de la revendication domaniale inaliénable et imprescriptible. Supposons qu’en fait, une concession perpétuelle ayant appartenu à une famille éteinte soi usurpée par un tiers, par exemple, à la faveur d’une similitude de nom. Dans les grandes villes, malgré les précautions de police qui sont prises, des accidents de ce genre peuvent se produire. Dans l’opinion qui ne voit pas, dans la concession perpétuelle, une concession sur le domaine public, mais une sorte de vente du domaine privé, il n’y aura point de moyen juridique d’interrompre la possession de l’usurpateur qui soit à la disposition de la commune. De quoi celle-ci se mêlerait-elle ? Elle aurait complètement aliéné ce terrain en faveur du premier concessionnaire ; les usurpations ultérieures ne la regarderaient plus ; ce serait une affaire privée à débattre ; tant pis s’il n’y a plus d’héritiers ni de successeurs pour revendiquer ; et, alors même qu’on imaginerait un domaine utile retenu, la nature privée de ce domaine utile le rendrait prescriptible.
Au contraire, dans notre opinion, la commune pourrait intervenir à toute époque; l’aliénation n’ayant pas été complète, ayant laissé subsister un domaine utile, la revendication domaniale serait recevable et elle serait imprescriptible.
La même revendication serait possible, d’ailleurs, au cas où, contrairement aux dispositions du règlement municipal, un caveau de famille aurait été vendu ou donné à un étranger, et il y aurait là un moyen de sanction énergique des règles de la concession. Enfin, en cas d’extinction de la famille, en l’absence de tout héritier et de tout successeur, notre opinion permettrait, très logiquement, d’admettre que le terrain de la concession revient à la commune et ne doit pas être attribué à l’Etat par déshérence cela parce qu’il n’y a jamais eu qu’une concession faite sur le domaine public, perpétuelle, sans doute, mais perpétuelle dans la mesure où il y aura des héritiers et des successeurs, et devant faire retour au domaine, lorsqu’il n’y aura plus d’héritier de la famille ou de successeur testamentaire. Et, sans doute, la commune sera tenue de respecter les sépultures existantes dans le caveau, car ces sépultures sont « fondées », suivant l’expression de la loi de l’an XII ; mais il n’y aura pas toujours des sépultures, et, même s’il y en a, la commune aura le droit de faire au monument des modifications qui pourront être fort utiles, par exemple, au point de vue de la circulation dans le cimetière.
En un mot, pour apercevoir l’intérêt pratique de la question, il faut envisager les très anciennes concessions, celles qui sont pratiquement abandonnées, mais il en existe et il en existera de plus en plus, et il est raisonnable de s’en préoccuper.
