A la suite des dramatiques événements du 13 novembre 2015, l’« état d’urgence » a été décrété par le Président de la République1 et a été ensuite l’objet d’une première prorogation par la loi du 20 novembre 20152. La question d’une éventuelle « deuxième » prolongation est désormais clairement posée et actuellement soumise au Parlement3.

La Ligue des droits de l’Homme a estimé devoir former une requête en référé-liberté4 tendant à ce que l’« état d’urgence », appliqué depuis le 14 novembre 2015, soit suspendu ou, à défaut, à ce que le Président de la République y mette un terme ou, tout du moins, réexamine la nécessité de son maintien. Diverses tierces interventions en demande, dont celle de 450 universitaires, appuyaient cette démarche. Cette dernière initiative prolonge d’ailleurs directement celle menée en 2005 par le professeur F. Rolin5.

Le président de la Section du contentieux, en sa qualité de juge des référés6, a statué lui-même à la suite d’une audience publique7 sur les mérites de cette requête.

S’il a bien été rejeté –comme cela était prévisible au regard du droit positif- l’intégralité des conclusions formulées, cette ordonnance ne se contente pas d’un simple rappel du droit positif mais permet d’apprécier les limites de l’office du juge dans une pareille situation.

1°) Si l’état d’urgence peut être décrété par le Président de la République en Conseil des ministres, sa prorogation ne peut intervenir qu’en vertu d’une loi8. On notera que le Conseil d’État avait déjà admis que la décision d’y recourir9 n’était plus un « acte de Gouvernement » insusceptible de tout recours et qu’en conséquence un recours pouvait être intenté à son encontre. On relèvera immédiatement que la situation est ici différente de celle soumise au juge des référés en 2005.

En premier lieu, le juge des référés du Conseil d’État avait rejeté une demande similaire le 9 décembre 200510 au motif que celle-ci était irrecevable. En effet, une telle mesure préjudicierait au principal dans la mesure où elle vise en réalité à l’édiction par le juge de mesures définitives11. Or, si cette jurisprudence administrative a bien été maintenue, il a été admis postérieurement, et pour le seul référé liberté-fondamentale, qu’une mesure non provisoire pouvait être adoptée, à titre exceptionnel, lorsqu’elle demeurait l’unique moyen de mettre un terme à un atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale12.

En second lieu, l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité en 200813 a permis de contester devant le juge, par une procédure préjudicielle spéciale, la constitutionnalité d’une loi promulguée lorsqu’elle est applicable au litige. Or, si la lettre de la loi du 20 novembre 2005 permet bien au Président de la République de mettre un terme à l’« état d’urgence » lorsque la situation du pays semble lui permettre, rien ne l’y contraint sur le plan normatif. En effet, remettre en cause son pouvoir d’appréciation reviendrait à remettre en réalité en cause la constitutionnalité de la loi prorogeant l’« état d’urgence ». Le Président de la Section du contentieux ne disposait donc pas de la compétence pour remettre en cause directement la loi14 ou de manière indirecte15 et cela même en cas d’exception d’inconventionnalité eu égard à l’office du juge des référés16.

2°) La rédaction de l’ordonnance rendue le 27 janvier 2016 n’est pas anodine au regard de l’appréhension que peut porter le juge administratif sur les risques majeurs pesant sur l’ordre public et qui résultent du renseignement ou des activités militaires17.

A cet égard le constat initial posé par le juge des référés ne souffre guère de discussion : il existe bien un risque pesant sur l’ordre public à la suite des attentats du 13 novembre 2015. Toutefois, c’est sur l’analyse de l’évolution et la permanence de cette menace que la solution rendue en référé est plus sujette à débat.

Il est d’abord pris en compte la présence d’attentats en France et à l’étranger. Il est à cet égard regrettable que le juge des référés n’indique pas en quoi la situation en dehors du territoire national pourrait avoir un impact en France. Dans ses écritures en défense, le ministre de l’Intérieur faisait d’ailleurs état d’attentats à Bamako (Mali), Jarkata (Indonésie) et Ouagadougou (Burkina-Faso) visant des « occidentaux » et l’évocation de la seule tentative d’attentat dans un train reliant Bruxelles à Paris le 21 août 2015 (soit environ 3 mois avant les attentats du 13 novembre) ne suffit pas à démontrer dans l’absolu la présence d’une menace persistante en France d’un niveau tel qu’elle justifierait le recours à un état d’exception comme l’« état d’urgence ».

Il est ensuite évoqué la circonstance selon laquelle « la France est engagée, aux côtés d’autres pays, dans des opérations militaires extérieures de grande envergure qui visent à frapper les bases à partir desquelles les opérations terroristes sont préparées, organisées et financées » ne peut que laisser sceptique. En effet, il se doit d’être constaté qu’environ 9 730 militaires sont déployés en « opérations extérieures »18 contre 12 500 pour la seule division Daguet déployée dans le Golfe persique en 1990-1991. Même si les conditions d’intervention sont désormais différentes (évolution des matériels et des techniques, des doctrines d’emploi, professionnalisation des armées, etc), force est de constater que lesdites opérations impliquent un très moindre déploiement de moyens opérationnels. En particulier, l’« opération Chammal », spécialement dirigée contre Daech, implique seulement 3 500 militaires dont aucun n’est déployé en France. Cela signifie que, pour le juge des référés du Conseil d’État, une action militaire extérieure pourrait justifier le maintien permanent de l’« état d’urgence ». Il se doit d’être rappelé que depuis 1945, la France a toujours eu des troupes déployées en dehors du territoire national…

On voit bien ici l’ambiguïté originelle de l’« état d’urgence ». Forme de régime préventif, et donc qui relève bien de la « police administrative »19, il vise en réalité un double objectif : mettre un terme à un trouble à l’ordre public et prévenir une répétition dudit trouble pour l’avenir. Or, l’esprit de la loi du 3 avril 1955, qui a été créé pour ne pas induire la mise en œuvre d’un « état guerrier » (« état de siège », « état de guerre ») au regard des « événements d’Algérie » laisse, de fait et de droit, une grande souplesse aux autorités publiques dans le principe même de leur mise en œuvre.

3°) C’est donc une très large faculté d’appréciation qui est ici reconnue au seul Président de la République avec, en contrepartie, un contrôle juridictionnel plus réduit quand bien même l’« état d’urgence » peut compromettre gravement certaines libertés.

Toutefois, il convient de rappeler que sa prorogation ne peut intervenir qu’en vertu d’une loi ce qui implique de mettre en exergue les éléments d’opportunité politique20 et de réduire les voies contentieuses utiles (par leur célérité) à celles ouvertes devant le Conseil constitutionnel par voie d’action21 ou préjudicielle22.

En réalité, l’office du juge administratif des référés23 apparaît ici comme n’étant pas adapté et se trouve même être dépassé au cas présent pour la contestation de mesures qui ne seraient pas de nature individuelle. La latitude conférée au pouvoir politique en la matière ne peut en effet qu’inciter le Conseil d’État à s’interroger sur ses propres méthodes de contrôle contentieux car ce ne sont pas les conditions d’entrée dans l’« état d’urgence » qui soulèvent le plus de difficultés sur le plan du droit mais bien les conditions de sa sortie.

L’Histoire française montre à cet égard que si le recours à un état d’exception est, sous un régime démocratique et hors temps de guerre, généralement contraint par les circonstances, il est très délicat pour l’exécutif d’en sortir24.

En effet, la sortie de l’« état d’urgence » est techniquement simple et aisée à mettre en œuvre sur le plan du droit car un décret en Conseil des ministres suffit25. Sur un plan politique, cette sortie est t délicate à assumer : sortir trop tôt d’un « état d’exception », c’est courir le risque que l’ordre public ne soit pas totalement rétabli, en sortir trop tard c’est porter une atteinte disproportionnée aux libertés. On comprend, sur le plan de l’opportunité, que le Conseil d’État en sa qualité de juge de la légalité ne souhaite pas vraiment assumer une telle décision quand bien même une injonction de réexamen de la situation, à la vue des circonstances du jour du prononcé de son ordonnance, aurait été de nature à sortir par le haut de cette difficulté.

1. Décret n° 2015‑1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n° 55‑385 du 3 avril 1955 [↩]
2. Loi n° 2015‑1501 du 20 novembre 2015 prorogeant l’application de la loi n° 55‑385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions [↩]
3. Projet de loi n° 356 (2015-2016) déposé sur le bureau du Sénat le 3 février 2016 [↩]
4. Article L.521‑2 du code de justice administrative [↩]
5. F. Rolin, « L’état d’urgence » in 1958‑2008 cinquantième anniversaire de la Constitution française, Dalloz, 2008, p. 611 et s. [↩]
6. Article L.511‑2 du code de justice administrative [↩]
7. Une ordonnance de « tri » (article L.522‑3 du code de justice administrative) aurait pu parfaitement être adoptée [↩]
8. Articles 2 et 3 de la loi n° 55‑385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence [↩]
9. CE Ass., 24 mars 2006, Rolin et Boisvert [↩]
10. CE ord., 9 décembre 2005, Allouache et autres, n° 287.777 [↩]
11. Article L.511‑1 du code de justice administrative ; CE, 24 janvier 2001, Université Paris VIII [↩]
12. CE ord, 30 mars 2007, Ville de Lyon, n° 304.053 [↩]
13. Loi constitutionnelle n° 2008‑724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V^e République [↩]
14. Cette compétence n’appartient qu’au seul Conseil constitutionnel en vertu de l’article 61 de la Constitution [↩]
15. Cette compétence ne peut s’exercer que par le biais de la question prioritaire de constitutionnalité [↩]
16. CE, 30 décembre 2002, Ministre de l’aménagement du territoire et de l’environnement, n° 240.430 [↩]
17. Il n’est d’ailleurs pas exclu que ces principes inspirent l’office du Conseil d’État statuant comme « juge du renseignement classifié » en vertu des articles L.311‑4‑1 et L.773‑1 et s. du code de justice administrative [↩]
18. En janvier 2016, hors mises à disposition auprès des Nations-Unies [75 à 220 personnes] [↩]
19. CE, commission permanente, avis, 17 novembre 2015, n° 390.786 [↩]
20. CC, 15 janvier 1975, « Interruption volontaire de grossesse », n° 74‑54 DC [↩]
21. Article 61 de la Constitution ; CC, 25 janvier 1985, « Loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances », n° 85‑187 DC [↩]
22. Article 61‑1 de la Constitution ; CC, 22 décembre 2015, Cédric C., n° 2015‑527 QPC [↩]
23. L’office du juge, actes du colloque des 29‑30 septembre 2006, éd. Sénat, 544 p. [↩]
24. Le parallèle avec l’application provisoire du plan « Vigipirate » est notable [↩]
25. Article 3 de la loi n° 2015‑1501 du 20 novembre 2015 précitée [↩]