A propos d’un préalable de compétence, c’est la question de savoir si les entreprises de spectacle et de théâtre peuvent être érigées en services publics qui est résolue négativement par notre arrêt. Cette question est importante pour la moralité administrative, et il a été bon qu’elle fût tranchée en ces heures graves de la guerre qui remettent en leur véritable place les valeurs sociales. A la vérité, ce n’est pas la première fois qu’elle se présentait devant le Conseil d’Etat.

En 1863, il y avait eu l’affaire du Pré-Catelan, concédé à Nestor Roqueplan, au bois de Boulogne, pour un ensemble de café-restaurant, brasserie, laiterie, buffet de pâtisseries, spectacles, concerts et autres divertissements; Roqueplan avait rétrocédé sa concession à un sieur Berr, lequel était tombé en faillite, et l’on plaidait devant le Conseil d’Etat la question de compétence, à propos de difficultés avec la ville de Paris sur l’interprétation de la concession. Le Conseil d’Etat, sur les conclusions du commissaire du gouvernement L’Hopital, décida que l’affaire n’était pas de la compétence administrative, parce que l’opération ne constituait pas une concession de travaux publics. Au fond, la décision était la même que la nôtre; en la forme, elle était moins nette, car elle ne posait pas au premier plan la question du service public ou de l’entreprise d’utilité publique. (V. Cons. d’Etat, 16 avril 1863, Synd. Berr; P. chr.).

Au point de vue fiscal, l‘administration des contributions directes a toujours traité les entreprises théâtrales et de spectacle comme des entreprises commerciales assujetties à la patente, même quand il y a exploitation en régie; la question a été portée devant le Conseil d’Etat, et a donné lieu à un arrêt du 5 décembre 1906, Ville de Lyon (S. et P. 1909.3.41; Pand. pér., 1909.3.41), qui est très net, et qui déjà affirme que l’exploitation d’un théâtre ne constitue pas un service public : « Considérant que, d’après l’art. 1er de la loi du 15 juillet 1880, la contribution des patentes est due pour l’exercice de tout commerce, industrie ou profession non compris dans les exceptions déterminées par la loi; — Considérant qu’il résulte de l’instruction que la ville de Lyon a exploité en régie, pendant l’année 1904, le Grand Théâtre municipal; que ces faits constituent l’exercice d’une profession imposable, et non l’exécution d’un service public.»

D’ailleurs, les théâtres municipaux, en tant que bâtiments productifs de revenus, sont soumis, non seulement à l’impôt foncier, mais à celui des portes et fenêtres (V. Cons. d’Etat, 5 déc. 1906, précité).

Ainsi, il ne s’agit pas d’une décision isolée, mais d’une jurisprudence qui remonte à cinquante ans, qui n’a pas eu souvent l’occasion de s’affirmer, mais qui s’affirme, toutes les fois qu’elle le peut, avec une énergie croissante. La juridiction administrative condamne la conception qui consisterait à ériger en service public, comme à la période de la décadence romaine, les jeux du cirque.

Il ne faudrait pas croire cependant que la question de l’immoralité des spectacles ait été soulevée directement devant le Conseil d’Etat; ce serait mal connaître les habitudes de cette haute juridiction. Si, dans le fond, pas mal de ses décisions sont influencées par des préoccupations de moralité administrative, en la forme, les motifs sur lesquels elle les établit sont d’allure juridique, et souvent, pour trouver ces motifs juridiques, elle cherche et elle aime que l’on fouille devant elle les petits côtés de la question; le moindre argument juridique lui paraît préférable au meilleur argument moral, et, de son point de vue de juge juridique, elle a parfaitement raison. Que l’on relise les conclusions du commissaire du gouvernement L’Hopital sous l’arrêt Berr, en 1863, et celles de M. le commissaire du gouvernement Corneille sous notre arrêt Astruc (S. 1916, IIIe part., p. 41), on verra des discussions sur le caractère de la concession de travaux publics, sur la question de savoir si le bois de Boulogne ou les Champs-Elysées sont dans le domaine public ou dans le domaine privé, mais on ne verra pas nettement posée la question de savoir si une entreprise de spectacle peut, à raison de son objet, être érigée en service public.

M. le commissaire du gouvernement Corneille, dans notre affaire, est cependant arrivé bien près du problème, par cela même que se posait la question de l’entreprise de service public, et qu’il a été amené à se demander : qu’est-ce donc qu’un service public ? Mais, en réalité, il s’est dérobé, car il a cru discerner, parmi les éléments de la définition du service public, « l’intention subjective de l’administration qui organise l’entreprise », et, ensuite, il lui a suffi de démontrer qu’en fait, dans l’espèce, la ville de Paris n’avait pas eu l’intention d’ériger en service public l’entreprise du Palais Philharmonique des Champs-Elysées; ainsi, il est passé à côté de la véritable question, qui est celle-ci : la ville de Paris pouvait-elle avoir l’intention d’ériger en service public une entreprise de spectacle ?

C’est qu’en effet, la définition du service public par l’intention subjective de l’Administration qui organise l’entreprise serait éminemment dangereuse, s’il devait en résulter que l’Administration pourrait ériger en services publics toutes sortes d’entreprises. Il y a, évidemment, dans la nature même des  entreprises, des obstacles, des résistances, des limites objectives. Toute la jurisprudence du Conseil d’Etat sur la municipalisation des services repose sur cette idée que l’entreprise, dont l’exploitation conserve des aléas industriels ou commerciaux, répugne par elle-même au service public; de même, sa jurisprudence sur les théâtres doit reposer sur cette idée que l’entreprise de spectacles, dont l’exploitation renferme tant d’éléments de démoralisation, répugne par elle-même au service public, et, si le juge ne croit pas devoir avouer expressément ce fondement moral, il appartient à l’interprète de le mettre en évidence. M. le commissaire du gouvernement veut bien rappeler une définition du service public que j’ai donnée. J’ai dit : « C’est un service technique rendu au public par une organisation publique, d’une façon régulière et continue, pour la satisfaction d’un besoin public. » Je demande à compléter cette définition en ajoutant : « pourvu que la satisfaction du besoin public n’ait rien de contraire aux bonnes mœurs ».

Ainsi, la question de l’exploitation théâtrale et du service public se trouve replacée sur son véritable terrain, qui est, non pas celui de l’intention subjective de l’Administration, mais celui des exigences objectives du service public.

Et, certes, il n’est pas inutile de la rétablir ainsi sous son véritable aspect, car, si l’on s’en tenait aux intentions de l’administration active, il n’est pas douteux, les mœurs électorales aidant, que l’on ne glissât très rapidement vers le spectacle service public.

Examinons donc, quant à nous, la question de l’exploitation théâtrale et du service public, au point de vue des bonnes mœurs.

On peut être surpris, au premier abord, qu’il existe des besoins publics qui soient contraires aux bonnes mœurs, mais un instant de réflexion suffit à se convaincre qu’il n’en manque malheureusement pas, depuis ceux dont la satisfaction est simplement tolérée jusqu’à ceux qui sont satisfaits en des établissements payant ouvertement patente.

Cela signifie tout simplement que les besoins publics, comme tout le reste des affaires humaines, doivent être passés au crible de la distinction du bien et du mal.

Est-ce à dire que les théâtres, les spectacles, les amusements publics soient radicalement mauvais et toujours contraires aux bonnes mœurs ? Il n’est pas nécessaire d’aller jusque-là. Je n’ai nullement l’intention de reprendre à mon compte les anathèmes de Bossuet ni les paradoxes de Rousseau dans la lettre à d’Alembert sur les spectacles. Il ne s’agit point de juger en elles-mêmes ces manifestations de la vie sociale, mais de les juger à un point de vue très spécial, qui est de savoir si elles peuvent être érigées en services publics. Or, de ce point de vue spécial, il suffit, pour qu’elles doivent n’être pas érigées en service public, qu’elles ne soient pas absolument bonnes, qu’elles soient mélangées de bien et de mal, d’avantages et d’inconvénients, car on peut poser en principe que les services publics doivent être des entreprises complètement bonnes et utiles pour la vie sociale, à moins qu’elles ne soient tellement nécessaires que cette nécessité même fasse passer par-dessus leurs inconvénients. Le service militaire entraîne les nombreux inconvénients de la vie de caserne, mais on est obligé d’accepter ces inconvénients; le service des postes entraîne les inconvénients de la poste restante; on est obligé de les accepter à cause de la nécessité de ce service. Mais on accordera que, dans l’organisation de services publics de théâtres, de spectacles et d’amusements, il n’y aurait pas cette nécessité publique qui forcerait de passer par-dessus les inconvénients.

Il est un genre de nécessité, qui, à ce point de vue, est particulièrement menaçant pour la moralité publique de l’Administration, c’est la nécessité financière. Les entreprises de spectacles et d’amusements publics ne sont pas suffisamment productives de revenu pour que l’on soit tenté de les ériger en monopoles financiers. Il est bon cependant d’élargir la question de ce côté, ne fût-ce que pour trouver des points de comparaison.

Il a existé en France jadis une loterie publique; elle a été supprimée par la loi du 21 avril 1832, art. 48 (S. 2e vol. des Lois annotées, p. 113), comme dangereuse et immorale; je ne pense pas que personne songe à la rétablir et à faire ainsi bénéficier l’Etat de la passion du jeu. C’est bien assez qu’il bénéficie d’un tant pour cent sur les fonds du pari mutuel aux courses de chevaux; il est vrai qu’il existe aussi une taxe sur les spectacles; mais taxer un plaisir ou une passion n’est pas la même chose que d’assumer la tâche de les satisfaire directement.

L’Etat a organisé le monopole des tabacs, qui lui rapporte de gros revenus, et, d’une certaine façon, il préside ainsi à une distraction ou à un amusement, mais l’usage du tabac, bien que présentant certains inconvénients, n’est pas très dangereux pour la santé publique, et surtout il n’a pas d’influence sur la moralité.

Il n’en serait pas de même de l’organisation du monopole de l’alcool, si elle devait  être poussée jusqu’à la vente au détail, car alors, l’Etat deviendrait empoisonneur public, et l’on sait que l’alcool est destructeur, non seulement de la santé physique, mais de la moralité. Aussi est-ce bien plutôt la question de l’interdiction de l’alcool qui se pose que celle de l’organisation en service public des entreprises d’assommoir. La Russie, qui avait, avant la guerre, le monopole de la vente de l’alcool, a héroïquement supprimé cette source de revenu.

Un pas de plus, et nous touchons au monopole de l’opium, qui est le type de l’entreprise d’abrutissement public, qui existe en Chine, mais que cette puissance a l’intention de supprimer.

En somme, si l’on étudiait la question dans son ensemble et d’un point de vue historique, on constaterait que, par un lent progrès, les Etats s’efforcent d’épurer leurs services publics au point de vue de la moralité, même lorsqu’ils constituent des monopoles financiers. Alors, ce ne serait peut-être pas le moment d’ériger en services publics les entreprises de spectacle et de théâtre, qui ne présentent aucune nécessité, même financière, dont l’inconvénient même est d’exalter l’imagination, d’habituer les esprits à une vie factice et fictive, au grand détriment de la vie sérieuse, et d’exciter les passions de l’amour, lesquelles sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l’intempérance. Il est déjà très discutable que les administrations publiques subventionnent des entreprises de cette nature, et certes il vaudrait mieux s’orienter vers la suppression des subventions que vers l’érection en services publics.