L’État est-il responsable des actes faits en son nom ? Le seul fait de poser la question révèle une transformation profonde dans le droit public. On aurait singulièrement étonné les hommes de la Révolution si l’on avait formulé devant eux pareille question. Ni dans les Déclarations des droits, ni dans les constitutions, ni dans les lois de l’époque révolutionnaire on ne trouve aucun texte qui fasse une allusion quelconque à une responsabilité générale de l’État. Cependant partout on affirme que l’individu a contre l’État droit à la sûreté, c’est-à-dire à ce que des garanties soient prises à son profit contre l’arbitraire. Mais ces garanties, on les voit dans la séparation des pouvoirs, dans la répartition des fonctions, dans la responsabilité des fonctionnaires. Nul ne songe qu’elles puissent se trouver, qu’elles se trouvent avant tout et essentiellement dans une responsabilité de l’État. Aujourd’hui au contraire, de cette sûreté de l’individu nous ne voyons pas de meilleure sauvegarde qu’une responsabilité de l’État très large et très fortement sanctionnée. Comment la transformation s’est-elle accomplie ?

I. Souveraineté et irresponsabilité

Les textes consacrant la responsabilité des fonctionnaires sont très nombreux. Le principe en était inscrit dans la Déclaration des droits de 1789 elle-même : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration. » Au préambule du titre III de la constitution de 1791 il est dit : « Le pouvoir exécutif est délégué au roi pour être exercé, sous son autorité, par des ministres et autres agents responsables. » Le même principe est formulé en termes d’une netteté parfaite en 1793, en l’an III1. Le principe est d’ailleurs considéré comme tellement fondamental et intangible que lorsqu’en l’an VIII on veut constituer un gouvernement central très fort et soustraire son action aux influences électorales et démocratiques, on se garde bien de toucher à la responsabilité des fonctionnaires. On en formule encore le principe avec la même rigueur ; mais on subordonne à une autorisation du gouvernement en conseil d’État les poursuites dirigées contre les agents publics. C’est le célèbre article 75 de la constitution de l’an VIII : « Les agents du gouvernement autres que les ministres ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions qu’en vertu d’une décision du conseil d’État. » Quand en 1830 on révise la charte de 1814 dans un sens considéré comme libéral, on annonce une loi « sur la responsabilité des ministres et autres agents du pouvoir exécutif », loi qui ne sera point d’ailleurs faite malgré le dépôt d’un projet et de très longues discussions qui rempliront toute la session de 1835.  Enfin en 1848 on formule le principe d’une manière encore plus précise et plus générale : « Le président de la République, les ministres, les agents et dépositaires de l’autorité publique sont responsables, chacun en ce qui le concerne de tous les actes du gouvernement et de l’administration » (art. 68, § 1).

Quant à la responsabilité générale de l’État il n’y a pas un texte depuis 1789 qui y fasse allusion de près ou de loin. Qu’on ne dise pas qu’on n’a pas pensé à la responsabilité, puisqu’on rencontre à chaque pas le mot et la chose, puisque de nombreux textes affirment la responsabilité de tous les agents publics. Si l’on n’y parle pas de la responsabilité de l’État, c’est que pour le législateur c’est une vérité d’évidence, un dogme intangible que l’État n’est jamais, ne peut jamais être responsable.

C’était logique. A y regarder de près souveraineté et responsabilité sont deux notions qui s’excluent. Sans doute la souveraineté peut être limitée et dans la conception de notre droit public traditionnel elle est limitée par le droit de l’individu, comme réciproquement elle limite le droit de celui-ci. Ces limitations réciproques sont réglées et ne peuvent être réglées que par la loi, expression de la volonté générale, émanation de la souveraineté elle-même et formant le droit du pays. C’est donc en définitive l’État souverain qui crée le droit et dès lors on ne peut admettre qu’il puisse être responsable. Dans la conception traditionnelle la responsabilité implique une violation du droit ; et qui crée le droit par un acte de sa volonté souveraine ne peut pas le violer. De même que dans les pays de monarchie absolue « le roi ne peut pas mal faire » et par conséquent ne peut pas être responsable, de même l’État démocratique, qui n’est que la nation souveraine organisée, ne peut pas mal faire, ne peut pas être responsable.

L’État souverain ne peut pas être responsable à l’occasion de la loi, expression même de la souveraineté. Il ne peut pas l’être davantage à l’occasion des actes exécutifs, actes juridictionnels ou administratifs. Si ces actes en effet sont conformes à la loi, la question de responsabilité ne se pose ni pour l’État ni pour l’agent public. S’ils sont contraires à la loi, elle ne se pose pas pour l’État puisque celui-ci a fait une loi, a créé le droit et a voulu que cette loi soit exécutée. Si elle ne l’est pas ou si elle est violée c’est que l’agent substitue sa propre volonté à celle de l’État souverain. Il n’y a dès lors qu’une volonté qui puisse être responsable, celle de l’agent public.

Tout cela était très logique, si logique que quelques auteurs, à tendance progressiste, dont les écrits font autorité, n’ont pu encore aujourd’hui se soustraire à cette sorte d’obsession qu’impose à leur esprit l’idée persistante de souveraineté. Obligés de reconnaître que la responsabilité de l’État est certainement engagée dans quelques cas, ils déclarent qu’elle n’est pas possible quand l’État agit comme puissance publique, à moins que la loi ne l’ait expressément édictée. M. Berthélemy dans la 7^e édition (1913) de son Traité de droit administratif déclare encore qu’en principe l’État est irresponsable à l’occasion des actes de puissance publique (p. 73). M. Teissier, dans son ouvrage si intéressant, La Responsabilité de la puissance publique, est moins affirmatif. Mais son esprit reste dominé par cette idée que là où se manifeste véritablement la souveraineté de l’État il ne peut pas être question de responsabilité : « Les lois, écrit-il, constituent au premier chef des actes de souveraineté et les dommages qu’elles causent aux particuliers, sauf dispositions contraires, ne peuvent donner lieu à une action en responsabilité contre l’État, ni devant la juridiction administrative ni devant l’autorité judiciaire » (n° 17).

On voit par là l’interdépendance de ces deux notions de souveraineté et d’irresponsabilité. Elle s’affirme nettement dans ces doctrines qui, reconnaissant la responsabilité de l’État dans certains cas, s’empressent d’ajouter que c’est seulement dans les cas où l’État n’agit pas comme puissance. On fait donc une brèche au principe de l’irresponsabilité. Mais où s’arrêtera-t-on ? Comment pourra-t-on distinguer les cas où il y a manifestation de la puissance et par conséquent pas de responsabilité, et ceux où il y a responsabilité parce qu’il n’y a pas manifestation de la puissance ? On a déjà dit que, si l’État est une personne souveraine par définition, il est toujours cette personne-là, il ne peut pas ne pas l’être dans certains cas et l’être dans d’autres et si sa souveraineté implique son irresponsabilité, il ne peut jamais être responsable.

Par conséquent, si l’on admet des cas où l’État est responsable, c’est que dans ces cas il n’est pas souverain et s’il y a des cas où il n’est pas souverain, il ne l’est jamais. D’ailleurs on va voir dans la suite de ce chapitre qu’il n’y a pas aujourd’hui une seule des manifestations de l’État pour laquelle ne se pose la question de responsabilité et pour laquelle la solution affirmative ne s’impose avec une nécessité chaque jour plus pressante.

Il convient au reste de noter que dans la construction du droit public impérialiste, si fortement cimentée, il y avait cependant une fissure. La Déclaration des droits de l’homme avait proclamé le principe de l’inviolabilité de la propriété individuelle et décidé que « nul ne peut en être privé si ce n’est lorsque la nécessité publique légalement constatée l’exige évidemment et sous la condition d’une juste et préalable indemnité » (art. 17). Ici une atteinte certaine était portée au principe de la souveraineté et de l’irresponsabilité de l’État, atteinte d’ailleurs qui s’explique facilement. S’il nous est permis d’employer des expressions peu françaises, mais très caractéristiques, nous dirons que les auteurs de la Déclaration des droits étaient très étatistes, mais qu’ils étaient encore plus propriétaristes. Ils admettaient comme un dogme la souveraineté et comme un dogme non moins intangible la propriété, qui est comme la souveraineté de l’individu. Mais quand ces deux souverainetés se trouvent en conflit, ils sont bien obligés de dire laquelle des deux l’emportera et ils décident en faveur de la souveraineté individuelle, de la propriété.

Le fait que tous les membres de l’Assemblée constituante étaient plus ou moins propriétaires ne fut certainement pas étranger à cette solution. Bref la responsabilité pécuniaire de l’État est reconnue quand une atteinte est portée à la propriété privée. Un peu plus tard toute une procédure est organisée pour arriver à l’expropriation (Loi du 3 mai 1841). A la faveur de ce principe se sont formées depuis longtemps déjà la jurisprudence judiciaire qui accorde une indemnité au propriétaire pour toute expropriation indirecte et la jurisprudence des tribunaux administratifs, qui accordent avec une très grande libéralité une indemnité pour dommage permanent occasionné à la propriété privée par l’exécution de travaux publics et cela en dehors de toute illégalité et de toute faute. Cette double jurisprudence n’était point fondée sur l’idée de responsabilité générale de l’État, mais sur l’inviolabilité de la propriété privée. Malgré cela elle a certainement ouvert la voie à la jurisprudence actuelle, qui tend à reconnaître la responsabilité de l’État toutes les fois que son intervention, quoique légale et sans faute, impose à un individu ou à un groupe une charge plus lourde qu’aux autres.

II. Comment se pose aujourd’hui la question de responsabilité de l’État

Dans la doctrine traditionnelle la notion de responsabilité implique toujours l’idée de faute, c’est à-dire l’idée d’une règle violée, que ce soit d’ailleurs une règle de morale ou une règle de droit : responsabilité morale dans le premier cas, responsabilité juridique dans le second. Les notions de responsabilité et de faute impliquent, on l’aperçoit aisément, l’existence d’une personne douée d’une volonté consciente ou si l’on veut d’une volonté libre. Violation consciente d’une règle de droit par une volonté libre, responsabilité de la personne titulaire de cette volonté, voilà tout le domaine du concept traditionnel de responsabilité. En un mot toute question de responsabilité est une question d’imputabilité.

C’est assurément ainsi qu’était compris le problème de la responsabilité dans le système individualiste, dont notre code civil et notre code pénal n’ont été que la mise en œuvre. L’infraction pénale est la violation consciente de la loi pénale par une volonté libre, et la responsabilité pénale est encourue par la personne à laquelle est imputable cette violation.

L’article 1382 du code Napoléon formule le principe de la responsabilité civile. En outre, toute personne est déclarée responsable non seulement du dommage qu’elle cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des personnes que l’on a sous sa garde (code civil, art. 1384), et cela parce que l’on est présumé en faute d’avoir mal choisi ses préposés ou d’avoir mal surveillé ses subordonnés.

Si le problème de la responsabilité de l’État se posait en ces termes, il impliquerait que l’État est une personne titulaire d’une volonté consciente et libre, qu’il peut commettre une faute en violant une règle de droit et qu’il est responsable quand cette violation lui est imputable. Certains juristes n’ont point hésité à admettre une pareille conception. Sur elle ils ont édifié toute une doctrine assurément très ingénieuse, qui fait honneur à la subtilité de leur esprit, mais qui n’a d’autre valeur que celle d’un jeu de logique abstraite. On prétend que l’État est une personne, que les gouvernants, les agents sont ses organes et que comme tels ils n’ont point de personnalité distincte de l’État, pas plus que les organes d’un individu n’ont une personnalité distincte de lui-même. L’État veut et agit par ses organes. Quand ceux-ci veulent et agissent, c’est l’État qui veut et agit. Quand ils commettent une faute, c’est l’État qui la commet ; elle lui est imputable ; il en est directement et personnellement responsable.

Édifiée par Gierke pour les personnes collectives en général, cette théorie juridique de l’organe a été développée et appliquée à l’État par le professeur Jellinek. Elle vient d’être adoptée en France avec quelques modifications par deux jurisconsultes dont l’autorité est grande et méritée2. Malgré cela on ne peut y voir qu’une fiction ingénieuse imaginée par des jurisconsultes subtils pour concilier la responsabilité de l’État avec un système juridique d’après lequel il ne peut y avoir responsabilité que là où il y a personnalité consciente et voulante.

Or, on va voir par les faits, par des décisions nombreuses de la jurisprudence qu’aujourd’hui la responsabilité de l’État ne se rattache aucunement à l’idée de faute. Sans doute, à cause des habitudes prises, à cause de l’influence persistante des idées civilistes, on parle encore de la faute de l’État, de la faute des services publics. Mais en réalité ce n’est point cette prétendue faute de l’État qui fonde sa responsabilité. Il ne s’agit plus d’une responsabilité se rattachant à une imputabilité, mais seulement de savoir quel est le patrimoine qui supportera définitivement le risque du dommage occasionné par le fonctionnement d’un service public. On dit, il est vrai, qu’il ne s’agit plus alors de responsabilité et qu’on devrait employer une expression différente. C’est possible ; mais cette expression n’existe pas. On peut se servir du mot responsabilité ; il suffit d’en préciser le sens et la portée.

Nous n’entendons point d’ailleurs prétendre que la responsabilité pour faute ait disparu ou doive bientôt disparaître du droit moderne. Dans les rapports d’individus à individus il n’y en a pas d’autres. Mais la notion de faute ne peut intervenir lorsqu’il s’agit de rapports de groupes entre eux ou de groupes avec des individus. Quand il s’agit d’une activité, individuelle par la volonté qui la met en mouvement, par le but qu’elle poursuit, il peut y avoir une faute de l’individu et le plus souvent, sinon toujours, c’est cette faute qui fondera sa responsabilité. Pour une activité collective il ne peut pas en être ainsi. Sans doute elle est mise en mouvement par des volontés individuelles, mais dans un but collectif. Si une faute est commise par un agent de cette collectivité, elle n’est pas imputable à l’agent, puisque c’est dans un but collectif qu’elle est commise ; elle n’est pas imputable à la collectivité, puisque celle-ci, en dehors de l’imagination des juristes, n’est point une réalité personnelle. Les notions de faute et d’imputabilité s’éliminent donc elles-mêmes.

On voit par là apparaître une conception nouvelle à laquelle va se rattacher tout le droit moderne de la responsabilité étatique. La mise en œuvre d’une activité collective, nous voulons dire d’une activité poursuivant un but collectif, occasionnant un préjudice à un groupe ou à un individu, c’est le patrimoine affecté à ce but collectif qui doit supporter définitivement la charge du préjudice. L’année passée nous écrivions : « La vie sociale et partant la vie juridique est le produit d’une division du travail entre les activités individuelles et les activités collectives. Les groupes ne sont point des sujets de volonté ; ils ne peuvent être des personnes responsables. Mais l’activité du groupe n’en est pas moins un élément important de l’activité sociale. La besogne qui en résulte profite sans doute à l’ensemble de la société, mais profite plus particulièrement aux membres du groupe. Si celui-ci en a le bénéfice, il est juste qu’il supporte le risque que fait courir aux individus et aux autres groupes la mise en œuvre de cette activité3. »

L’activité de l’État est mise en mouvement par des volontés individuelles. Mais elle est essentiellement collective par son but, qui est l’organisation et la gestion des services publics. Il suit de là que si l’organisation ou le fonctionnement d’un service occasionne à un groupe ou un individu des charges exceptionnelles, un préjudice particulier, le patrimoine affecté à ce service public devra supporter la réparation du préjudice, à la condition toutefois qu’il y ait un rapport de cause à effet entre l’organisation ou le fonctionnement du service et le préjudice. S’il s’agit d’un service décentralisé et patrimonialisé, c’est la caisse de la circonscription locale (commune, département, colonie) ou de l’établissement public qui supportera la réparation. S’il s’agit d’un service public centralisé, la charge de la réparation sera imposée au patrimoine de l’État resté affecté à l’ensemble des services.

Voilà l’idée très simple à laquelle se rattache toute la jurisprudence sur la responsabilité étatique, déjà si riche, bien quelle ne soit encore qu’au début de son évolution et qu’elle soit parfois faussée par la persistance de la notion de faute et d’imputabilité. Il reste que par elle seule l’acceptation de la responsabilité étatique implique l’élimination du concept de souveraineté. La responsabilité se rattachant directement et exclusivement au fait de service, elle existe avec les mêmes conséquences, quel que soit l’organe ou l’agent qui exerce l’activité publique. Cependant comme nous voulons avant tout montrer l’évolution du droit public, comme d’autre part l’idée traditionnelle de souveraineté ne laisse pas de faire encore sentir son influence et que sous l’action de préjugés persistants on est enclin à attribuer encore à certains organes quelque chose comme un reste de souveraineté, nous devons montrer où en est aujourd’hui l’évolution du droit public sur la question de responsabilité, suivant que l’acte émane de tels ou tels organes.

III. Responsabilité de l’État à l’occasion des actes du parlement. Comment la question se pose devant le parlement

Des traditions déjà longues, des habitudes de langage invétérées font que beaucoup de bons esprits sont encore dominés par la foi à la souveraineté du parlement. On a vu précédemment4 que sous l’action de cette idée persistante on décide encore, malgré la très large extension donnée au recours pour excès de pouvoir, qu’il n’est point recevable contre les actes émanés des chambres. Les membres du parlement aiment à se présenter eux-mêmes comme les interprètes de la volonté nationale souveraine. Ce sont là des mots, rien que des mots. Mais partout et particulièrement en France les mots sont une force et ce sont ces mots vides de sens, ces formules creuses qui font certainement que la jurisprudence hésite beaucoup encore à reconnaître la responsabilité de l’État à l’occasion des actes du parlement. Cependant aujourd’hui la question est posée nettement ; elle est discutée partout, devant les chambres, devant les tribunaux, dans le grand public ; et cela est un fait considérable et très caractéristique.

Qu’on suppose d’abord un acte individuel du parlement, voté et promulgué en forme de loi. C’est une loi simplement formelle. Mais si le parlement est, comme on l’a longtemps affirmé sans réserve, investi d’une puissance souveraine excluant toute responsabilité de l’État, il doit en être ainsi, aussi bien quand il prend une décision individuelle que lorsqu’il édicte une disposition par voie générale, une loi au sens matériel. Or aujourd’hui on admet sans hésiter que, au moins dans quelques cas, la responsabilité de l’État peut être engagée par une décision individuelle du parlement.

On a déjà rapporté les décisions du conseil d’État du 8 août 1896 et du 1^er juillet 1904 condamnant l’État à payer à certains établissements ecclésiastiques de la Savoie une indemnité, correspondant au préjudice à eux causé par le refus de paiement, conformément au vote du parlement, de la redevance à eux promise par le gouvernement français en 1860 en retour de titres de rentes5. Sans doute il n’y avait pas eu à proprement parler une loi formelle mais il y avait eu une décision des deux Chambres au moment du vote du budget. S’il était vrai que le parlement a la souveraineté, elle se serait manifestée dans ce vote aussi bien que dans une loi formelle. On a rapporté aussi la protestation de M. Millerand, ministre des Travaux publics, devant la Chambre le 3 décembre 1909, en réponse à un discours de M. Jaurès, qui prétendait que, si l’État était gêné dans ses négociations avec la compagnie de l’Ouest par les obligations qu’il avait assumées dans la convention de 1883, il n’y avait qu’à voter une loi qui sous couleur d’interpréter cette convention délierait l’État de ses obligations. La Chambre ne voulut point entrer dans la voie indiquée par M. Jaurès.

Sans doute, dans les espèces que l’on vient de rappeler, il y avait un contrat. Mais peu importe, si l’on maintient l’idée de souveraineté, si l’on affirme que le parlement est l’incarnation vivante de cette souveraineté et qu’à raison de cela il ne peut engager par ses actes la responsabilité de l’État, si l’on persiste à dire avec M. Laferrière « qu’il est de principe que les dommages causés à des particuliers par des mesures législatives ne leur donnent aucun droit à indemnité », peu importe qu’il y ait ou non un contrat ; dans aucun cas on ne pourrait admettre la responsabilité de l’État à l’occasion d’un acte voté par le parlement.

Que l’on suppose maintenant une loi à la fois matérielle et formelle, c’est-à-dire une disposition par voie générale votée par les chambres et promulguée par le chef de l’État. Un pareil acte peut-il entraîner la responsabilité de l’État ? Ici encore le fait seul que la question se pose révèle un changement profond.

D’abord elle se pose et en fait elle s’est posée devant le parlement. Quand une loi est votée dont l’application aura pour conséquence d’entraîner un préjudice certain pour une catégorie de citoyens, est-ce un devoir pour le législateur d’inscrire dans la loi le principe d’une indemnité ? La question a été très vivement discutée en France et à l’étranger. En France, en 1909, à propos de la loi du 20 juillet 1909 portant interdiction du blanc de céruse ; en Suisse en 1910 à propos de la loi fédérale du 24 juin 1910 portant interdiction de l’absinthe ; en Uruguay et en Italie en 1911 à propos des lois établissant le monopole des assurances. La question n’est point une question de morale législative, si l’on peut ainsi parler, mais bien une question de droit ; et c’est au nom d’un principe de droit supérieur à eux que les parlements se demandent s’ils ne sont pas obligés de réserver dans la loi le principe d’une indemnité au profit de ceux qui seront spécialement atteints par cette loi. Ainsi la foi des parlements eux-mêmes à leur toute-puissance est fortement ébranlée. C’est là un symptôme qu’il n’était point inutile de noter. On est aujourd’hui en pleine période de transition, d’élaboration d’un droit nouveau. On peut d’ailleurs apercevoir déjà les éléments de la solution qui se prépare. Si la loi nouvelle prohibe certains actes, permis jusque-là, parce qu’elle les considère maintenant comme contraires au droit, elle ne doit point réserver d’indemnité au profit de ceux qui seront lésés par cette prohibition. Le législateur ne fait alors que formuler une règle de droit dans l’intérêt même d’un service public, et le patrimoine collectif ne doit point supporter les conséquences d’une responsabilité qui n’aurait aucune base. Il est vrai qu’on a dit jusque-là le fait était licite ; à la faveur de la loi telle industrie, tel commerce se sont légitimement établis ; c’est dans l’intérêt de la collectivité qu’ils sont interdits par la loi nouvelle ; il est donc logique que la caisse collective répare le préjudice occasionné à quelques-uns. Un pareil raisonnement ne doit pas triompher. Assurément (et ce livre n’a d’autre but que de le démontrer), la notion de souveraineté n’est plus à la base du droit public ; la loi n’est plus le commandement souverain du pouvoir législatif. Mais la loi matérielle n’en est pas moins la formule d’une règle de droit. Or comme nous l’écrivions en 1911, « le droit n’est pas un ensemble de principes absolus et immuables, mais au contraire un ensemble de règles changeantes et variables avec le temps. De ce qu’un fait, une situation sont considérés comme licites pendant une période quelque longue qu’elle soit, il ne suit pas qu’il doive toujours en être ainsi. Quand la loi nouvelle vient les prohiber, ceux qui profitaient de la législation antérieure ne peuvent se plaindre du changement parce que la loi nouvelle ne fait que constater l’évolution du droit6. »

Après de très longues discussions, après plusieurs votes contradictoires de la Chambre et du Sénat, la loi française du 20 juillet 1909 portant interdiction de l’emploi du blanc de céruse dans les travaux de peinture n’a accordé aucune indemnité aux fabricants de ce produit. Dans les longues discussions qui eurent lieu au sénat sur la question d’indemnité M. Viviani, alors ministre du Travail, fit observer qu’il ne s’agissait pas d’exproprier une industrie, mais simplement d’interdire l’emploi d’un produit qui scientifiquement était reconnu comme essentiellement nocif, emploi qui par conséquent devait être prohibé par le droit. Le ministre d’ailleurs n’invoqua point la prétendue souveraineté du parlement. Il fit observer très justement que ni la loi allemande prohibant l’emploi du phosphore blanc pour la fabrication des allumettes, ni la loi autrichienne de 1905 prohibant l’emploi de la céruse n’accordaient d’indemnité aux fabricants. Finalement l’accord s’est fait entre la Chambre et le Sénat : aucune indemnité n’est accordée aux fabricants de céruse ; mais l’interdiction ne doit être appliquée qu’à l’expiration de la cinquième année qui suivra la promulgation de la loi.

Lorsque l’année suivante fut votée la loi du 6 avril 1910 qui interdit la vente du biberon à tube, dont l’emploi était dénoncé par les médecins depuis plusieurs années comme une des causes principales de la mortalité infantile, la question d’indemnité ne se posa même pas. Le rapporteur à la chambre M. Durand écrivait : « Il y a un départ à faire très net entre  l’expropriation et la substitution de l’industrie de l’État à l’industrie des particuliers et dans ce cas l’indemnité est due, et entre les industries que l’État fait disparaître purement et simplement dans un but d’intérêt général qui ici dans l’espèce est la protection de la race. » Nos chambres sont actuellement saisies de plusieurs propositions tendant à la prohibition de la fabrication et de la vente de l’absinthe dont la nocivité est incontestable et qui est l’agent le plus actif de l’alcoolisme. Si, comme nous l’espérons, ces propositions aboutissent, il n’y aura point lieu de réserver une indemnité au profit des fabricants d’absinthe, empoisonneurs publics dont la loi devrait au plus tôt interdire la coupable industrie.

On doit signaler cependant que la loi fédérale suisse du 24 juin 1910, qui, sur une initiative populaire, a prohibé la fabrication et la vente de l’absinthe sur le territoire de la Confédération, a réservé le principe d’une indemnité dans les termes suivants : « Par mesure d’équité, un dédommagement partiel est assuré aux patrons, employés et ouvriers des sphères professionnelles lésées directement et dans une mesure sensible par l’interdiction de l’absinthe. »

Cette formule montre que le législateur suisse n’a point eu la pensée de faire l’application d’un principe général, que c’est exceptionnellement et par des considérations d’équité qu’il accorde une indemnité.

La loi réservera au contraire toujours une indemnité aux personnes particulièrement lésées, lorsqu’elle interdira une certaine activité, non pas parce qu’elle estime qu’elle est en soi contraire au droit, mais parce qu’elle veut l’organiser en service public. Alors on peut vraiment dire que l’organisation et le fonctionnement d’un service public sont particulièrement onéreux pour certaines personnes et que par suite la caisse collective leur doit une réparation. En érigeant en service public une activité qui était jusque-là laissée à l’initiative privée, le législateur agit très légitimement ; il ne viole aucun principe supérieur de droit ; il ne commet aucune faute. Les activités qui doivent être organisées en service public ne sont pas déterminées d’une manière fixe et permanente. On a montré au chapitre II que la notion de service public est essentiellement évolutive. Il peut donc arriver un moment où l’activité laissée jusque-là à l’initiative privée doit être organisée en service public et même monopolisée, soit en vue d’un but fiscal, soit pour assurer un meilleur rendement. Ceux qui exerçaient le commerce ou l’industrie prohibée n’étaient point dans une situation déclarée contraire au droit ; on les prohibe dans l’intérêt d’un service public ; il est donc logique que la caisse collective supporte les conséquences de cette prohibition.

Le législateur français a fait à plusieurs reprises l’application de cette idée. C’est par exemple la loi du 2 août 1872 qui, attribuant à l’État le monopole de la fabrication et de la vente des allumettes, a réservé l’indemnité à payer aux fabricants dont les usines se trouvaient supprimées. C’est la loi du 14 mars 1904 sur les bureaux de placement dont l’article 1^er porte : « A partir de la promulgation de la présente loi les bureaux de placement payants pourront être supprimés moyennant une juste indemnité. » Mais la loi italienne du 4 avril 1912 qui confère l’exercice de l’industrie des assurances sur la durée de la vie humaine à un Institut national des assurances, a refusé d’une manière expresse et très générale toute indemnité « aux sociétés, associations, compagnies, entreprises ou particuliers qui, de quelque manière que ce soit, pratiquent dans le royaume l’assurance sur la durée de la vie humaine ». Il est vrai que les compagnies d’assurance ne sont pas supprimées immédiatement pendant une période de dix ans les compagnies pourront être autorisées par décret à continuer leurs opérations dans certaines conditions ; elles peuvent céder à l’Institut national leur portefeuille7.

IV. Comment la question se pose devant les tribunaux

Si le principe de l’indemnité n’est pas inscrit dans la loi, tes tribunaux peuvent-ils en accorder une aux personnes particulièrement lésées par l’application de la loi nouvelle ? II est évident que la question ne se pose pas lorsqu’il s’agit d’une loi qui prohibe des actes ou des situations parce qu’elle les considère comme contraires au droit. Mais la question se pose aujourd’hui très pressante au cas où la loi monopolise en vue d’un service public une industrie libre jusque-là ou apporte dans un service public déjà existant des modifications qui entraînent des charges particulières à l’égard de certaines personnes.

Pendant longtemps les tribunaux n’hésitaient pas à refuser en pareil cas toute indemnité. Ils voyaient dans la loi, parce qu’elle émane du parlement, un acte de souveraineté ne pouvant jamais engager la responsabilité de l’État. On cite toujours comme décision de principe celle rendue par le conseil d’État le 11 janvier 1838 (Duchatelier) refusant toute indemnité aux fabricants qu’atteignait la loi du 12 février 1835 prohibant dans un intérêt fiscal la fabrication du tabac factice, « considérant que l’État ne saurait être rendu responsable des conséquences des lois qui, dans un intérêt général, prohibent l’exercice d’une industrie ». Le conseil d’État donnait une solution identique le 6 août 1852 dans l’affaire Ferrier, le 4 février 1879 dans l’affaire Goupy. Il refusait toute indemnité, même à ceux qui avaient avec l’État des rapports contractuels et dont les obligations devenaient plus lourdes par l’effet d’une loi nouvelle. Dans l’affaire Barbe le 12 janvier 1883 il décidait qu’un fournisseur du ministère de la Guerre n’avait droit à aucune indemnité à raison d’un impôt nouveau établi sur la dynamite. Ces diverses solutions étaient données sans que s’élevât l’ombre d’une discussion et elles étaient unanimement approuvées par les juristes.

Aujourd’hui il n’en serait plus de même ou du moins on ne déciderait ainsi qu’après de longues discussions. Sans doute le conseil d’État, depuis les arrêts précédemment cités, n’a pas eu encore à juger une espèce dans laquelle un particulier, qui n’est uni à l’État par aucun lien juridique préexistant, lui demande une indemnité à raison du préjudice à lui causé par l’application d’une loi nouvelle, qui, dans un but de service public, interdit un commerce ou une industrie n’ayant rien de contraire au droit. Mais à maintes reprises ces dernières années le conseil d’État a été saisi d’affaires dans lesquelles un particulier ayant contracté avec l’État, un concessionnaire de service public lui demandent une indemnité à raison de l’aggravation des charges qui résulte pour eux d’une loi.

Il n’est pas douteux, on l’a vu précédemment, que l’État ne peut pas par un acte individuel modifier une situation contractuelle. Mais qu’on suppose le vote d’une loi matérielle, d’une disposition par voie générale tout à fait impersonnelle ; cette loi ne modifie en aucune façon la situation contractuelle ; les obligations restent les mêmes ; mais pour leur exécution le débiteur de l’État devra supporter des charges qui n’existaient pas auparavant ; l’exécution des obligations à raison de la loi nouvelle devient pour lui plus onéreuse. Peut-il demander à l’État une indemnité ? Il y a trente ans la question n’aurait pas été discutée ; aujourd’hui elle l’est passionnément.

Déjà en 1903 ce n’est pas sans quelques hésitations, que fait apparaître la rédaction même de l’arrêt, que le conseil d’État avait refusé d’allouer une indemnité aux adjudicataires des services économiques dans les prisons, lesquels invoquaient le dommage résultant pour eux de la diminution du nombre des prisonniers par l’application des lois du 14 août 1885 sur la libération conditionnelle, du 26 mars 1891 sur l’aggravation ou l’atténuation des peines (loi Bérenger) et du 15 novembre 1892 sur l’imputation de la prison préventive8. Ces hésitations apparaissent plus nettement encore dans l’arrêt Noiré et Bayssac, à propos d’une demande d’indemnité formée par un entrepreneur de l’État et fondée sur ce que la loi de 1898 relative aux accidents du travail avait rendu plus onéreuse l’exécution de ses obligations. M. Tardieu, alors commissaire du gouvernement, donna de très longues et très savantes conclusions tendant, non sans hésitations, au rejet de la demande à cause du caractère tout à fait impersonnel de la loi sur les accidents de travail ; et c’est en ce sens que statua le conseil9. Le temps est loin où l’on rejetait de telles demandes impitoyablement sans discussion, en invoquant le dogme de la souveraineté.

La question de la responsabilité de l’État législateur s’est encore posée à plusieurs reprises à propos des lois qui viennent modifier le fonctionnement d’un service public concédé. On a montré plus haut10 que les gouvernants, étant juridiquement obligés d’assurer le bon fonctionnement des services publics, peuvent légitimement modifier par voie unilatérale et par mesure législative les règles relatives à l’exploitation d’un service concédé. Cela rappelé, on voit comment naît la question de responsabilité de l’État quand les modifications apportées par la loi ont pour conséquence de rendre plus onéreuse la situation du concessionnaire. La tendance est aujourd’hui incontestablement de reconnaître à la charge de l’État l’obligation de payer une indemnité. On ne s’accorde pas sur les raisons de droit les plus propres à justifier cette solution ; mais peu importe ; l’essentiel est que le principe de la responsabilité soit reconnu. Il l’est ; et c’est un des symptômes les plus caractéristiques de l’évolution juridique actuelle.

Cette responsabilité a été affirmée par M. le Ministre des Travaux publics dans l’exposé des motifs du projet de loi devenu la loi du 3 décembre 1908 relative au raccordement des voies de fer avec les voies d’eau, et qui a eu pour effet de modifier sur un point important les règles relatives à l’exploitation des chemins de fer concédés. « Chaque fois, écrivait le ministre, que la puissance publique reconnaît que l’intérêt des grands services publics concédés exige impérieusement une dérogation aux conditions primitives de la concession, si cette dérogation est de nature à léser les intérêts du concessionnaire, celui-ci a droit à la réparation du préjudice qui lui est imposé. » L’article 3 de la loi porte : « Il sera statué par le conseil d’État sur les indemnités qui pourraient être réclamées par les compagnies de chemins de fer à raison du préjudice qui leur serait causé par l’application de la présente loi. » Mais ce texte n’aurait pas été inséré dans la loi que les compagnies auraient été certainement fondées à demander  une indemnité. Au reste le rapporteur à la chambre, M. Berthet, disait dans son rapport : « Cet article ne règle qu’une question de compétence et n’a nullement pour effet d’établir ou de consacrer en faveur des compagnies un droit à l’indemnité qu’elles ne tireraient pas d’autres principes de notre législation. Il attribue seulement au conseil d’État juridiction souveraine sur les indemnités que les compagnies pourraient réclamer de l’État. »

Actuellement la question de la responsabilité de l’État législateur se pose dans des conditions particulièrement intéressantes à propos de la loi du 21 juillet 1909 relative aux conditions de retraites du personnel des grands réseaux d’intérêt général et de la loi du 28 décembre 1911, dite loi sur la rétroactivité des retraites. Il y a là évidemment des dispositions législatives qui modifient les conditions dans lesquelles était exploité un service public et qui rendent plus lourdes les charges du concessionnaire. Que l’État puisse légitimement faire pareille loi, ce n’est pas douteux. Mais il n’est pas douteux non plus que si les compagnies établissent un rapport de cause à effet entre la loi nouvelle et l’aggravation de leurs obligations, elles doivent pouvoir faire condamner l’État à une indemnité, bien que la loi n’en ait pas expressément réservé le principe.

Par là on voit apparaître les éléments d’un système juridique parfaitement cohérent qui est en voie de formation. Les gouvernants ayant pour mission essentielle d’assurer l’organisation et le fonctionnement des services publics peuvent toujours, doivent même modifier les règles du service pour l’améliorer ; ils le peuvent et ils le doivent même quand le service est concédé et que sa loi est une loi-convention. Mais si ces modifications ont pour conséquence d’entraîner des charges particulièrement lourdes pour un ou plusieurs individus, la caisse collective doit réparer le préjudice. C’est précisément ce qui se produit pour le concessionnaire. Voilà pourquoi c’est à son profit qu’a d’abord apparu la responsabilité de l’État législateur, laquelle n’est qu’un élément d’un système général de responsabilité étatique11.

V. De la responsabilité de l’État à l’occasion des actes des agents judiciaires

C’est incontestablement pour les actes accomplis par les fonctionnaires de l’ordre judiciaire que l’évolution du droit public dans le sens de la responsabilité est le moins avancée. En France et à l’étranger, ce n’est encore que dans quelques cas très rares que l’on reconnaît la responsabilité de l’État à l’occasion des actes faits par cette catégorie d’agents. Pourquoi ?

De prime abord on pourrait croire qu’il en est ainsi parce que les agents de l’ordre judiciaire expriment mieux et plus directement que tous autres la volonté souveraine de l’État. Sans doute, d’après le droit constitutionnel de 1791, de l’an III et de 1848, l’ordre judiciaire formait un troisième pouvoir égal aux deux autres, indépendant d’eux, exprimant comme eux la volonté souveraine de l’État. Logiquement alors on écartait toujours la responsabilité de l’État, que l’acte émanât du législatif, de l’exécutif ou du judiciaire. Mais aujourd’hui si l’on parle encore de pouvoir judiciaire, c’est par habitude de langage. Ni les lois écrites ni les doctrines des publicistes n’admettent guère l’existence d’un pouvoir judiciaire au sens de 1791. Comme les agents administratifs, les agents judiciaires sont de simples agents d’exécution. Leur mode de nomination, leur compétence, leur statut peuvent différer de ceux des agents administratifs ; dans le fond il n’y a pas de différence entre les deux catégories. Dès lors si l’on admet, comme on le verra au paragraphe suivant, sans réserve, la responsabilité de l’État à l’occasion des actes faits par les fonctionnaires administratifs, on ne voit pas pourquoi on ne l’admet pas aussi pour les actes faits par les agents judiciaires. Il n’est point cependant impossible d’expliquer la raison pourquoi l’évolution vers la responsabilité de l’État, qui s’est accomplie pour les actes des agents administratifs, ne s’est pas encore produite pour ceux des agents judiciaires.

Dans le système français l’autorité judiciaire est exclusivement compétente pour statuer sur les procès criminels et sur tous les procès civils qui naissent à l’occasion de l’état des citoyens, de la propriété privée et des contrats entre particuliers. Mais elle n’a pas seulement des attributions juridictionnelles ; elle est encore seule compétente pour prendre des décisions non contentieuses lorsqu’elles intéressent directement la liberté et la propriété : délivrer des mandats, ordonner des arrestations, des confiscations, des perquisitions, des mises en liberté provisoire, prendre des mesures pour protéger la liberté et la propriété individuelles, particulièrement des incapables. En distinguant les actes juridictionnels et ceux qui n’ont pas ce caractère, on comprendra pourquoi l’évolution vers la responsabilité étatique à l’occasion des actes de l’autorité judiciaire est à peine commencée12.

L’obstacle qui s’oppose à la reconnaissance de la responsabilité publique à l’occasion de l’acte juridictionnel se trouve en réalité dans la nature même de l’acte. Les législations positives ont été amenées à chercher une compensation dans les garanties d’indépendance et de savoir qu’elles ont tenté de donner au personnel judiciaire. Quelles que soient les divergences de détail qui s’élèvent entre les techniciens sur la nature interne de l’acte juridictionnel, il est incontestablement la constatation avec force de vérité légale, de vérité sociale, de l’existence, de la non-existence ou de l’étendue d’une situation légale ou d’une situation juridique individuelle. L’acte de juridiction a une importance sociale considérable, puisque c’est lui mieux que tous autres actes qui peut assurer l’ordre légal, l’ordre juridique et par là même l’ordre social. Il a pour but de dire, au cas de conflit, quel est le droit, droit subjectif ou droit objectif. Le législateur organise contre les jugements certaines voies de recours ; il prend des mesures pour assurer autant que possible l’impartialité et la capacité des juges ; il organise des procédures pour donner aux justiciables les garanties d’une défense contradictoire. Lorsqu’on a usé de toutes ces dispositions, lorsqu’on a formé les recours ouverts par la loi ou qu’on y a volontairement renoncé, la décision juridictionnelle doit s’imposer définitivement à tous. S’il était permis aux intéressés de demander une indemnité fondée sur cette raison que le service public a mal fonctionné, qu’il a été mal jugé, que l’innocent a été condamné, qu’une condamnation civile a été prononcée à tort, ce serait remettre en question la chose jugée, ce qui est socialement impossible, parce que ce serait ouvrir une source permanente de désordre social.

On a quelquefois prétendu que la responsabilité de l’État devait être engagée lorsque par exemple un prévenu condamné en première instance est acquitté en appel, ou qu’un condamné par une cour d’assises est acquitté par la cour de renvoi après cassation, ou encore au profit de celui qui ayant perdu un procès civil en première instance le gagne en appel. On a dit qu’en pareil cas le principe de l’autorité de la chose jugée ne s’oppose point à la mise en œuvre de la responsabilité. C’est exact. Aussi, dans ces hypothèses n’est-ce point à cause du principe de l’autorité de la chose jugée que l’État échappe à la responsabilité. Il n’est pas responsable, parce que, en fin de compte, le service de justice a parfaitement fonctionné, puisque par le jeu légal des voies de recours, l’innocent a été acquitté, celui qui ne devait rien a reçu pleine et entière décharge. Personne par conséquent ne peut se plaindre. S’il y a une faute personnelle des premiers juges, elle pourra entraîner leur responsabilité personnelle ; mais c’est une tout autre question.

Pendant longtemps la règle de l’irresponsabilité de l’État à raison des actes juridictionnels ne recevait aucune exception. La loi du 8 juin 1895 sur la revision des procès criminels, modifiant l’article 446 du code d’instruction criminelle, en a introduit une. Aux termes de cette loi, « l’arrêt ou le jugement de revision d’où résultera l’innocence du condamné pourra sur sa demande lui allouer des dommages-intérêts à raison du préjudice que lui aura causé la condamnation. Les dommages-intérêts alloués seront à la charge de l’État, sauf son recours contre la partie civile… » Le législateur est parti de cette idée qu’en pareil cas le service de justice a mal fonctionné, puisqu’il a été prononcé contre un innocent une condamnation définitive. Peut-être la faute des agents judiciaires a-t-elle été très excusable. Peut-être même n’y a-t-il eu aucune faute. Peu importe. Le jeu du service de justice a abouti à la condamnation d’un innocent ; c’est légalement établi et comme cela s’est produit dans un intérêt social, il faut que la caisse sociale répare le préjudice. Le législateur de 1895 n’a pas voulu aller plus loin ; la jurisprudence et les auteurs ont toujours interprété le texte restrictivement.

La question de responsabilité de l’État se pose encore pour les actes non juridictionnels faits par les agents judiciaires, délivrance de mandats, ordres d’arrestation, arrestations, perquisitions domiciliaires… Ici les raisons qui s’opposent à la responsabilité de l’État à l’occasion des actes juridictionnels ne se rencontrent pas. Cependant même pour ces actes la responsabilité n’est pas encore admise et elle ne paraît pas devoir l’être de longtemps. Des écrivains qui font autorité, notamment M. Teissier13, M. Garraud14 estiment que la responsabilité de l’État ne peut pas être engagée au cas d’une arrestation arbitraire faite par un agent judiciaire. Un des auteurs qui ont écrit le plus récemment sur la question, M. Rolland dit : « II est certain que l’irresponsabilité de l’État en matière judiciaire s’étend aux actes de police judiciaire, notamment aux arrestations opérées par le personnel chargé de celle-ci15. »

Dans le projet de loi sur la protection de la liberté individuelle déposé en 1904 par M. Clemenceau, alors simple sénateur, un article consacrait le principe de la responsabilité de l’État au cas d’atteinte à la liberté individuelle par un acte de police judiciaire. Dans le projet déposé au sénat le i8 janvier 1907 par M. Clemenceau, devenu président du conseil, on ne trouve rien de pareil. Le texte, adopté par le sénat en deuxième lecture, le 2 mai 1909, sur le rapport de M. Monis, contient un article 7 qui précise les cas où les magistrats peuvent être pris à partie et contient la disposition suivante : « L’État est civilement responsable des condamnations à des dommages et intérêts qui seront prononcées en raison de ces faits contre les magistrats, sauf son recours contre ces derniers. » Ainsi le sénat ne reconnaît que la responsabilité des agents au cas de faute personnelle donnant ouverture à la prise à partie et la responsabilité indirecte de l’État. Dominé par des conceptions civilistes périmées, il écarte la responsabilité directe de l’État et se met en contradiction avec l’évolution générale du droit public.

On doit noter que depuis 1910, au budget du ministère de la Justice16 est inscrit un crédit « pour les individus qui, ayant été arrêtés, sont relaxés en vertu de décisions du parquet ou des ordonnances de non-lieu rendues par les juges d’instruction ou acquittés par le jugement ou arrêt ». Mais M. le député Bourély disait dans son rapport en 1910 : « Il ne s’agit pas de reconnaître un droit à indemnité aux victimes des arrestations arbitraires ; la question est réservée et elle sera examinée à propos du projet de loi relatif aux garanties de la liberté individuelle. » Mais ce projet n’est point encore voté par les chambres et nul ne sait quand il le sera.

Comment expliquer cette sorte d’arrêt dans l’évolution du droit de la responsabilité en ce qui concerne les actes non juridictionnels des agents judiciaires ? Nous n’en voyons d’autre raison que l’assimilation erronée qui est faite entre deux catégories d’actes tout à fait différents, assimilation purement formelle. Inconsciemment on croit qu’il y a correspondance entre l’intervention de l’agent judiciaire et le caractère juridictionnel. Erreur qui a été souvent dénoncée, mais qui persiste quand même. Nous croyons bien cependant que finalement la réalité des faits sera plus forte que les traditions et les préjugés et que sera reconnue la responsabilité directe de l’État à raison des actes non juridictionnels faits par des agents judiciaires, comme elle l’est dès à présent pour tous les actes non juridictionnels des agents administratifs17.

VI. Responsabilité de l’État à l’occasion des actes des fonctionnaires administratifs

C’est en effet pour ceux-ci que le système juridique de la responsabilité publique a dès à présent atteint son plus large développement, si bien qu’il ne peut s’expliquer que par l’élimination complète de la notion de puissance souveraine. Quel que soit l’agent ou l’organe administratif duquel émane l’acte, la responsabilité publique peut être engagée ; qu’il émane de la plus haute autorité, le président de la République personnifiant le gouvernement, ou du plus humble des fonctionnaires. Peu importe aussi la nature de l’acte, à la condition toutefois qu’il n’ait pas le caractère d’acte juridictionnel ; peu importe que ce soit un acte réglementaire, un acte administratif individuel juridique ou une opération matérielle. On ne fait plus de distinction entre de prétendus actes d’autorité et de prétendus actes de gestion. Enfin une dernière étape de l’évolution est franchie : il semble bien que l’administration est responsable même sans qu’il y ait aucune faute du service public.

Sans doute on parle encore dans les arrêts de faute du service mais par là on n’entend point la prétendue faute que pourrait commettre le service public personnifié ; on a en vue les fautes que commettent les agents. Parfois ces fautes existent en fait et les tribunaux s’appuient sur elles pour condamner l’administration, qu’il y ait eu violation de la loi, ou négligence ou imprudence d’un agent. Parfois aussi aucune faute de ce genre n’apparaît et cependant les tribunaux reconnaissent la responsabilité de l’État. Alors il y a comme une assurance du particulier contre le dommage que peut lui occasionner le fonctionnement même normal des services publics, contre ce qu’on a justement appelé le risque administratif.

C’est ici qu’apparaît dans sa plénitude la notion fondamentale du droit public transformé : l’État est l’ensemble des services publics fonctionnant sous l’impulsion et le contrôle des gouvernants dans l’intérêt collectif ; si l’exécution d’un de ces services occasionne un préjudice spécial à un particulier, la caisse collective doit supporter la réparation du dommage.

Assurément ce n’est pas d’un seul coup que le droit public moderne est arrivé à cette solution. L’évolution a été cependant rapide ; il n’est pas inutile d’en marquer les principales étapes. On a montré au début de ce chapitre que dans le pur système impérialiste l’irresponsabilité de l’État était un principe qui ne recevait d’exception que dans les cas d’expropriation directe ou indirecte et de dommage permanent à la propriété. Cependant le principe ne put pas se maintenir dans toute sa rigueur pendant bien longtemps. A mesure que le nombre des services publics augmentait, que l’intervention de l’État dans le domaine économique devenait plus active, la règle de l’irresponsabilité générale devenait insoutenable. C’est alors que l’on imagina une théorie, qui compte encore quelques partisans attardés, mais qui n’a d’autre intérêt aujourd’hui que celui de marquer la première étape de l’évolution. On voulait appliquer la distinction précédemment indiquée18 des actes de puissance publique ou d’autorité et des actes de gestion et l’on disait l’État est responsable du préjudice causé par des actes de gestion ; il ne l’est pas en principe du préjudice causé par un acte de puissance publique ou d’autorité ; il ne l’est que si la loi édicte expressément sa responsabilité.

Dans les cinq premières éditions de son Traité de droit administratif, M. Berthélemy a formulé cette proposition comme un dogme. Dans la sixième (1911) et la septième édition (1913) il écrit encore : « Nous sommes conduit à cette conséquence longtemps d’ailleurs acceptée par la doctrine courante : les administrations n’auront à répondre des actes d’autorité des fonctionnaires que dans les hypothèses, d’ailleurs nombreuses, où la loi a prévu et organisé cette responsabilité19. » Mais notre cher et savant collègue est bien obligé de reconnaître qu’en fait les choses ne se passent plus ainsi, et il parle de la généralisation jurisprudentielle de la responsabilité étatique ; mais il estime que les solutions de la jurisprudence ne sont point conformes au droit et il ajoute : « Le conseil d’État est seul juge de l’équité de la réparation sollicitée. Il n’a pas seulement à se demander d’où vient le mal dont on se plaint, mais encore si ce mal commis dans l’exercice des fonctions publiques est injuste et si la victime mérite bienveillance. Je constate ici avec insistance la place qui est faite à l’appréciation arbitraire du conseil d’État20. » En d’autres termes dans la pensée de M. Berthélemy, en droit aucune réparation n’est due pour le préjudice causé par un acte d’autorité mais en fait et par des considérations d’équité le conseil d’État accorde la réparation.

Nous n’avons jamais compris cette opposition que l’on prétend établir entre l’équité et le droit, entre la solution vraie en droit et la solution vraie en équité, entre la solution théorique et la solution pratique. Ce qui n’est ni pratique ni équitable n’est pas juridique. Le droit est la règle inspirée par un sentiment d’équité et venant répondre à un besoin pratique. Il est cela, il n’est que cela et une règle qui n’est pas cela n’est pas une règle de droit. Pour le problème dont il s’agit, si équitablement et pratiquement l’État est responsable du dommage occasionné par le fonctionnement de tout service public, c’est bien la règle de droit, il n’y en a pas d’autre.

Comment y est-on arrivé ? Incontestablement parce que la conscience moderne écarte le concept de puissance publique. D’ailleurs on peut saisir directement dans la jurisprudence française le moment de la transformation. En 1899 le conseil d’État était saisi d’une action en responsabilité par le sieur Lepreux, qui avait été blessé par le tir de forains sur une place de Maisons-Alfort (Seine) où la police de la sécurité est un service d’État ; le requérant fondait sa demande sur le mauvais fonctionnement du service. Elle est rejetée, « considérant qu’il est de principe que l’État n’est pas, en tant que puissance publique, et notamment en ce qui touche les mesures de police, responsable de la négligence de ses agents… Qu’en admettant que Lepreux pût relever une faute personnelle de la part des agents chargés d’assurer la sécurité sur la voie publique, il ne serait pas fondé à soutenir que l’État dût en être déclaré pécuniairement responsable21. »

Cette décision fut très vivement critiquée par M. Hauriou dans une note remarquable du Recueil de Sirey22. Il est vrai que M. Hauriou n’allait pas jusqu’à reconnaître la responsabilité générale de l’État. Comme le conseil il admettait que la responsabilité ne pouvait être engagée par un acte ayant vraiment le caractère d’autorité et, faisant l’application d’une théorie personnelle sur la voie d’autorité et la voie de gestion publique, il soutenait qu’il y avait voie d’autorité lorsque l’administration n’entre pas en relation avec les particuliers, par exemple en matière de police lorsqu’elle fait un règlement, qu’alors en effet sa responsabilité ne peut être engagée. Mais M. Hauriou soutenait avec beaucoup de force que lorsque l’administration agit par voie de gestion même publique, c’est-à-dire lorsqu’elle entre en relation avec les particuliers pour l’exécution des services publics même d’autorité, comme la police, elle doit être responsable, qu’il en était ainsi dans l’espèce soumise au conseil qui avait eu le tort de ne pas condamner l’État.

La note de M. Hauriou fut très remarquée et ne devait point rester sans influence. Quelques années après, le conseil d’État était saisi d’une demande identique à celle du sieur Lepreux. Un sieur Tomaso Grecco demandait une indemnité à l’État à raison de la blessure qui lui aurait été faite dans sa maison à Soukaras (Algérie) par le coup de feu tiré par un gendarme sur un taureau furieux et poursuivi par la foule. Le requérant prétendait que le coup de feu n’aurait-il pas été tiré par le gendarme, l’État serait cependant responsable parce que l’accident ne serait pas arrivé si la police avait été bien faite. Le conseil d’État rejette la requête ; mais on lit dans l’arrêt : « Considérant qu’il ne résulte pas de 1 instruction que l’accident dont le requérant a été victime puisse être attribué à une faute du service public dont l’administration serait responsable23. » La portée de ce considérant est très nettement mise en relief par M. le commissaire du gouvernement Romieu qui disait : « Il est exact que pendant un certain temps la jurisprudence a cru pouvoir formuler cette règle que les actes de police et de puissance publique n’étaient pas de nature à engager la responsabilité pécuniaire de l’administration. Mais on a fini par reconnaître les inconvénients, les  contradictions, les conséquences iniques auxquelles pouvait conduire cette formule beaucoup trop générale24. »

La première étape de l’évolution était ainsi franchie : plus de distinction entre les actes d’autorité et les actes de gestion et tout acte administratif peut entraîner la responsabilité de l’État. Mais cependant le conseil et le commissaire du gouvernement paraissaient subordonner cette responsabilité à une faute du service public. L’expression se trouvait dans l’arrêt. Comment fallait-il l’entendre ? M. Hauriou dans une note25 prétendait qu’on devait y voir une faute de l’État personnifié : « L’État, disait-il, est responsable parce qu’il est en faute par le fait du service. » Telle n’était certainement pas la pensée du conseil d’État. En parlant de faute du service il avait en vue les fautes de service commises par les agents. La possibilité de pareilles fautes constitue un risque. S’il se produit, l’État en supportera définitivement les conséquences, sa responsabilité étant ainsi en réalité une responsabilité pour risque ; ce qui excluait cependant la responsabilité de l’État, au cas où il n’y avait aucune faute des agents.

D’autre part le conseil n’avait certainement en vue que les actes administratifs individuels et non point les actes réglementaires. Pour eux la notion de puissance publique faisait toujours sentir son influence. Mais ce n’était pas pour longtemps et un double pas allait être franchi. D’une part on allait reconnaître la responsabilité de l’administration à raison du simple fonctionnement du service sans que le demandeur ait à prouver une faute des agents, et d’autre part on allait reconnaître la responsabilité de l’administration même pour des actes réglementaires.

Entre temps le conseil d’État reconnaissait la responsabilité de l’administration dans une série d’arrêts. Dès 1903 il avait admis implicitement que l’État pouvait encourir une responsabilité pour révocation injustifiée d’un fonctionnaire ; il allouait une indemnité pour exécution abusive d’un arrêté du conseil de préfecture. En 1910 l’État était condamné à des dommages et intérêts envers des anciens militaires lésés par le fait qu’ils avaient été appelés tardivement à un emploi civil en violation de la loi du 28 mars 1905. En 1911 l’État est déclaré responsable pour dommage causé à un bateau dans un canal par suite de la négligence des agents qui n’avaient pas fait procéder à l’enlèvement d’une épave.

Dans ces divers arrêts il est toujours parlé d’une faute du service public, ou comme dans le dernier d’une négligence des agents. Mais on remarquera que le conseil se montre très large dans l’appréciation de cette fauté ; elle est comme présumée ; elle résulte de ce que l’administration ne démontre pas qu’il y a eu une imprudence, une négligence de la part de la victime. Cette présomption de faute, nulle part elle n’apparaît plus nettement que dans l’arrêt Pluchard rendu dans des conditions intéressantes. Ledit Pluchard avait été renversé dans une rue de Saint-Denis (Seine) par un agent qui était à la poursuite d’un malfaiteur et il avait eu une jambe cassée. En réalité il n’y avait pas eu de faute de l’agent qui ne faisait que son devoir, mais un simple cas fortuit. Cependant l’indemnité est accordée : « Considérant que dans les circonstances où il s’est produit et en l’absence de toute négligence ou imprudence de la victime, cet accident doit être attribué à une faute du service public engageant la responsabilité de l’État26… » En vérité on ne voit pas où est la faute. L’agent était à la poursuite d’un malfaiteur ; il remplissait sa mission ; le service de police fonctionnait parfaitement ; c’est par un hasard malheureux, indépendant de la volonté de qui que ce soit que l’accident est arrivé ; il y a un véritable cas fortuit et non point faute de service. C’est par une habitude de langage que l’expression est conservée.

En réalité l’évolution est accomplie ; la responsabilité de l’administration est engagée du fait seul que le fonctionnement du service public a occasionné à un individu ou à un groupe un préjudice particulier. Il y a responsabilité pour risque administratif27.

VII. Responsabilité de l’État à l’occasion des actes réglementaires

Enfin un dernier pas devait être franchi. Jusqu’à à présent on n’a vu la responsabilité publique engagée qu’à l’occasion d’actes administratifs individuels. Quand en 1903 on a commencé d’admettre la responsabilité générale de l’État, on ne pensait point qu’elle put s’étendre jusqu’aux actes réglementaires. M. Hauriou, dans la note précitée, reconnaissait sans difficulté que l’administration était irresponsable à raison de ses règlements. Mais cette conception devait être bientôt dépassée ; et aujourd’hui la responsabilité de l’administration joue aussi bien à l’occasion des actes réglementaires que des actes individuels.

Cette responsabilité a été reconnue par l’arrêt déjà plusieurs fois cité du 6 décembre 1907, qui déclare recevable, mais mal fondé, le recours pour excès de pouvoir formé par les grandes compagnies contre le décret du 1^er mars 1901 portant règlement d’administration publique et modifiant l’ordonnance du 15 novembre 1846 sur la police, la sécurité et l’exploitation des chemins de fer. Les compagnies prétendaient que leur concession ayant été accordée sous l’application de l’ordonnance de 1846, le décret de 1901 augmentait les obligations résultant de leur cahier des charges et que de ce fait il était entaché d’excès de pouvoir. Le conseil repousse cette requête parce que le gouvernement a toujours le droit de modifier les conditions dans lesquelles fonctionne un service public ; mais il déclare en même temps que, si les compagnies établissent que l’application du nouveau décret leur cause un préjudice, elles peuvent demander une indemnité28. Voilà donc reconnue la responsabilité de l’État à l’occasion d’un décret portant règlement d’administration publique, acte qu’à un moment on assimilait à la loi formelle.

On a montré précédemment (chapitre IV, § VIII) que cette responsabilité n’est pas en réalité contractuelle, bien que le conseil d’État paraisse la rattacher au contrat. La notion de service public apparaît encore ici au premier plan. L’État a le pouvoir et le devoir de modifier par un règlement ou par une loi formelle les règles relatives à l’exploitation d’un service public. Il modifie la loi du service et par conséquent ne touche que des situations légales. Mais il doit indemniser tous ceux qui sont particulièrement lésés par cette modification. La décision du 6 décembre 1907 est ainsi en harmonie parfaite avec les notions générales de service public et de responsabilité dont s’inspire le droit moderne.

La même solution a été donnée dans le cas où par voie réglementaire les préfets, usant des pouvoirs à eux conférés par les articles 21, 38 et 39 de la loi du 11 juin 1880, apportent des modifications à l’exploitation d’un chemin de fer d’intérêt local ou d’un tramway concédé. L’indemnité est alors due par la caisse du département ou de la commune dont le chemin de fer ou le tramway constitue un service public. Le conseil d’État a statué en ce sens par neuf arrêts du 4 février 1910 rendus à propos des arrêtés du préfet de la Seine imposant à la compagnie du Métropolitain, pour la sécurité des voyageurs, des obligations aggravant les charges résultant de l’acte de concession. Le conseil déclare ces arrêtés inattaquables mais il reconnaît en principe la responsabilité de l’administration29. Un mois après, 11 mars 1910, le haut tribunal donnait la même solution à propos d’un arrêté pris par le préfet des Bouches-du-Rhône et aggravant pour la compagnie des tramways de Marseille les charges d’exploitation30.

Ainsi on reconnaît que la responsabilité administrative peut être engagée par un règlement même légalement fait, quand l’application de ce règlement, dans l’intérêt d’un service public, occasionne à un individu ou à un groupe un préjudice particulier. Naturellement on devait donner la même solution et a fortiori quand le règlement est illégal. Sans doute l’intéressé armé du recours pour excès de pouvoir peut le faire annuler ; mais le délai de recevabilité est très court ; la loi du 13 avril 1900 (art. 24, § 4) l’a réduit de trois à deux mois. Le délai expiré, l’intéressé peut agir en indemnité contre l’administration. Depuis longtemps cela était admis sans contestation pour les actes individuels. On va maintenant plus loin et l’on donne la même solution pour les actes réglementaires.

Il est vrai que cela n’a pas encore été jugé pour un décret, mais seulement pour des arrêtés municipaux. Évidemment il n’y aurait pas lieu de donner une solution différente pour un décret. L’arrêté d’un maire du département de l’Aude prévoyait la sonnerie des cloches de l’église pour les enterrements civils. Le conseil d’État a souvent fait triompher le recours pour excès de pouvoir dirigé contre des arrêtés semblables pris en violation de la loi du 2 janvier 1907 déclarant affectées au culte catholique les églises et les meubles les garnissant (art. 5). Mais dans l’espèce le délai du recours était expiré. L’action en indemnité est dirigée contre la commune dont la police est un service ; elle triomphe parce que la caisse communale doit réparer le préjudice matériel ou moral subi par un particulier du fait de ce service31.

Cette large extension, que le droit public moderne donne à la responsabilité de l’État, a reçu récemment une application curieuse dans un jugement du tribunal de la Seine, qui est comme l’épilogue d’une longue et regrettable affaire, l’affaire de Turpin, l’inventeur de la mélinite. Après de nombreux incidents, Turpin forma une action en dommages et intérêts contre l’État, la société Schneider et C^le, la Société des forges et chantiers de la Méditerranée et M. Canet. Le tribunal de la Seine a mis hors de cause tous les défendeurs excepté l’État et a condamné celui-ci à payer à Turpin 100 000 francs de dommages et intérêts, « attendu que les agissements du ministère de la Guerre ont évidemment causé à Turpin un préjudice dont l’État est responsable… Que ce préjudice résulte de ce que Turpin a été empêché de traiter avec Armstrong, soit parce que l’administration de la guerre lui laissait toujours entrevoir vainement la possibilité de faire un nouveau traité avec la France, soit parce que cette administration avait obtenu de lui certaines conditions à son traité avec Armstrong sous des promesses fallacieuses d’indemnité. Qu’il est évidemment dû à Turpin réparation du préjudice32. »

Nulle décision de justice ne peut mieux montrer combien à notre époque on est loin de la conception impérialiste. Nous n’avons pas à rechercher pourquoi le tribunal de la Seine ne s’est pas déclaré incompétent dans ce procès en responsabilité contre l’État, ni pourquoi le conflit n’a pas été élevé. Quoi qu’il en soit, voilà un tribunal judiciaire qui n’hésite pas à scruter et à juger les agissements d’un service public qui, si le droit de puissance n’est pas un vain mot, est au premier chef un service d’autorité. Voilà un jugement qui reconnaît la responsabilité de l’État, non pas à cause de ce qu’il a fait, mais à cause de ce qu’il n’a pas fait, parce qu’il n’a pas acheté à Turpin son brevet d’invention, parce que, par suite des tergiversations du ministère, Turpin n’a pas pu vendre son brevet à une maison étrangère et de ce fait a été lésé. On ne peut pas pousser plus loin, n’est-il pas vrai, l’application de l’idée que la caisse publique est responsable de tout préjudice occasionné par le fonctionnement d’un service public.

C’est pourquoi il est probable que vont disparaître bientôt les deux restrictions que l’on apporte encore à la responsabilité générale de l’État en matière administrative. D’après une jurisprudence jusqu’à présent constante, l’État est déclaré irresponsable à l’occasion des faits de guerre et des actes diplomatiques. Cette irresponsabilité ne peut point s’expliquer par une prétendue souveraineté. Si elle existait, l’État l’exercerait aussi bien dans le service de la sécurité interne que dans celui de la sécurité extérieure ; dès lors il ne serait responsable ni du service de police ni du service de guerre en temps de paix. Or on vient de voir qu’il n’en est pas ainsi. Cependant la jurisprudence est toujours très ferme pour écarter toute responsabilité de l’État à raison d’opérations de guerre ou d’actes diplomatiques.

Ainsi en 1905 et en 1907 le conseil repoussait les demandes en indemnité formées par des particuliers à raison du préjudice à eux causé par des faits de guerre au Dahomey et à Madagascar, « considérant que les dommages éprouvés au cours d’opérations militaires, conduites en territoire étranger, ne peuvent donner lieu à une réclamation par la voie contentieuse33. » De même en 1904 il a déclaré non recevable l’action en responsabilité pour préjudice en matière diplomatique, « considérant que la question se rattachant à l’exercice du pouvoir souverain dans les rapports du gouvernement français avec les gouvernements étrangers ne peuvent pas être portées devant le conseil d’État par la voie contentieuse34. »

Le conseil d’État fait encore intervenir l’idée de souveraineté pour écarter ici comme au cas de guerre la responsabilité. Par là on voit que si l’idée de souveraineté est morte dans le droit public interne, elle persiste toujours dans l’esprit des tribunaux français, dès qu’il s’agit de relations extérieures. Mais dans ce domaine aussi elle est destinée à périr.

VIII. Responsabilité personnelle des agents publics. Les agents de l’ordre judiciaire

Pendant que la responsabilité de l’État recevait le large développement que l’on vient de décrire, que devenait la responsabilité personnelle des fonctionnaires ? Elle-même s’élargissait et se précisait en même temps.

La question de la responsabilité personnelle des fonctionnaires se pose dans des termes tout à fait différents de ceux dans lesquels on a vu que se posait le problème de la responsabilité étatique. Celle-ci, on l’a montré, ne peut être qu’une responsabilité pour risque ou objective. Celle des fonctionnaires est au contraire une responsabilité pour faute ou subjective. Quand ils font un acte ce sont bien eux qui le font et non une prétendue personne publique, dont ils seraient les mandataires ou les organes. Les agents publics sont donc des individus qui se trouvent en présence d’autres individus, les administrés et les justiciables. La question de responsabilité entre deux individus se ramène à un conflit entre deux volontés. Celle qui doit succomber, qui doit être déclarée responsable, c’est naturellement celle qui consciemment a violé une règle de droit ; et cela est précisément la faute.

L’évolution du droit public a consisté en la détermination des cas dans lesquels et des conditions auxquelles la faute du fonctionnaire est de telle nature qu’elle entraine sa responsabilité personnelle envers le particulier et fait cesser celle de l’État. Cette évolution est aujourd’hui parvenue à peu près à son terme.

Il est toutefois une catégorie de fonctionnaires pour lesquels l’évolution juridique a été entravée par les dispositions rigides de notre code de procédure civile (art. 508 à 816). Ces textes reconnaissent sans doute la responsabilité personnelle des fonctionnaires judiciaires, mais la limite étroitement. Ils énumèrent restrictivement les cas dans lesquels elle peut être engagée et déterminent la procédure compliquée et périlleuse de la prise à partie, par laquelle seulement cette responsabilité peut être mise en œuvre. La prise à partie n’est recevable que lorsqu’il y a dol, fraude ou concussion, soit dans le cours de l’instruction soit au moment du jugement, ou déni de justice, c’est-à-dire lorsque le juge « refuse de répondre les requêtes ou néglige de juger les affaires en état ou en cours d’être jugées. »

Il y a là incontestablement une législation vieillie, qui ne répond plus à l’état actuel de notre droit public, et tôt ou tard ces cadres rigides seront brisés. Certaines tentatives ont été déjà faites en ce sens. Dans l’exposé des motifs de la proposition de loi sur la protection de la liberté individuelle en 1904 M. Clemenceau, alors simple sénateur, déclarait que la garantie primordiale de la liberté individuelle se trouvait dans une responsabilité personnelle, sévère et fortement organisée, des magistrats judiciaires. La même idée inspirait la proposition faite par M. Cruppi en 1908 sur les garanties de la liberté individuelle et sur la responsabilité des magistrats. Le projet de loi sur la liberté individuelle adopté par le sénat en deuxième lecture le 2 mars 1909 élargit et précise les cas ou les agents de l’ordre judiciaire pourront être responsables personnellement ; mais il maintient la procédure de la prise à partie, bien qu’on ait déclaré pendant la discussion que la procédure est si périlleuse qu’il n’y a peut-être pas, depuis la promulgation du code de procédure, deux cas où elle ait abouti. Les choses en sont là.

IX. Responsabilité personnelle des fonctionnaires administratifs

Pour la responsabilité des fonctionnaires administratifs, heureusement il n’y a pas de texte restrictif et l’évolution juridique a pu librement s’accomplir. La constitution de l’an VIII, tout en maintenant le principe de la responsabilité, formulé par les constitutions antérieures, avait subordonné toute action pénale ou civile dirigée contre un fonctionnaire de l’ordre administratif à l’autorisation préalable du gouvernement en conseil d’État (art. 75). C’était réduire cette responsabilité à néant. Pendant toute la Restauration le parti libéral critiqua âprement cette règle. Mais le texte ne fut point abrogé. L’article 69 de la charte de 1830 annonce une loi sur la responsabilité des ministres et des autres agents du pouvoir. Les chambres furent en effet saisies d’un projet de loi sur cet objet ; il y eut de très longues et très confuses discussions, particulièrement pendant la session de 1838. Rien n’aboutit. L’article 75 de la constitution de l’an VIII restait toujours en vigueur. La République de 1848 n’y touche point et naturellement le Second Empire se garde bien de l’abroger.

Comme le conseil d’État n’a encore qu’un pouvoir consultatif, toute poursuite contre un fonctionnaire est subordonnée à l’agrément du gouvernement. A la fin du Second Empire l’abrogation de l’article 75 est un des articles essentiels du programme libéral et du programme républicain. C’est pourquoi l’un des premiers actes du Gouvernement de la Défense nationale est le décret du 19 septembre 1870 : « L’article 75 de la constitution de l’an VIII est abrogé. Sont également abrogées toutes les autres dispositions de lois générales ou spéciales ayant pour objet d’entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre. »

Ce texte, qui parait très clair, souleva cependant de grosses controverses qui n’ont plus qu’un intérêt rétrospectif. La jurisprudence fut établie, en effet, par une décision de principe, rendue par le tribunal des conflits, sur le rapport de M. Mercier, dans l’affaire Pelletier le 26 juillet 1873. Il s’agissait d’une action en responsabilité, portée devant un tribunal judiciaire et dirigée par le propriétaire d’un journal suspendu contre le général Ladmirault, commandant l’état de siège dans le département de l’Oise. Le conflit ayant été élevé, le haut tribunal juge : « Le décret qui abroge l’article 75 de la constitution de l’an VIII n’a eu d’autre effet que de supprimer la fin de non-recevoir résultant du défaut d’autorisation et de rendre ainsi aux tribunaux judiciaires toute leur liberté d’action dans les limites de leur compétence ; mais il n’a pu également avoir pour conséquence d’étendre la limite de leur juridiction ni supprimer la prohibition qui leur est faite de connaître des actes administratifs. » Le jugement relève ensuite le caractère administratif de la décision donnant lieu à la poursuite et il constate : « Qu’en dehors de cet acte le demandeur n’impute au défendeur aucun fait personnel de nature à engager sa responsabilité particulière35. »

Ainsi était posé par le tribunal des conflits le principe de la distinction entre le fait de fonction et le fait personnel. S’il y a simplement fait de fonction, l’administration peut être responsable ; le fonctionnaire ne l’est pas. Celui-ci ne sera responsable que s’il y a un fait personnel, et le plus souvent ce sera le tribunal des conflits qui jugera s’il y en a un. En effet l’administrateur étant assigné devant un tribunal judiciaire, le préfet élève le conflit ; le tribunal des conflits est saisi. S’il estime qu’il y a un fait de fonction, il confirme l’arrêté de conflit et le tribunal judiciaire est dessaisi. S’il estime au contraire qu’il y a un fait personnel, il annule l’arrêté et le tribunal judiciaire reste saisi ; celui-ci doit rechercher si le fait est démontré et en ce cas condamner le fonctionnaire.

Le tribunal des conflits exerce ainsi un rôle qui n’est pas légalement le sien. En réalité il ne juge pas une question de compétence, laquelle n’est pas contestée. Il juge la question de savoir si, le fait étant établi, il est un fait de fonction ou un fait personnel. Si c’est un fait de fonction, le fonctionnaire n’est pas responsable ; seule l’administration peut l’être. Si c’est un fait personnel, le fonctionnaire pourra être condamné.

Cela compris, on voit que l’évolution juridique a consisté essentiellement à déterminer ce qu’est le fait personnel et le critérium qui le distingue du fait de fonction. Il y a eu sur ce point une formation très intéressante et très féconde.

On ne saurait méconnaître que quelques décisions de la jurisprudence déterminent le fait personnel du fonctionnaire par le degré de la faute. Il y aurait fait personnel de l’agent quand il y a de sa part une faute lourde, inexcusable. Mais ce n’est certainement pas en ce sens que le droit public est actuellement fixé. De très nombreuses et très récentes décisions montrent que ce qui fonde la responsabilité personnelle du fonctionnaire ce n’est pas la gravité de la faute, mais le fait que la cause du préjudice est un acte accompli par lui, sans doute à l’occasion du service, mais qui cependant n’est pas un acte de service. Suivant la formule de M. Hauriou, le fonctionnaire n’est responsable envers le particulier que s’il y a un fait détachable du service. La faute peut être très grave, inexcusable, et cependant ne pas constituer un fait personnel, parce qu’elle est inhérente à un fait de service. Au contraire le fait du fonctionnaire peut constituer une faute légère, mais être cependant un fait personnel et entraîner sa responsabilité, parce que, en l’accomplissant, il s’est placé en dehors du service. La gravité de la faute peut engager la responsabilité du fonctionnaire envers l’État ; elle est tout à fait étrangère à sa responsabilité envers les administrés.

Tout cela est d’ailleurs très logique. On a montré au paragraphe précédent comment le droit public moderne reconnaît non pas la responsabilité subjective de l’État-personne, mais une assurance au profit de l’administré sur le patrimoine affecté au service contre le risque provenant pour lui de l’exécution de ce service. Toutes les fois qu’il y a fait de service, l’assurance joue. S’il n’y a pas fait de service, elle ne peut pas jouer. Intervient alors la responsabilité personnelle du fonctionnaire auquel le fait est imputable. Cela s’harmonise merveilleusement avec la conception moderne de l’État, groupement de services publics.

Le fait personnel apparaît nettement lorsqu’il y a une infraction de la part du fonctionnaire, de même lorsque le fonctionnaire commet une usurpation de pouvoir, c’est-à-dire se place sciemment en dehors du domaine administratif, soit en faisant, en dehors des cas où la loi le lui permet expressément, un acte d’exécution sur la personne ou sur les biens, commet une entreprise sur la liberté individuelle, soit en poursuivant un but tout à fait étranger au fonctionnement des services publics, par exemple un but de rancune ou de vengeance personnelle, ou comme dans l’affaire Morizot un but de basse irréligion. Au contraire s’il y a seulement excès, détournement ou abus de pouvoir, la responsabilité personnelle de l’agent ne peut pas être engagée envers les particuliers, parce qu’il n’a pas voulu sortir du domaine administratif ; il a poursuivi un but qu’il n’était pas compétent pour poursuivre, mais qui était néanmoins un but de service.

Il est impossible de citer les nombreuses décisions de jurisprudence qui marquent très nettement cette évolution ; il suffit de rapporter les plus caractéristiques. Le 18 janvier 1909, M. S…, inspecteur des contributions indirectes, procédant à une vérification dans t’entrepôt des tabacs de Toulouse, constatait des irrégularités, accusait de détournement un garçon distributeur et l’appelait voleur. Celui-ci est congédié ; il assigne l’inspecteur devant le tribunal correctionnel de Toulouse. Le préfet élève le conflit ; son arrêté est annulé, « considérant que les faits, s’ils étaient établis, se détacheraient nettement de la fonction administrative exercée par le sieur S. et seraient exclusivement personnels à ce dernier36. »

Le tribunal des conflits a aussi très nettement reconnu le fait personnel dans l’acte de l’administrateur qui poursuit un but étranger au fonctionnement de tout service public. Ici encore apparaît la place considérable qu’occupe la notion de but dans le droit moderne. Le sieur Morizot, instituteur dans une commune du département de la Côte-d’Or, avait prononcé dans sa classe des propos obscènes, adressé des injures à l’armée, fait l’apologie d’actes qualifiés crimes, bafoué les croyances spiritualistes et catholiques. Des pères de famille l’avaient assigné à raison de ces faits en 2 000 francs de dommages et intérêts devant le tribunal et la cour de Dijon. Le conflit est élevé ; le tribunal des conflits, sur les admirables conclusions de M. Tardieu, annule l’arrêté de conflit. Après avoir rapporté les propos attribués à l’instituteur, le tribunal dit : « Considérant que de tels propos, en supposant qu’ils aient été tenus, ne sauraient être considérés comme se rattachant à un titre quelconque à l’enseignement que l’instituteur a mission de donner à ses élèves, que le premier est un outrage à l’armée, le deuxième l’apologie d’un fait qualifié crime par la loi, que tel qu’il est énoncé le dernier semble n’être que l’expression d’une pensée obscène ; considérant dès lors que le fait de les avoir tenus constituerait, s’il était établi, une faute personnelle à Morizot et se détachant de sa fonction d’instituteur37. »

Un maire donne l’ordre verbal à l’agent municipal de sonner les cloches de l’église à l’occasion d’un enterrement civil ; le curé lui fait un procès en responsabilité ; le conflit ayant été élevé, le tribunal annule encore l’arrêté : « Considérant que le maire de la commune de X… a pris un arrêté…, mais qu’aucune disposition de cet arrêté ne prévoit expressément l’usage des cloches de l’église catholique pour les enterrements civils, que d’autre part le maire ne peut invoquer pour justifier la sonnerie par lui ordonnée ni le péril commun, ni un texte de loi ou de règlement, ni un usage local, que c’est par mesure spéciale qu’il a fait sonner les cloches, qu’il suit de là que l’ordre donné par le maire de X… de sonner les cloches de l’église pour un enterrement civil… constitue une simple voie de fait ou tout au moins un fait personnel38. »

La responsabilité personnelle du fonctionnaire n’étant engagée que lorsqu’il y a un fait qui se produit à l’occasion du service, mais qui est étranger au service, l’État n’est pas, ne peut pas être alors responsable. C’est en effet la solution qui est donnée d’une manière constante par la jurisprudence. Nous avons entendu parfois des juristes s’en étonner et prétendre que, si l’État est responsable du fait de service, il devrait être à plus forte raison responsable du fait personnel. En raisonnant ainsi ces juristes sont dominés par les conceptions civilistes. Ils oublient que l’État n’est pas une personne responsable du fait de ses préposés ; ils oublient que ce qu’on appelle la responsabilité de l’État, c’est tout simplement l’assurance mise à sa charge du risque résultant pour les administrés de l’exécution des services. Or ce risque ne peut pas être supporté par le patrimoine public quand à vrai dire le service n’a pas fonctionné, quand l’acte imputable au fonctionnaire n’est pas vraiment un acte de service.

Ainsi finalement la responsabilité personnelle des fonctionnaires est déterminée elle aussi d’après la notion de service public ; et par là comme elle a été notre point de départ, cette notion est aussi notre point d’arrivée.

1. Déclaration 1793, art. 24 et 31 ; const. 1793, art. 55, 71-73, 83 ; Déclaration an III, art. 22 ; const. An III, art. 200, 201, 323. [↩]
2. Gierke, Genossenschaftstheorie, 1887 ; Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 2^e édit. 1905 ; Michoud, Théorie de la personnalité, I, 1906, p. 131 ; Hauriou, Principes du droit public, 1910, p. 659. Pour l’exposé critique de cette théorie, voir Duguit, Traité de droit constitutionnel, I, p. 307 et suiv. [↩]
3. Les Transformations générales du droit privé, 1912, p. 140. [↩]
4. Chap. III, § IV ; Chap. VI, § III. [↩]
5. Recueil, 1896, p. 660 ; 1904, p. 533. [↩]
6. Droit constitutionnel, 1911, I, p. 164. [↩]
7. Cons. Jèze, Revue du droit public, 1912, p. 433. On trouvera le texte de la loi italienne, Bulletin de statistique et de législation comparée, avril 1912, p. 538. [↩]
8. Conseil d’État, 3 avril 1903 (Mistral et Pavie), Recueil, 1903, p. 306. [↩]
9. Conseil d’État, 10 janvier 1908, Recueil, p. 20, avec les conclusions de M. Tardieu. [↩]
10. Chap. IV, § VIII. [↩]
11. La question de la responsabilité de l’État législateur a provoqué, ces dernières années, une littérature extrêmement abondante ; on pourra consulter notamment, Teissier, La Responsabilité de la puissance publique, 1908, dans Répertoire de droit administratif, et publié séparément ; Tirard, La Responsabilité de la puissance publique, 1908 ; Le Roux, Essai sur la responsabilité de l’État considéré comme puissance publique, et notamment dans l’exercice du pouvoir législatif, 1909 ; Despax, De la Responsabilité de l’État en matière d’actes législatifs et réglementaires, 1909 ; Marcq, La Responsabilité de la puissance publique, 1911. [↩]
12. Sur le caractère des actes juridictionnels, voir Jèze, Revue du droit public, 1909, p. 661 ; Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1911, I, p. 260 et suiv. [↩]
13. Teissier, loc. cit., n° 42. [↩]
14. Garraud, Précis de droit criminel, 9^e édit., 1908, p. 943. [↩]
15. Revue du droit public, 1909, p. 727. [↩]
16. Budget de 1912 (J. off., 28 février 1912), art. 23. [↩]
17. Outre les auteurs précédemment cités, cons. Larnaude, Revue pénitentiaire, 1901, p. 185 ; Lerebourg-Pigeonnière, Ibid., p. 1130. [↩]
18. Chap. V, § I. [↩]
19. Droit administratif, 7^e édit., 1913, p. 75. [↩]
20. Droit administratif, 7^e édit., 1913, p. 79 et même page, note 1. [↩]
21. Conseil d’État, 13 janvier 1899, Recueil, p. 17. [↩]
22. Sirey, 1900, III, p. 1, sous l’arrêt Lepreux. [↩]
23. Conseil d’État, 1^er février 1905, Recueil, p. 140 ; Sirey, 1905, III, p. 113, avec une note de M. Hauriou. [↩]
24. Recueil, 1905, p. 140. [↩]
25. Sous l’arrêt Tomaso Grecco, Sirey, 1905, III, p. 113. [↩]
26. Conseil d’État, 24 décembre 1910 (Pluchard), Recueil, p. 1029. [↩]
27. Cependant dans un arrêt Ambrosini, 10 mai 1912, le conseil d’État paraît hésitant. Il s’agissait de l’action en indemnité formée par le père d’un enfant de dix-huit mois qui avait été tué dans une rue de Toulon par un éclat d’obus provenant de l’explosion du cuirassé Iéna. La demande est rejetée, considérant qu’il résulte de l’instruction que le décès du fils du requérant doit être attribué à un événement de force majeure, qu’il n’est justifié d’aucune circonstance de nature à engager la responsabilité de l’État (Sirey, 1912, III, p. 161). Comme le fait très justement observer M. Hauriou, dans la note qui accompagne l’arrêt au Recueil de Sirey, il y a non pas cas de force majeure, mais cas fortuit, puisque la cause de l’explosion et du dommage, si elle est inconnue ou mal connue, est inhérente au service. L’idée qui a inspiré l’arrêt Pluchard devait donc ici amener le conseil à reconnaître la responsabilité. [↩]
28. Conseil d’État, 6 décembre 1907, Recueil, p. 913 ; Sirey, 1908, III, p. 1. [↩]
29. Conseil d’État, 4 février 1910, Recueil, p. 97. [↩]
30. Conseil d’État, 11 mars 1910, Recueil, p. 216 ; Revue du droit public, 1910, p. 270, avec les conclusions de M. Blum et une note de M. Jèze. [↩]
31. Conseil d’État, 15 juin 1912, Le Temps, 17 juin 1912. [↩]
32. Le temps, 13 janvier 1911. [↩]
33. Conseil d’État, 3 mars 1905 (Monti), Recueil, p. 226 ; 22 février 1907 (Lechartier), Recueil, p. 185. [↩]
34. Conseil d’État, 23 décembre 1904 (Poujade), Recueil, p. 873 ; Revue du droit public, 1905, p. 98, avec une note de M. Jèze. [↩]
35. Tribunal des conflits, 26 juillet 1873, Recueil, 1873, 1^er supplément, p. 117 ; Sirey, 1874, II, p. 28. [↩]
36. Tribunal des conflits, 23 juillet 1909, Recueil, p. 726. [↩]
37. Tribunal des conflits, 2 juin 1908, Recueil, p. 597, avec les conclusions de M. Tardieu ; Sirey, 1908, III, p. 83. [↩]
38. Tribunal des conflits, 22 avril 1910 et 4 juin 1910, Recueil, p. 323 et 442 ; Sirey, 1910, III, p. 297, avec une note de M. Hauriou. [↩]