Les litiges entre des villes et des Compagnies d’éclairage par le gaz au sujet de la perception des droits d’octroi peuvent se présenter sous deux formes bien distinctes : 1° la Compagnie peut prétendre à l’exonération des droits d’octroi sur les charbons, d’après la législation générale des octrois; elle réclamera cette exonération devant les tribunaux judiciaires, ou bien elle demandera à être admise au bénéfice de l’entrepôt et en cas de  refus formera un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat; 2° la Compagnie peut, en se fondant sur son contrat de concession, demander la restitution des droits perçus sur elle; elle soutiendra que le tarif fixé pour le prix du gaz excluait, dans la commune intention des parties, le paiement des droits d’octroi            sur les charbons employés ou sur le gaz fabriqué; il s’agit alors de l’interprétation du contrat de concession et le litige devra être porté en premier ressort devant le conseil de préfecture, puis, en appel, devant vous.

Si nous examinons la législation générale des octrois, indépendamment de toute convention avec une ville, si nous recherchons les règles du droit com­mun à appliquer, nous voyons que l’octroi porte sur la consommation locale (L. 28 avr. 1816, art. 148), que par suite, pour qu’il y ait lieu à perception de droits, il faut d’abord qu’il y ait un fait de consommation et ensuite que cette consommation ait un caractère local. Lorsqu’il s’agit de charbons employés dans l’industrie, soit comme matière première, pour la fabrication du gaz par exem­ple, soit comme combustible, il y a bien usage local, mais il n’y a pas consommation, il y a simplement une transformation industrielle et c’est seulement le produit nouveau, gaz ou coke, qui est consommé.  Il en résulte que la Compagnie de gaz aura droit à l’admission à l’entrepôt pour ses charbons (droit que lui reconnaîtra la juridiction administrative, si la ville conteste) et qu’elle aura droit, comme conséquence, à l’exonération des taxes (qui sera prononcée par l’autorité judiciaire) ; la taxe d’octroi ne pourra être perçue que sur les produits fabriqués : gaz, coke, sous-produits. La Cour de cassation et le Conseil d’Etat n’ont pas toujours été d’accord sur cette question, surtout avant le décret du 12 févr. 1870 (Voy. note sous un arrêt du Conseil d’Etat du 20 déc. 1895: Com­pagnie du gaz c. ville de Libourne, p. 835). — Mais aujourd’hui, depuis un arrêt de la Cour de cassation du 29 juill. 1884 (Recueil de Sirey, 1886. 1. 177), l’accord est complet sur l’interprétation à donner à l’art. 148 de la loi de 1816, et cela, même dans les cas où le décret du 12 févr. 1870 n’est point appli­cable, à Paris par exemple. — Ainsi, c’est le produit industriel consommé, dans l’espèce le gaz, qui peut seul être frappé ; mais en fait, le gaz n’est pres­que jamais imposé ; et par suite les Compagnies de gaz échappent aux taxes d’octroi.

Ces principes rappelés, arrivons aux faits de la cause. A Bergerac, de 1857, date de la concession de l’éclairage au gaz, jusqu’à 1887, il a existé une taxe de 0 fr. 15 par hectolitre sur les charbons ; en 1887, la taxe fut portée à 0 fr. 20. Le concessionnaire a payé le droit jusqu’en 1887, se conformant ainsi à l’ancienne jurisprudence de la Cour de cassation, antérieure à l’arrêt du 29 juill. 1884 ; mais en 1887, lors de l’augmentation de la taxe, le concessionnaire, con­naissant la jurisprudence nouvelle de la Cour de cassation, a demandé le béné­fice de l’entrepôt. En 1891, le conseil municipal de Bergerac a porté à 0 fr. 30 la taxe, et il a créé une taxe sur le gaz (0 fr. 01 centime par mètre cube) qui d’ailleurs n’a pas été perçue.  Donc, depuis 1887, le concessionnaire de l’éclairage au gaz ne payait plus de droits d’octroi : il n’en payait pas sur le charbon, parce qu’il avait le bénéfice de l’entrepôt industriel, il n’en payait pas sur le gaz parce que la taxe n’était pas perçue. Mais en 1895 la ville a affermé son octroi. Le fermier, soucieux de ses intérêts, réclama au concessionnaire le paiement de la taxe sur le gaz créée en 1891 ; la Compagnie ayant refusé d’acquitter le droit, il chercha à faire payer la taxe sur les charbons, en soulevant des difficultés de forme sur l’admission à l’entrepôt ; il prétendit exiger une déclaration avant chaque fabri­cation au lieu d’une déclaration générale dont on s’était toujours contenté. Un arrêt de la Chambre des requêtes du 7 mars 1898 ayant reconnu cette prétention fondée, le fermier réclama le paiement des droits sur les charbons depuis 1887, et ce, par le motif que la déclaration nécessaire pour l’entrepôt à domicile n’ayant pas été remplie, l’exonération des droits n’était point régulière. Une transaction intervint le 17 févr. 1899 entre le fermier de l’octroi et le concessionnaire de l’éclairage ; le fermier renonça à réclamer les taxes pour le passé, de 1887 à 1899, et de son côté le concessionnaire de l’éclairage accepta de payer la nouvelle taxe sur le gaz pour laquelle on établit un abonnement. Mais le conces­sionnaire, tout en acceptant ainsi de payer les droits réclamés en vertu de la législation générale, avait eu soin de réserver formellement son droit de demander à la ville de Bergerac le remboursement de ces mêmes droits, en se fondant sur le contrat même de concession, et non plus sur la législation générale : d’où l’action actuelle intentée par la Compagnie devant le conseil de préfecture à l’effet de faire décider que le prix de vente du gaz ayant été fixé obligatoire­ment par le contrat, la commune intention des parties avait été qu’aucune augmentation des droits d’octroi ayant pour conséquence l’augmentation du prix de revient, ne pourrait être imposée au concessionnaire. Il s’agit donc, en somme, d’apprécier les rapports du concédant et du concessionnaire, tels qu’ils ont été réglés au moment du contrat de concession.

Les instances de la nature de celle dont vous êtes actuellement saisis, c’est-à-dire les demandes en remboursement de droits d’octroi, perçus légalement d’après la législation fiscale, demandes fondées sur ce que le contrat  de concession impli­quait l’exonération de ces droits, ont donné lieu à des litiges assez nombreux entre les villes et- les concessionnaires d’éclairage par le gaz sous l’empire de l’ancienne jurisprudence de la Cour de cassation, antérieure à l’arrêt du 29 juill. 1884 dont nous vous avons parlé : le droit d’octroi sur les charbons employés par le concessionnaire, pour la fabrication du gaz était légal, la commune était fondée à le percevoir sur le concessionnaire, mais celui-ci pouvait en réclamer le remboursement en invoquant le contrat intervenu avec la commune. Ces litiges sont moins fréquents depuis vingt ans parce que le concessionnaire obtient le bénéfice de l’entrepôt industriel ; mais ils peuvent redevenir fréquents, si l’on met à l’entrepôt des conditions compliquées, comme dans l’espèce, ou si l’on crée des taxes sur le gaz, dont on ne peut point s’exonérer par l’admission à l’entrepôt.

A Bergerac, le concessionnaire de l’éclairage a demandé à la ville le rembour­sement des droits perçus avant 1899 sur les charbons en sus de 0 fr. 15 par hectolitre qui existait en 1857, puis le remboursement depuis 1899 de la taxe nouvelle sur le gaz. Le conseil de préfecture a rejeté la demande : en ce qui concerne la taxe sur les charbons, il s’est fondé sur ce qu’en 1857, au moment du contrat, cette taxe existait déjà, et il a admis que la ville avait le droit de l’augmenter; — En ce qui concerne la taxe sur le gaz, le conseil de préfecture a estimé qu’il n’y avait pas à rechercher si la taxe nouvelle était légale, que le concessionnaire de l’éclairage au gaz était sans intérêt à formuler une réclamation sur ce point, la taxe perçue sur le gaz étant inférieure à celle qui aurait dû être payée sur les charbons. — Le pourvoi formé devant vous contre cette décision soulève deux questions : 1° celle de l’augmentation des droits d’octroi sur les charbons ; — 2° celle de la création de la taxe sur le gaz. Mais ces deux questions ne se posent qu’au point de vue de l’exécution du contrat de concession. On suppose la taxe (sur les charbons ou sur le gaz) légalement établie et perçue au point de, vue de la législation sur les octrois; il s’agit de-savoir si la ville, étant liée par un contrat ferme avec le concessionnaire de l’éclairage par le gaz, avait le droit, au cours de ce contrat, de porter atteinte, par voie d’autorité, aux conditions d’exécution du contrat, sans indemniser son cocontractant, en frappant elle-même la matière première ou le produit à fournir d’un droit établi à son profit, alors que la fourniture est faite à un prix fixé par un tarif et invariable.

Il n’y a, bien entendu, de difficulté que si le contrat ne con­tient aucune stipulation visant cette éventualité : c’est le cas de l’espèce actuelle, dans laquelle il faut suppléer au silence du contrat.

Première question. Augmentation des droits sur les charbons.
Une double distinction s’impose, d’abord suivant que le contrat est ou non passé par la même personne publique que celle qui établit l’impôt, et     ensuite suivant qu’il s’agit d’un premier établissement ou d’une simple augmentation de taxe. La création d’impôts, au cours d’un contrat sur les objets qui forment la substance même du contrat, n’engage pas la responsabilité de la personne publique, si les impôts n’ont pas été établis par elle ; il en serait ainsi, croyons-nous, pour des droits d’octroi créés par une commune, à l’égard d’un marché consenti par l’Etat. La jurisprudence semble cependant restreindre un peu la portée de ce principe, qui doit être respecté en général. (Voy. Compagnie marseillaise de navigation à vapeur, 20 mai 1904, p. 425, et les conclusions de M. Teissier, commis­saire du Gouvernement).

Mais il en est autrement, lorsque c’est la personne publi­que signataire du contrat, qui établit un impôt ; elle engage sa responsabilité envers celui qui a contracté avec elle. En effet, les prix fixés pour l’exécution d’un service public sont établis d’après l’état de choses existant au moment de la passation du contrat; une commune ne peut exiger une fourniture à un prix déterminé d’avance et immuable et d’autre part grever l’objet à fournir ou la matière première d’une taxe, à laquelle il ne pouvait songer lorsqu’il s’engageait. Peut-être nous opposera-t-on une décision du 30 nov. 1883 (Clarke et Anderson, p.861), mais c’est là une décision absolument isolée, et votre jurisprudence est nettement fixée dans le sens que nous venons de vous indiquer (Voy. notamment : Compagnie du gaz de Montluçon, 9 avr. 1897, p. 305, et les conclusions de M. Arrivière, commissaire du Gouvernement). Ainsi, dans le cas où les droits d’octroi sont établis par une commune, au cours de l’exécution d’un contrat, qui ne contient aucune disposition sur ce point, la responsabilité de la ville envers son cocontractant ne saurait être mise en doute : le point est définitivement fixé, et nous n’avons pas à insister, en ce qui concerne le premier établissement de la taxe d’octroi.

La question est plus délicate, lorsqu’au moment de la passation du contrat le droit d’octroi existait déjà. La ville peut-elle alors, sans engager sa responsa­bilité, augmenter ce droit d’octroi ? Le silence du contrat implique-t-il la re­connaissance du droit de la commune de faire varier les droits d’octroi établis et par suite le prix de revient de la fourniture, alors que le prix de vente demeure fixe ? On peut dire en faveur des communes que du moment où la four­niture est taxée, le fournisseur sait qu’il s’expose à certains risques, que des mo­difications de taxes pourront avoir lieu, commandées par les nécessités budgétaires ; il n’avait qu’à prendre ses précautions, qu’à faire insérer au marché quel­ques dispositions ; s’il ne l’a fait, on doit présumer qu’il a consenti à laisser toute liberté à la commune pour l’établissement de ses taxes. La commune ne saurait, en dehors d’une clause formelle du contrat, être réputée s’être liée pour une durée souvent longue et d’ailleurs si elle abaissait les taxes, celui qui a contracté avec elle ne serait-il pas le premier à profiter de cet abaissement des droits ? Tout au plus pourrait-on admettre une exception s’il y avait un détournement de pouvoir bien constaté, s’il y avait eu un abus criant (Voy. Comm. de la Basse-Terre, 8 janv. 1875, p. 6 et la note). En sens contraire, et au profit de ceux qui ont traité avec la commune, on répond qu’il y a atteinte aux droits de la partie contractante, aussi bien lorsqu’on augmente une taxe que quand on crée une nouvelle taxe; qu’en droit commun les industriels sont maîtres de leurs prix, tandis qu’ici ils sont liés par le tarif public, qui s’impose à eux et qu’ils ne peuvent point majorer; que spécialement pour les concessionnaires ^.d’éclairage par le gaz, c’est le charbon qui est la substance même du contrat et qu’une commune ne peut reprendre d’une main ce qu’elle paie de l’autre; qu’enfin l’intention commune des parties, au moment où elles ont contracté, était évidemment de déterminer les charges et les obligations d’après l’état de choses existant à cette époque. Enfin, pour répondre à l’argument de la non-réciprocité prétendue, on pourrait très bien admettre que la commune put demander la révision du contrat, si elle abaissait ou supprimait les taxes d’octroi (Voy. Lazies, 24 nov. 1905, p. 478). Cette question de l’augmentation au cours d’un contrat de droit d’octroi préexistants s’est présentée à vous à l’occasion de deux catégories de litiges analogues et a donné lieu à des solutions qui, à la suite de variations de la jurisprudence, ne sont plus concordantes : nous voulons parler d’une part de l’augmentation des droits d’octroi sur les charbons des Compagnies de gaz, ce qui est l’objet du litige actuel, et, d’autre part, de l’augmentation des droits sur les matériaux dans les entreprises de travaux publics.

Dans le premier cas, vous avez admis que dans le silence du cahier des charges, le concessionnaire du gaz n’avait rien à réclamer (Compagnie du gaz de Wazemmes, 17 avr. 1874, p. 335 ; Compagnie du gaz d’Aurillac, 1^er mai 1896, p. 353). Dans le second cas, la jurisprudence, qui avait commencé par se montrer tout aussi restrictive et par refuser tout droit aux entrepreneurs (ville de Nîmes c. Ormières, 11 mars 1892, p. 271), a bientôt évolué dans le sens d’une assimilation complète avec le cas de premier établissement d’une taxe nouvelle, d’abord implicitement (Bosdure, 13 juill. 1892, p. 626) puis d’une façon formelle et définitive (Silvestre et Rosazza, 27 déc. 1895, p. 878) : dans cette dernière affaire, vous avez condamné une commune au remboursement des surtaxes d’octroi payées par un entrepreneur, alors « qu’il ne résultait d’aucune disposition du marché que ces surtaxes établies postérieurement à l’adjudication, eussent été prévues par les parties dans les calculs pour la composition des prix ».

Nous estimons qu’aucune raison ne permet de faire, au point de vue qui nous occupe, une situation différente aux entrepreneurs de travaux publics et aux concessionnaires d’éclairage par le gaz. On peut, il est vrai, objecter qu’une entreprise de travaux publics n’est jamais bien longue et qu’une ville n’est point excusable lorsqu’elle frappe l’entrepreneur de nouvelles taxes. Mais il est facile de répondre que 1’établissement de nouvelles taxes atteint l’entrepreneur bien moins vivement que le concessionnaire de l’éclairage au gaz, qui a besoin du charbon d’une manière constante et journalière pendant toute la durée de son long contrat, pour lequel le charbon est la matière unique de la fabrication, de telle sorte qu’une taxe sur le charbon équivaut rigoureusement à une taxe sur le gaz fabriqué. Nous reconnaissons qu’une ville est libre de créer de nou­veaux impôts, ou d’augmenter ceux qui existent ; mais, si elle frappe directement une denrée qui est la substance même du contrat, elle amène artificiellement la hausse des prix et le concessionnaire est en droit de demander la révision du contrat. Si on admettait la liberté des communes en cette matière, si on reconnaissait qu’elles n’encourent aucune responsabilité envers ceux qui ont traité avec elles, ce serait leur permettre de les ruiner ; elles n’auraient qu’à modifier les tarifs consentis au moyen de taxes d’octroi, contre lesquelles les concessionnaires ne pourraient pas toujours se prémunir, par exemple lorsqu’il s’agirait de taxes sur le gaz, l’admission à l’entrepôt ne permettant point d’y échapper. D’ailleurs, n’est-il pas dangereux de laisser les communes plus libres, lorsqu’elles établissent des surtaxes que lorsqu’elles créent des droits d’octroi. Pour une création de droits d’octroi, il faut au moins obtenir un décret en Conseil d’Etat ; pour une surtaxe, les conseils municipaux peuvent souvent l’établir tout seuls. Nous estimons donc que la responsabilité des communes doit être reconnue en cas d’augmentation de taxes d’octroi au cours d’un marché, et que la jurisprudence de l’arrêt Rosazza pour les entrepreneurs doit être étendue aux concessionnaires de l’éclairage au gaz. Nous reconnaissons d’ailleurs que la réciprocité s’imposerait et que la commune pourrait à son tour demander la révision du contrat, si les taxes d’octroi venaient à être réduites ou supprimées. — Nous sommes ainsi amenés à conclure à ce que la ville de Bergerac soit condamnée à rembourser au concessionnaire de l’éclairage au gaz les droits d’octroi perçus par elle sur les charbons employés à l’usine à gaz en sus des 0 fr. 15 cent. par hectolitre existant au moment de la passation du con­trat. — Nous arrivons maintenant à la question de la taxe sur le gaz.

Deuxième question. Etablissement d’une taxe d’octroi sur le gaz.
La taxe établie est de un centime par mètre cube ; elle a été votée en 1891 par le conseil municipal ; le fermier de l’octroi a essayé de la percevoir dès 1895, il la perçoit depuis 1899. Une taxe de cette nature est rare. La section des finances du Conseil d’Etat a bien reconnu que le gaz est une matière imposable aux droits d’octroi, mais en fait on se heurte à de graves difficultés pour déterminer la consommation locale pour les usines situées en dehors du périmètre de l’octroi, qui se fournissent ailleurs parce que c’est chez le producteur et non chez le consommateur que le mesurage doit être fait (Voy. Béquet : Répert. De dr. Administratif, v° Octroi, n°487).

A Bergerac, la taxe sur le gaz a pu être établie sans difficultés, précisément parce qu’il n’y a pas de canalisation, en dehors du périmètre de l’octroi. — Il s’est agi d’un droit nouveau, le gaz n’étant point sou­mis à la taxe jusqu’en 1891 et même en fait jusqu’en 1899 : ce n’est pas une surtaxe qui a été établie, mais bien une taxe nouvelle et nous n’avons qu’à ap­pliquer votre décision du 9 avr. 1897 (Compagnie du gaz de Montluçon, p. 305) que nous vous avons rappelée (Conf. pour le cas d’extension de l’octroi : ville de Marseille, 12 nov. 1897, p. 676). Le conseil de préfecture a rejeté la demande pour défaut d’intérêt par le motif que le droit perçu sur le gaz est inférieur à la taxe qui aurait pu être perçue sur les charbons : cette apprécia­tion est tout à fait inexacte. Il s’agit d’une matière nouvellement imposée, d’une taxe exceptionnelle à laquelle personne ne pouvait songer, et qui a été établie sur le produit fabriqué, uniquement par le motif qu’on ne pouvait atteindre la matière première, à raison de l’admission à l’entrepôt, d’une taxe qui ne vise qu’une seule personne, le concessionnaire de l’éclairage au gaz. — Ce conces­sionnaire a, au plus haut degré, intérêt à faire reconnaître la responsabilité de la ville en ce qui touche cette taxe nouvelle.

La requête du concessionnaire est donc fondée sur les deux points qui vous étaient soumis. En l’accueillant, vous ne ferez que consacrer ce principe qui, de jour en jour, est davantage mis en lumière par votre jurisprudence, et qui peut s’énoncer ainsi : la puissance publique peut toujours dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi, prendre les mesures d’autorité, réglementaires ou fiscales, quelle estime nécessaires en vue des besoins de la vie collective auxquels elle est chargée de pourvoir; mais si ces mesures, légales et légitimes en elles-mêmes, aggravent d’une manière directe les charges des contrats passés par elle pour l’exécution de ses services publics avec ses entrepreneurs, ses fermiers, ses concessionnaires, dans des conditions ou des proportions qui n’ont pu entrer dans les prévisions des parties contractantes, elle doit en supporter les conséquences pécuniaires, comme cela aurait lieu si elle exécutait elle-même le service.

Nous concluons, en conséquence, à ce que la ville de Bergerac soit condamnée à payer aux consorts Bardy une indemnité égale au montant : 1° des droits supérieurs à 0 fr. 15 cent. perçus sur la houille servant à la fabrication du gaz; 2° des droits perçus sur le gaz depuis le 17 févr. 1899 et à la condamnation de la ville à tous les dépens.