Le système universitaire français fait l’objet de réformes régulières dont l’accumulation désordonnée a souvent conduit à complexifier son fonctionnement au prix de byzantinismes savants ; la présente affaire –outre son intérêt pratique évident- offre l’occasion de rappeler le très faible office du juge administratif au regard des critères d’opportunité et d’efficience administrative.

Lorsque les études de 3^e cycle de l’enseignement supérieur furent réformées1, il y a été systématisé une sélection des étudiants à la différence des études des deux premiers cycles pour lesquels le libre accès et la continuité d’études étaient normalement assurés2. Ainsi, tout bachelier était normalement assuré, non seulement d’entrer à l’Université, mais également de pouvoir continuer ses études jusqu’en maîtrise soit durant 4 années académiques pleines ce qui différenciait grandement l’Université française de ses homologues étrangères. Seules faisaient exceptions à cette règle, certaines filières spécifiques bénéficiant d’une réglementation dérogatoire, en particulier, dans le domaine de la santé3 ou du fait de leur organisation4.

Dans le cadre de la mise en place du « processus de Bologne »((Déclaration commune des ministres européens de l’éducation, Bologne le 19 juin 1999.)) initiée avec la réforme « LMD » (Licence-Master-Doctorat)5, puis consacrée avec la réforme d’autonomisation des universités (réforme « LRU »)6, la définition des cycles d’études supérieures va être modifiée juridiquement7 sans pour autant que les pratiques universitaires en soient profondément modifiées.

C’est ainsi que la sélection appliquée antérieurement a été maintenue dans les universités quand bien même les textes ne semblaient plus l’autoriser. Il en est donc né de nombreuses procédures contentieuses pour lesquelles les juges du fond étaient partagés sur le fait de savoir si l’accès à la deuxième année de master était ou non soumise à une procédure sélective8.

Au regard de ces difficultés, le Tribunal administratif d’Orléans9 a soumis au Conseil d’État, par la voie spéciale de l’article L.113‑1 du code de justice administrative10, une demande d’avis contentieux sur la question de savoir si les dispositions de l’article L.612‑6 du code de l’éducation excluaient la possibilité d’une sélection au sein du 2^e cycle des études supérieures. Ceci faisait suite à deux recours pour excès de pouvoir, pendants devant cette juridiction, dirigés contre deux décisions portant refus d’inscription en 2^e année de master adoptées par les présidents des universités de Tours et d’Orléans à l’encontre de deux étudiants qui avaient subis avec succès les examens de la première année de ce diplôme.

Sans réelle surprise, le juge administratif suprême va confirmer que la sélection entre les deux années de Master a été normalement supprimée par le législateur sauf si un décret inscrit expressément ladite formation sur une liste limitative des formations à capacité d’accueil limitée ou à accès sélectif. Or, si des dispositions décrétales spéciales ont bien été adoptées sur ce fondement11, aucune ne s’applique aux universités dans leur globalité.

1°) En l’absence de toute possibilité juridique d’opérer une sélection des étudiants souhaitant s’inscrire à l’université, ces dernières ont été contraintes de s’adapter à la volonté gouvernementale de massification des études supérieures et de large diplomation. Il convient de préciser qu’une différence fondamentale de cadre juridique est ici présente entre les « universités publiques », d’une part, et les autres établissements d’enseignement supérieurs publics ou privés.

Les universités constituent une catégorie particulière d’établissement public à caractère administratif12 pour laquelle le code de l’éducation unifie de nombreuses règles qui peuvent être complétées par des statuts propre à chaque structure. Certaines structures de droit privé utilisent également l’appellation « université », pour des raisons historiques, mais celle-ci est officiellement prohibée par la loi13. Inversement, certaines structures publiques utilisent également l’appellation d’« université » alors que juridiquement elles ne relèvent plus de cette catégorie14. Or seules les universités sont soumises à l’obligation légale d’accueillir tout bachelier qui souhaiterait s’y inscrire, les autres établissements peuvent, dans le respect des textes les régissant, instaurer toute méthode de sélection appropriée15.

Cette dichotomie est propre à l’enseignement supérieur français qui distingue ainsi, les universités d’une part et les écoles supérieures (publiques ou privées) dont les plus prestigieuses sont qualifiées de « grandes écoles »16 et voient leur accès soumis à un concours.

C’est donc de manière indirecte que certaines universités ont cherché à organiser une sélection résiduelle et limitée des étudiants dans les formations conduisant à certains diplômes d’État. Toute sélection directe, fondée sur les mérites des candidats, hormis pour les diplômes et formations disposant d’une réglementation spécifique, est en effet systématiquement sanctionnée par le juge17.

Il a ainsi été instauré une application informatique nationale18 visant à faciliter la répartition des étudiants dans les différentes formations au regard de leurs choix personnels et des éventuels résultats des sélections lorsqu’elles sont opérées.

Pour restreindre l’accès à certaines formations particulièrement demandées, les universités peuvent solliciter du Recteur d’académie leur inscription sur la liste des formations à « effectif limité » ce qui fonde en droit la possibilité de refuser toute inscription qui serait présentée après que l’effectif maximal soit atteint ou, le cas échéant, de les répartir pour une même formation sur plusieurs lieux d’enseignement. Toutefois, il demeure interdit de sélectionner les étudiants qui rentrent dans cet effectif sur leurs mérites ((CE, 6 février 2004, X., n° 234428.)). L’imagination administrative étant ici sans limite, il a été mis en place plusieurs dispositifs comme l’ordre d’arrivée des demandes (sur place ou par une application télématique)19 ou même le tirage au sort des étudiants20. Bien que légale, en effet le principe d’égalité n’étant pas méconnu, ces méthodes sont intellectuellement non satisfaisantes mais surtout arbitraires et dépourvues de logique pédagogique. De tels procédés peuvent donc être mis en place de la première année à la quatrième année, ce qui correspondait aux diplômes d’études universitaires générales, de licence et de maîtrise, lorsque le besoin était présent même si, en pratique, seules les premières années étaient généralement concernées.

Néanmoins, pour attirer des étudiants particulièrement méritants, on a vu apparaître des formations « renforcées » qui disposaient d’un effectif réduit et d’un volume horaire supplémentaire tout en permettant d’obtenir le même diplôme. Un tel procédé a permis de constater que l’université pouvait ainsi effectuer des formations d’excellence dès les premières années dans des conditions proches de celles des « grandes écoles » bien que sa légalité puisse être discutée. Cette démarche a été consolidée récemment par la création de filières d’excellence dans certaines universités sous des appellations diverses21 qui viennent s’adjoindre à la formation commune et qui conduit à la délivrance de diplômes d’université complémentaires.

2°) Si le choix du législateur a été d’organiser les cycles de formation en coïncidence avec les diplômes issus de la réforme « LMD », sans que les diplômes antérieurs ne soient pour autant supprimés, il a également consacré une très large ouverture de l’accès à ces cycles.

L’article L.612‑3 du code de l’éducation prévoit ainsi que « le premier cycle est ouvert à tous les titulaires du baccalauréat (…). Tout candidat est libre de s’inscrire dans l’établissement de son choix (…). Les dispositions relatives à la répartition entre les établissements et les formations excluent toute sélection. ». Il est donc posé, par la loi, le principe du libre accès à l’enseignement universitaire pour tout bachelier. Ce principe, dont la remise en cause n’avait été envisagée qu’en 1986 au prix de très importantes manifestations étudiantes22, est demeuré constant et constitue l’une des particularités du système universitaire français.

Le passage du premier au deuxième cycle est régi par l’article L.612‑6 du même code qui dispose que : « L’admission dans les formations du deuxième cycle est ouverte à tous les titulaires des diplômes sanctionnant les études de premier cycle (…). La liste limitative des formations dans lesquelles cette admission peut dépendre des capacités d’accueil des établissements et, éventuellement, être subordonnée au succès à un concours ou à l’examen du dossier du candidat, est établie par décret (…). ». Cette rédaction est issue de la recodification d’une loi antérieure23 opérée à droit constant. Toutefois, l’évolution de l’organisation des cycles d’enseignement supérieur a modifié le sens pratique de ses dispositions. Antérieurement à la réforme « LRU », le deuxième cycle comprenait deux années d’études conduisant à l’obtention des diplômes de licence puis de maîtrise24, chacun préparé en une année et entre lesquelles nulle sélection n’était possible25. La sélection était opérée à l’entrée du troisième cycle alors constitué des diplômes d’études approfondies (DEA)26 et des diplômes d’études supérieures spécialisées (DESS)27 suivant des modalités déterminées par chaque université.

Or, si les « 2^e années de Master » sont bien les héritiers des anciens DEA et DESS28, leur cadre juridique a été modifié par la réforme LMD qui prévoyait un système sélectif au delà des « 60 premiers crédits européens »29 (i.e. entre les deux années d’études). Or cette disposition ne pouvait qu’être en porte-à-faux dans la mesure où la loi faisait normalement obstacle à toute sélection au sein des deux premiers cycles.

Autrement dit, l’alignement des cycles d’études supérieures, propres à la France, avec les grades du système du Bologne a eu pour effet induit d’inclure la 5^e année des études supérieures dans le 2^e cycle alors qu’auparavant elle était intégrée au 3^e cycle.

Toute la difficulté pratique se trouvait là car la pratique de la sélection entre la première année et la seconde année de Master a été maintenue nonobstant l’évolution de l’organisation générale des études. La pratique était donc contra legem, elle ne pouvait qu’être contestée par les usagers. Les juges du fonds étaient partagés et c’est bien conscient de cela que le Tribunal administratif d’Orléans a sollicité l’avis juridictionnel du Conseil d’État au regard de la multiplication des recours. La question était en effet loin d’être évidente suivant que l’on résonne par années d’étude ou par cycle d’étude.

Si le Conseil d’État retient in fine une lecture par cycle d’étude c’est avant par souci de cohérence pédagogique au regard de la volonté du législateur et cela quand bien même le pouvoir réglementaire aurait modifié la composition des cycles en ajoutant une année au premier d’entre eux.

3°) Il résulte de cette position, aussi logique qu’intransigeante, que l’enseignement supérieur français s’en trouve bouleversé.

Les « grands établissements » (dont curieusement deux portent le nom d’université30) peuvent déterminer les conditions d’accès des étudiants à leur formation. Ceci implique que des concours sur titres (examen du dossier par exemple) ou sur épreuves (écrites ou orales) peuvent être instituées pour l’entrée dans un cycle de formation ou pour l’accueil d’étudiants extérieurs à l’établissement. Ce dualisme propre à la France soulève régulièrement des questionnements quant à l’organisation du système d’enseignement public supérieur.

Les formations dérogatoires (principalement celles du secteur de la santé) peuvent instaurer des mécanismes sélectifs soit en entrée de formation, soit pour la poursuite d’études. Il s’agit là d’un système de concours qui fait, régulièrement, l’objet de critiques devant les difficultés qu’il entraîne.

Enfin, les autres formations universitaires ne pourront plus faire l’objet d’une quelconque sélection, hormis en 3^e cycle ce qui correspond principalement au doctorat, sauf si un décret en Conseil d’État l’autorise expressément. Il s’agit là d’une question de pure opportunité politique et non de légalité juridique. Il n’est donc pas anodin que les principaux acteurs universitaires aient entamé une action de lobbying afin que leurs formations puissent librement sélectionner leurs étudiants31.

Le Gouvernement, qui se trouve dans une position délicate au regard du calendrier électoral et du status quo généralisé à l’égard des universités a indiqué, par la voix de son secrétaire d’État en charge des universités, l’édiction très prochaine d’un décret qui maintiendrait l’état des pratiques actuellement mises en œuvre. La formulation est politiquement habile car elle revient en réalité à changer l’état du droit au profit d’une consécration de la pratique, illégale, suivie par toutes les universités. La légalité de ce futur décret, dont l’objectif affiché est de faire échec à la loi, apparaît ainsi comme douteuse.

Il est vrai que l’ouverture de l’intégralité des secondes années de master, dès la rentrée prochaine, en l’absence de toute mesure transitoire ou d’adaptation des formations induirait nécessairement de très grandes difficultés pratiques. Mais la politique gouvernementale s’est fixée pour objectif un accroissement du nombre d’étudiants diplômés d’une licence (l’objectif étant d’arriver à 50 % d’une classe d’âge)32 ce qui impliquerait une très large démocratisation des études supérieures.

Cet objectif, purement politique, ne remet en cause ni le statut des « grands établissements », qui mettent à mal la cohérence du système français, ni l’absence de moyens des universités françaises.

En réalité, ce système cache un dualisme de fait entre des formations réservées à une « élite », dont l’accès se veut sélectif et dont les études démontrent l’absence de brassage social et l’université publique qui, de facto, doit assumer seule la massification des études supérieures sans en avoir ni les moyens, ni la maîtrise33.

L’avis du Conseil d’État laisse ainsi apparaître au grand jour la faible vision politique réelle pour l’Université française hormis celle du moyen par lequel on peut satisfaire la volonté d’élévation statistique de la diplomation d’une classe d’âge.

Pourtant, l’absence de sélection, à tous les stades des premier et second cycles, l’obligation statistique de diplomation (les financements d’État sont désormais conditionnés pour partie au taux de réussite aux examens) et la faiblesse des moyens matériels et humains laisse entrapercevoir un projet peu glorieux. Il avait été évoqué la création de « lycées du supérieurs », établissements de proximité, au sein desquels les diplômes de licence seraient préparés. Force est de constater que la question de la secondarisation de l’enseignement supérieur français est posée.

Ceci pourrait être l’occasion de remettre à plat un certain nombre de données de l’enseignement supérieur français qui résultent de réformes partielles dont la logique générale n’est plus cohérente. S’il appartient au politique de déterminer ce qu’il entend de faire en la matière, force est de constater qu’il n’a pas réellement pris d’initiative en ce sens.

Au surplus, la proximité de l’élection présidentielle de 2017 laisse augurer d’un maintien de l’existant, tant l’exécutif ne souhaitera pas prendre le risque d’un mouvement universitaire de la part des personnels enseignants et administratifs ou, plus certainement, de la part des étudiants.

On notera que le Conseil d’État n’impose à l’exécutif nul choix en opportunité ; le Gouvernement demeure donc seul à pouvoir décider l’ampleur des textes à adopter…

1. Arrêtés ministériels des 10 août 1964, 19 août 1964, 16 avril 1974 et 5 juillet 1984. [↩]
2. Article 14 de la loi n° 84‑52 du 26 janvier 1984 sur l’enseignement supérieur. [↩]
3. Articles L.631‑1 et s. du code de l’éducation. [↩]
4. Il s’agit, par exemple, des formations conduisant à plusieurs diplômes simultanément. [↩]
5. Décret n° 2002‑482 du 8 avril 2002 portant application au système français d’enseignement supérieur de la construction de l’Espace européen de l’enseignement supérieur. [↩]
6. Loi n° 2007‑1199 du 10 août 2007 relative aux libertés et responsabilités des universités. [↩]
7. Article 35 de la loi du 10 août 2007 précitée. [↩]
8. Th. Vaseux, « La légalité de la sélection des étudiants en Master 2 devant le juge du référé-suspension », JCP (A) 2015.2310. [↩]
9. TA Orléans, 10 novembre 2015, Mme B. et M. A, n°15‑02898 et 15‑02396 (2 espèces). [↩]
10. F. Brenet et A. Claeys, « La procédure de saisine pour avis du Conseil d’État : pratique contentieuse et influence du droit positif », RFDA 2002 p. 525. [↩]
11. Cf., par exemple, l’annexe au décret n° 2011‑1169 du 22 septembre 2011 portant création de l’Université de Lorraine. [↩]
12. Article L.711‑1 du code de l’éducation. [↩]
13. Article L.731‑14 du code de l’éducation. [↩]
14. Université Paris Dauphine, décret n° 2004‑186 du 26 février 2004 ; Université de Lorraine, décret n° 2011-1169 précité. [↩]
15. CE, 8 juillet 2005, Fédération des syndicats généraux de l’éducation nationale et de la recherche, n° 266900. [↩]
16. Cette notion n’est, juridiquement, pas définie : cf. arrêté ministériel du 27 août 1992 relatif à la terminologie de l’éducation. [↩]
17. CE, 27 juillet 1990, Université Paris Dauphine, Rec. p. 237 (solution de principe), pour une application cf. TA Montreuil, 15 avril 2010, B., n° 09‑08849. [↩]
18. Dispositif « admission post-bac » : cf. article L.612‑3 du code de l’éducation. [↩]
19. CE, 15 janvier 1997, Gouzier, Rec. p. 19 [↩]
20. CAA Nancy, 14 octobre 1999, Schlewer, Rec. p. 608. [↩]
21. « Académie de droit » à Aix-Marseille Université ; « Collège de droit » dans les universités de Paris II, Montpellier I et Toulouse I ; « Parcours d’excellence » à Paris V (dans plusieurs filières) ; etc. [↩]
22. Sur la « réforme Devaquet » et son abandon : cf. J.‑P. Colin, « La réforme de l’université », Commentaire n° 96 (2001) p. 829 ; O. Beaud et al., Refonder l’université, La découverte, 2010, 274 p. not p. 185 et s. [↩]
23. Article 15 de la loi n° 84‑52 du 26 janvier 1984 sur l’enseignement supérieur. [↩]
24. Certains cursus et formations sont soumis à des règles dérogatoires telles les études du domaine de santé. [↩]
25. CE Sect., 27 juin 1994, Université Claude Bernard, n° 100.111. [↩]
26. Décret n° 64‑857 du 19 août 1964 relatif au doctorat de spécialité et au diplôme d’études approfondies ; Décret n° 73‑226 du 27 février 1973 relatif aux diplômes nationaux de l’enseignement supérieur. [↩]
27. Les DEA étaient des diplômes destinés à permettre une initiation à la recherche, sanctionnant la première année des études doctorales, alors que les DESS avaient une vocation professionnalisante. [↩]
28. Dans un premier temps, les Masters français étaient mentionnés comme étant à vocation « recherche » ou « professionnel », cf. article 10 de l’arrêté du 25 avril 2002 relatif au diplôme national de master. [↩]
29. Article 11 de l’arrêté du 25 avril 2002. [↩]
30. L’Université Paris-Dauphine et l’Université de Lorraine. [↩]
31. Par exemple : cf. le communiqué de la Conférence des présidents d’université, <http://www.cpu.fr/wp-content/uploads/2016/02/160217-projet-de-motion-master-commission-FIP-GR-005.pdf>. [↩]
32. Cet objectif résulte initialement du projet de loi sur l’avenir de l’école. Il a été censuré, pour des raisons de forme, par le Conseil constitutionnel par sa décision n° 2005‑512 DC. [↩]
33. A. Soubiron, « Entre « égalité des chances » et « diversité » : les reformulations du problème des inégalités d’accès et de succès dans les grandes écoles en France », in Inégalités sociales et enseignement supérieur, éd. De Boeck Supérieur, p. 71 et s. [↩]