Dans cette importante affaire, il ne nous semble pas que le Conseil d’Etat ait statué sur toute la question qui lui était soumise.

Pour nous en rendre compte, il nous faut analyser méthodiquement, d’abord, les remarquables conclusions de M. le Commissaire du gouvernement Helbronner (Gaz. des trib., du 24 mai 1912), ensuite, les dispositions mêmes de l’arrêt.

Voici d’abord l’exposé des faits, que nous empruntons à M. Hel­bronner.

En 1911, M. l’abbé Bouteyre, prêtre de l’Eglise catholique, s’inscrivit sur la liste des candidats au concours d’agrégation de philosophie de l’enseignement secondaire. Le 8 juin 1911, le vice-recteur de l’Université de Paris l’informa que le ministre de l’instruction publique refusait de l’admettre à ce concours, par le motif que « l’état ecclésiastique auquel il s’est consacré s’oppose à ce qu’il  soit admis dans le personnel de l’enseignement public, dont le caractère est la laïcité, et que, par suite, il n’y avait pas lieu de l’autoriser à prendre part aux épreuves destinées à pourvoir au recrutement des lycées. »

M. l’abbé Bouteyre, estimant qu’en prenant à son égard cette décision, le ministre de l’instruction publique frappait d’une véritable incapacité les prêtres catholiques, qu’il violait ainsi les dispositions de la loi du 9 décembre 1905 et commettait un excès de pouvoir, demanda l’annulation de la décision.

Dans la lettre qui notifiait à l’abbé Bouteyre la décision du ministre de l’instruction publique, le vice-recteur indiquait que la mesure prise à son égard n’était que l’application d’une jurisprudence établie par le ministre depuis plusieurs années. En effet, dès le mois de juin 1904, le ministre avait rayé de la liste des candidats au concours d’agrégation d’histoire de l’enseignement secondaire un certain nombre de prêtres catholiques. Cette décision avait alors causé une certaine émotion dans l’opinion publique, M. l’abbé Gayraud, député, adressa à ce sujet, le 1er juillet 1904, une question au ministre de l’instruction publique, M. Chaumié (J. off. du 2 juill. 1904, déb. parl. de la Chambre des députés, p. 1788, 2^e col.). La Chambre des députés semble avoir donné son approbation à la mesure qui avait été prise, et qui ne fut pas alors déférée au Conseil d’Etat.

C’est donc dans l’affaire Bouteyre que se pose devant le Conseil, pour la première fois, cette délicate question: Un ministre a-t-il le droit d’écarter discrétionnairement d’un concours professionnel un candidat qui remplit toutes les conditions de capacité déterminées par les lois et règlements, en un mot, d’exclure un candidat comme appartenant à une certaine catégorie de citoyens?

M. le Commissaire du gouvernement répond par l’affirmative, et on peut analyser sa réponse en les propositions suivantes :

1° Sans doute, il y a, en principe, d’après la Déclaration des droits de l’homme, égale admission de tous aux places et aux emplois publics; mais ce principe, qui, d’ailleurs, s’explique historiquement comme marquant la suppression des privilèges de caste de l’ancien régime, doit être, combiné avec la discipline des fonctions publiques, nécessaire dans l’intérêt du service. Or, cette discipline de la fonction publique exige le choix individuel du ministre, chef responsable de la hiérarchie, choix individuel qui s’applique à chaque fonctionnaire. Que si, dans l’intérêt du bon recrutement des fonctions publiques, des concours ont été organisés pour mieux s’assurer de l’aptitude professionnelle des candidats, ce procédé quasi mécanique du concours n’a pas pu enlever au ministre le droit  d’appréciation qu’il a, et qui doit s’exercer sur l’ensemble des qualités et des défauts du candidat. C’est pour combiner ce droit d’appréciation du ministre avec les règles des concours que s’est établie la pratique de l’admission à concourir, résultant d’une autorisation ministérielle. De cette sorte, le concours, destiné à dégager les meilleures aptitudes professionnelles, n’a lieu qu’entre candidats déjà agréés d’avance à raison de leurs qualités générales. Cette pratique de l’admission à concourir a d’ailleurs été consacrée par différents textes, spécialement par le décret du 10 avril 1852, art. 7 (S. Lois annotées de 1852, p. 125; P. Lois, décr., etc. de 1852, p. 216), et par règlement du 29 juillet 1885, art. 4, en ce qui concerne l’agrégation de l’enseignement secondaire.

On peut rapprocher cette formalité de l’admission à concourir de cette autre formalité, bien connue en matière d’adjudication publique, de l’admission à soumissionner. Bien que l’adjudication soit publique, et qu’il y ait liberté devant l’adjudication, cependant, il est établi que l’autorité administrative peut écarter un ou plusieurs des soumissionnaires de tel marché déterminé (V. sur ce droit, qui est consacré, pour les marchés passés au nom de l’Etat, par l’art. 3 du décret du 18 nov. 1882, Cons. d’Etat, 26 avril 1901, Pénicaud, S. et P. 1904. 3.11, et la note; Cons. d’Etat, 4 août 1905, Lespinasse, S. et P. 1907. 3.105, les conclusions de M. le Commissaire du gouvernement Saint-Paul, et la note); – de même, bien que les concours d’agrégation soient publics, et qu’il y ait liberté devant la fonction publique, cependant l’autorité administrative peut écarter certains candidats. Dans l’un comme dans l’autre cas, pour que la décision ne soit pas entachée d’excès de pouvoir, il suffit qu’elle soit prise dans l’intérêt du service.

2° A la vérité, on a prétendu que le concours d’agrégation de l’enseignement secondaire n’était pas nécessairement l’entrée d’une fonction publique, et que l’agrégation en soi n’était qu’un grade ou un diplôme. Sur ce point, M. le Commissaire du gouvernement n’a pas de peine à démontrer, à l’aide des textes (DD. 17 mars 1808; 6 févr. 1821; 10 avril 1852, art. 6 et 7; 17 juill. 1857; 29 juin 1863; 10 févr. 1869; 31 déc. 1873), que l’agrégation n’a jamais été conçue que comme la porte d’entrée d’une fonction publique. Sans doute, en 1882, on adopta une pratique qui n’avait aucune base réglementaire; des ecclésiastiques furent admis à concourir; mais on leur faisait, au préalable, signer une renonciation à toute demande d’emploi dans l’enseignement; cette pratique irrégulière fut abandonnée en 1904.

3° L’intérêt du service s’oppose à ce que des ecclésiastiques soient admis dans les cadres de l’enseignement secondaire public. Cet enseignement doit être laïque, et l’Etat est responsable des doctrines qui y sont enseignées. Doit-on appliquer les mêmes règles, sinon les mêmes principes, pour l’enseignement supérieur public, et, doit-on dire que, là aussi, l’intérêt du service commande au ministre de ne pas laisser donner au nom de l’Etat un enseignement qui ne soit d’une neutralité absolue. Nous ne le pensons pas, dit M. le Commissaire du gouvernement; la nature de l’enseignement donné, le caractère des personnes auxquelles il s’adresse, dispense, en principe, l’Etat de prendre, comme dans les autres ordres d’enseignement, la responsabilité des doctrines qui sont enseignées. Les auditeurs, les élèves, sont ici en âge de juger l’enseignement qui leur est donné. L’incompatibilité entre cet enseignement, ou, tout au moins, entre certaines parties de cet enseignement et l’état ecclésiastique, n’a donc plus les mêmes raisons d’être. La foi religieuse, les dogmes des Eglises, s’accordent parfaitement avec le culte des lettres ou le goût des recherches scientifiques, et, comme l’a fait remarquer le requérant dans son mémoire, un évêque, un rabbin, enseignent dans des chaires publiques à Paris, et un éminent prélat dirige aujourd’hui l’Académie de France, à Rome.

Ainsi donc, l’autorité qui nomme aux fonctions publiques pourra, dans l’intérêt d’un service, en l’espèce, dans l’intérêt du service de l’enseignement secondaire, en interdire l’accès à des personnes qu’elle jugera pourtant susceptibles de remplir convenablement d’autres fonctions publiques, par exemple, des fonctions de l’enseignement supérieur.

4° Mais à raison de quelles circonstances l’état ecclésiastique est-il saisissable, et jusqu’où s’étend cette incompatibilité que l’on prétend exister entre la profession ecclésiastique et l’enseignement secondaire public? C’est le point le plus délicat. «Sans doute, dit M. le Commissaire du gouvernement, pour l’appréciation des qualités fonctionnelles, le ministre ne doit pas se baser sur les idées présumées, les opinions politiques ou religieuses du candidat. Les opinions, les idées, échappent au contrôle de l’autorité qui doit faire les nominations (admettre le contraire serait une atteinte inadmissible à la liberté de conscience, inscrite dans la Déclaration des droits de l’homme et reconnue par la loi du 9 déc. 1905). Mais la mesure d’exclusion pourra être basée sur un acte individuel, sur une manifestation à laquelle se sera livré le candidat, et qui sera jugée, par sa nature, contraire à l’exercice de la fonction publique. » Or, l’acceptation de la prêtrise est une de ces manifestations caractérisées, incompatibles avec l’exercice des fonctions de l’enseignement secondaire. « C’est donc, a ajouté M. le Commissaire du gouvernement, non pas telle ou telle catégorie de citoyens qu’il s’agit de frapper de déchéance; mais un individu auquel on pourra refuser l’entrée de certaines fonctions publiques, si un acte par lui accompli ne permet pas au ministre de les lui confier. II est certain que, dans beaucoup de cas, des catégories d’individus pourront ainsi se trouver frappées de la même exclusion, car tous les individus qui auront accompli la même manifestation, jugée incompatible avec les fonctions publiques par le ministre, se verront naturellement appliquer les mêmes mesures. »

De ces diverses considérations, le Conseil d’Etat n’en a retenu que deux :

1° II affirme qu’en vertu des textes, les candidats au concours d’agrégation de l’enseignement secondaire doivent produire une autorisation ministérielle;

2° Il affirme encore que cette exigence est légale, parce que l’agrégation n’est pas un pur diplôme, mais a été instituée exclusivement en vue du recrutement des professeurs de l’enseignement secondaire public.

Et il conclut que le ministre, en refusant, par la décision attaquée, d’admettre le requérant à prendre part au concours d’agrégation de philosophie, n’a fait qu’user du droit d’appréciation qui lui était réservé dans l’intérêt du service; que, par suite, il n’y a ni excès, ni détournement de pouvoir.

Par conséquent, il ne se prononce expressément, ni sur l’incompatibilité qu’il y aurait entre l’état ecclésiastique et les fonctions de l’enseignement secondaire public, ni sur le contraste qui existe entre le caractère individuel de la mesure prise par le ministre et le fait qu’il y a toute une catégorie de citoyens investis de l’état ecclésiastique.

Or, justement, les points sur lesquels le Conseil ne s’est pas expliqué sont plus intéressants que ceux sur lesquels il s’est prononcé, et il en est un tout au moins, le dernier, qui est de nature à faire envisager l’affaire sous un jour nouveau.

Reprenons les quatre propositions extraites des conclusions de M. le Commissaire du gouvernement Helbronner.

1° La légitimité d’une autorisation ministérielle préalable pour qu’un candidat soit admis à concourir, dans l’état actuel de notre législation et de notre administration centralisée, ne fait aucun doute. Elle répond d’ailleurs à une nécessité, et il ne faut pas oublier que, dans la plus libre démocratie qui ait jamais existé, celle d’Athènes, où de nombreux agents étaient tirés au sort, cependant ce tirage au sort était corrigé par une sévère enquête, qui s’appelait la dokimasie.

2° Le fait que l’agrégation n’est pas un grade on un diplôme à la disposition du public, mais a été instituée exclusivement en vue du recrutement des professeurs de l’enseignement public, n’est pas, non plus, douteux. II a pu se produire des abus, il est arrivé que des agrégés ont donné leur démission après le concours et ont continué à se parer du titre, mais ces abus inévitables ne doivent pas donner le change sur la véritable signification de l’institution.

3° Il convient de passer condamnation également sur l’incompatibilité établie par le gouvernement entre les fonctions de l’enseignement secondaire public et l’état ecclésiastique; c’est une question de politique générale, où, pourvu que les formes juridiques soient observées, le droit n’a rien à objecter, d’autant que la liberté de l’enseignement secondaire existe et que les ecclésiastiques peuvent se refugier dans l’enseignement privé.

Sans doute, on pourrait objecter que c’est d’une véritable incapacité que l’on frappe ainsi les membres du clergé séculier, et que les incapacités ne devraient être établies que par une loi (c’est une loi, la loi du 7 juill. 1904, S. et P. Lois annotées de 1905, p. 849; Pand. pér., 1904.3.97, qui a établi l’incapacité d’enseigner des membres du clergé régulier). Mais l’objection ne serait pas fondée. Il s’agit bien, suivant la distinction qui est faite en matière électorale, non pas d’une incapacité, mais d’une simple incompatibilité. L’état ecclésiastique est incompatible avec une fonction publique d’enseignement secondaire, c’est une question d’organisation des fonctions publiques, mais la fonction publique n’est pas un droit individuel; ce n’est pas l’individu qui est touché dans un de ses droits, c’est la fonction qui est organisée de telle sorte qu’il ne peut pas y entrer, bien qu’il jouisse de tous ses droits; ainsi, il a le droit d’enseigner, mais pas dans l’enseignement public. C’est ainsi qu’en matière électorale, tel fonctionnaire conserve bien son droit d’éligibilité, mais, en fait, ne peut pas être élu dans telle ou telle circonscription. L’enseignement public secondaire n’est ainsi qu’une certaine circonscription du vaste domaine de l’enseignement, où, en fait, l’ecclésiastique ne peut pas enseigner, bien qu’en principe, il reste capable d’enseigner.

Or, à la différence de l’incapacité, qui ne peut être établie que par une loi, la simple incompatibilité, résultant de l’organisation des fonctions publiques, peut être établie par mesure gouvernementale, tout au moins par décret (V. en matière électorale, Cons. d’Etat, 25 févr. 1905, Elect. d’Onnaïng, S. et P. 1907.3.26).

4° Il ne reste qu’une question, la plus grave, celle de savoir si une incompatibilité, en matière d’enseignement public comme en matière électorale, peut être établie par simple décision ministérielle, et, qui plus est, par une décision individuelle, alors qu’en réalité, toute une catégorie de citoyens se trouve frappée. Cela, nous ne le croyons pas, et c’est sur ce point que le Conseil d’Etat a eu le tort de ne pas se prononcer. Nous estimons que les candidats revêtus de l’état ecclésiastique peuvent, en effet, être écartés du concours d’agrégation de l’enseignement secondaire; mais, pour que la chose se fasse légalement, nous estimons que l’incompatibilité entre l’état ecclésiastique et la fonction d’enseignement public secondaire doit, au préalable, être établie par décret réglementaire.

Il y a, pour cela, deux raisons au lieu d’une. D’une part, c’est une catégorie de citoyens qui se trouve frappée. Or, la catégorie de citoyens appelle la règle générale, et non pas la décision individuelle; il importe que les jeunes gens qui se destinent à l’état ecclésiastique soient avertis, par l’existence d’une règle générale, de l’incompatibilité qui les frappera, au point de vue de l’enseignement secondaire public. Ils sont censés connaître les lois et règlements, ils ne sont pas obligés de connaître la jurisprudence des bureaux du ministère.

D’autre part, il est conforme à l’état de droit et à la bonne administration de ne point prendre de mesures particulières et individuelles, en aucune matière administrative, sans qu’au préalable, la matière ait été réglementée par voie de disposition générale. C’est un point sur lequel nous avons eu l’occasion de nous expliquer, dans une note sous Trib. des conflits, 22 avril 1910, Préfet de la Côte-d’Or (S. et P. 1910.3.129; Pand. pér., 1910.3.129). Sans doute, dans cette affaire, où il s’agissait de sonnerie de cloches, un texte imposait formellement au maire de prendre un règlement sur les sonneries, tandis qu’en notre matière, aucun texte n’impose la rédaction d’un règlement. Mais aussi, dans l’affaire Préfet de la Côte-d’Or, le fait par le maire d’avoir ordonné une sonnerie particulière, sans avoir au préalable pris de règlement, a-t-il été considéré par le Tribunal des conflits comme un fait personnel, ressortissant aux tribunaux ordinaires.

Nous ne demandons point que le ministre soit convaincu de fait personnel, pour n’avoir pas fait prendre de règlement dans la matière de l’agrégation des ecclésiastiques, vu qu’aucun texte ne lui imposait de faire prendre ce règlement. Mais nous demanderions que les décisions particulières du ministre, refusant d’admettre au concours d’agrégation des ecclésiastiques, fussent annulées pour excès de pouvoir, jusqu’à ce qu’un décret réglementaire eût été pris sur la matière, parce qu’il y a excès de pouvoir à décider par mesure particulière une question qui doit être tranchée par voie de disposition générale.