Deux attitudes sont possibles en présence de cette grave décision. Ou bien la prendre pour un arrêt de principe, faire sortir de son contexte assez compliqué un principe général d’indemnisation pour tous les préjudices causés sans faute par l‘Administration, sous la seule condition que le préjudice soit anormal par rapport à l’équilibre général des charges publiques, en tant qu’elles pèsent également sur les administrés, ce qui équivaut à la consécration de la théorie du risque social; ou bien prendre notre décision pour un arrêt d’espèce, et l’interpréter très strictement par les caractères de l’hypothèse très spéciale dans laquelle elle est intervenue.
Adoptant la seconde attitude, nous nous prononçons, après mûr examen, pour l’interprétation restrictive. Nous voyons dans notre arrêt la proclamation de deux principes, dont l’un servira à limiter l’autre. D’abord, sans doute, l’indemnité pour préjudice anormal causé sans faute, mais ensuite et comme seconde condition à ajouter à celle du caractère anormal du préjudice, le fait que, si celui-ci est causé sans faute, c’est parce que, dans le cas envisagé, l’Administration est couverte par l’excuse légale de la légitime défense de l’Etat.
En effet, notre arrêt Couitéas étend à un cas nouveau le principe de la légitime défense de l’Etat, posé, pour la période d’état de guerre, par de nombreuses décisions de 1918 à 1921, sur lesquelles nous aurons à revenir. Les seules conclusions du requérant qui soient restées debout à la fin de la procédure étaient fondées sur le refus persistant du gouvernement de prêter main-forte à l’exécution d’un jugement d’un tribunal français rendu en sa faveur. En principe, on doit admettre qu’en vertu de la loi et de la formule exécutoire des jugements, l’Administration est obligée de prêter main-forte à l’exécution de ceux-ci, même manu militari; en principe donc, il y a faute de sa part à refuser cette main-forte. Mais, dans les circonstances de l’affaire, et parce qu’il aurait fallu une véritable expédition militaire pour procéder à l’expulsion de plusieurs milliers d’Arabes; parce que cette expédition aurait risqué de mettre à feu et à sang tout le centre tunisien, le Conseil d’Etat a estimé que l’Administration était justifiée dans son refus par l’excuse de la légitime défense de l’Etat.
A première lecture, cette seconde disposition de notre arrêt passe inaperçue, parce que toute l’attention est attirée par l‘affirmation de l’indemnité pour le préjudice anormal; mais, à une seconde lecture, elle se révèle et prend toute son importance. Elle en prend encore plus, quand on se pénètre des détails de l’affaire et que l’on suit le mouvement de la procédure qui a tendu constamment à éliminer la faute de l’Administration. La circonstance qui élimine la faute, à savoir le cas de légitime défense de l’Etat, devient ainsi la condition de l’indemnité autant que le caractère anormal du préjudice.
Dans une première partie de nos explications, nous développerons cette interprétation restrictive de l’arrêt, aboutissant à l’exigence du double critérium du préjudice anormal et de l’acte de légitime défense de l’Etat. — Dans une seconde partie, nous montrerons les conséquences inadmissibles auxquelles on serait conduit, si, adoptant une interprétation extensive, on admettait le principe de l’indemnité dans tous les cas de préjudice causé sans faute, sous la seule condition du caractère anormal du préjudice.
I. — Il est intéressant de noter tout d’abord que notre affaire eût été susceptible de fournir deux instances basées sur la faute de l’Administration. Ces deux instances ont même coexisté pendant un certain temps, engagées l’une par une requête de 1909, et l’autre par une requête de 1912. Sur la fin de la procédure, le requérant a renoncé à l’une des deux articulations, celle de la requête de 1912, et il n’est plus resté que celle fondée sur le refus persistant de l’Administration de prêter main-forte à l’exécution du jugement du tribunal civil de Sousse. Le requérant voyait, d’ailleurs, dans ce fait, une faute lourde des agents de l’Administration (première requête), et c’est le Conseil d’Etat qui, déterminé par l’esprit général de l’affaire et aussi par sa jurisprudence de guerre, a transformé le préjudice causé par faute en un préjudice causé sans faute, entraînant néanmoins indemnité.
Les faits de la cause se trouvent relatés tout au long dans les débats parlementaires qui eurent lieu à la Chambre des députés, en janvier et février 1912, au cours d’interpellations sur l’administration du Protectorat français en Tunisie (Séances des 19 et 30 janv. et 1er et 2 févr. 1912 ; J. off. des 20 et 31 janv., 2 et 3 févr., déb. parl., p. 30 et s., 118 et s., 135 et s., 155 et s. Cf. Rev. algér. de légist. et de jurispr., 1922-1923, 1re part., p. 215 et s., avec note de M. Rectenwald). En lisant attentivement ces longs débats, on acquiert la conviction que l’affaire était grave, non seulement juridiquement, mais politiquement, et que, dans la marche parallèle qu’ont suivie les débats parlementaires, d’une part, la procédure contentieuse, d’autre part, le gouvernement a manœuvré de façon à dériver vers l’instance contentieuse des réclamations qui eussent pu être politiquement dangereuses pour certains hommes politiques; ce qui n’a pas empêché, ensuite, l’instance contentieuse d’être elle-même canalisée par des moyens de procédure, dans une direction telle que les responsabilités des hommes politiques se sont évanouies.
Des faits, nous ne dirons que ce qui sera strictement nécessaire pour comprendre les éléments du procès. Le point de départ se trouve dans un Amra-bey des 20-30 janvier 1731, qui se présente comme une donation aumônière de biens enchir faite par le bey Hassine à un marabout du nom de Hadj Fredj; conservés, par les héritiers de celui-ci, jusqu’en 1890, les biens furent vendus à cette époque par lesdits héritiers à deux indigènes, Hassen ben Ahmed el Tordjmann et Attanasio Gregorio; ces indigènes contractèrent, le 27 avril 1894, une société civile avec Bertagna et Couitéas et transférèrent leurs droits à cette société; en 1901, le sieur Couitéas désintéressait ses coassociés et devenait seul successeur aux droits de la société. Il pouvait alors se prétendre seul propriétaire des biens en question, c’est-à-dire du domaine de Tabia-el-Oubira, d’une contenance de 62.000 hectares. Mais était-il vraiment propriétaire et quels étaient ses droits? La donation faite en 1731 par la décision beylicale au marabout Hadj Fredj était-elle une donation en pleine propriété? Autre question : le bey lui-même avait-il pu disposer en toute propriété de biens enchir ? Ce sont là questions de droit musulman qui n’auraient pu être tranchées que par le tribunal musulman Chaara, et qui ne l’ont pas été, parce que, détail à noter, le sieur Couitéas, bien qu’invité, à diverses reprises, à saisir cette juridiction, a toujours refusé de le faire. Il a préféré prendre la voie possessoire, c’est-à-dire se mettre et se maintenir en possession de fait, en se défendant par les actions possessoires contre les troubles que lui causaient les occupations réalisées par les indigènes de certaines tribus arabes, les Zlass et les Souassis, dont certaines fractions prétendaient avoir sur le domaine des droits de jouissance collective; en même temps, il s’était constitué un corps de garde marocains, qui, avec beaucoup de zèle, procédaient à la saisie du bétail indigène trouvé pacageant sur le domaine et ne le relâchaient que moyennant paiement d’amendes; enfin, il avait essayé de transformer cette possession, sans cesse contestée et troublée et aussi les droits de propriété douteux qu’il tenait de son acquisition, en une propriété plus solide, en prenant le détour de la procédure d’immatriculation au registre foncier. Là, il avait échoué, le tribunal mixte de Sousse, compétent pour prononcer l’immatriculation, la lui avait refusée, ne jugeant pas ses droits certains (Décision du 2 mars 1901, rapportée Rev. algér., loc. cit., p. 221).
En 1904 va se produire un fait nouveau, très grave, qui donnera à l’affaire sa tournure définitive. Il est à remarquer que jusque-là, ni l’Administration tunisienne, ni l’Administration française n’étaient intervenues, du moins par des décisions; l’affaire était restée purement judiciaire, et elle aurait dû le rester. Mais l’autorité administrative était fatiguée des réclamations incessantes de Couitéas et de celles des indigènes, elle jugeait dangereuse l’agitation qu’entretenait dans la région cette question mal réglée du domaine de Tabia-el-Oubira, elle espéra restaurer la paix par le moyen d’un arbitrage. Elle imagina que l’on pourrait couper la poire en deux, délimiter une partie du domaine qui serait restituée à l’Etat tunisien pour rester affectée à la jouissance collective des tribus, et abandonner le restant au sieur Couitéas, qui, cette fois, en serait propriétaire incontestable. Couitéas accepta cette procédure, qui était pour lui une chance inespérée d’arriver enfin à un titre négociable. Le directeur de l’agriculture de l’Etat tunisien l’accepta, au nom des tribus. L’administration du protectorat ne vit pas qu’en prenant cette initiative elle mettait le doigt entre l’arbre et l’écorce et que, si les tribus, elles, n’acceptaient pas le résultat de l’arbitrage, elle se trouverait responsable vis-à-vis de Couitéas et de ses ayants cause. C’est ce qui ne manqua point d’arriver. L’arbitrage eut lieu en vertu d’une transaction conclue le 15 nov. 1904 avec l’approbation du résident général de France à Tunis et du ministre des affaires étrangères français : 35.000 hectares furent laissés en toute propriété à Couitéas; 27.000 furent réservés pour la jouissance collective des tribus. Le 2 août 1907, le Crédit foncier d’Algérie et de Tunisie, sur la foi de cet arbitrage, consentait à Couitéas une ouverture de crédit de 750.000 francs et devenait ainsi un ayant cause fondé à se montrer exigeant. Cependant, comme il était à prévoir, les tribus ne voulurent rien savoir d’un arbitrage conclu en dehors d’elles, leurs incursions recommencèrent sur la partie du territoire abandonné à Couitéas, celui-ci reprit sa défense par les voies possessoires et l’agitation continua comme devant.
Sur ces entrefaites, le résident général était changé et la politique du protectorat modifiée. La nouvelle Administration crut bon de faire annuler par un décret beylical du 23 novembre 1908 la convention d’arbitrage du 15 novembre 1904, motifs pris de ce qu’elle n’avait pas été approuvée par le bey. Cette déclaration de nullité faisait tomber ou, du moins, rendait singulièrement précaire l’hypothèque du Crédit foncier d’Algérie et de Tunisie, puisqu’elle remettait en question la propriété de Couitéas sur l’ensemble du domaine. Par ces deux opérations successives, l’entreprise de l’arbitrage et ensuite l’annulation du même arbitrage, l’Administration française devenait certainement responsable vis-à-vis de Couitéas et du Crédit foncier, au moins jusqu’à concurrence des 750.000 francs prêtés, car c’était par son fait qu’un gage apparent avait été crée et c’était par son fait que le gage s’évanouissait, et, de deux choses l’une : ou bien il y avait eu faute à laisser se créer ce gage apparent en prenant l’initiative de l’arbitrage, ou bien il y avait eu faute ensuite à défaire ce qu’on avait fait. Cette vérité transparaît, quoique discrètement voilée, dans l’exposé des faits de M. le Commissaire du gouvernement à la tribune de la Chambre des députes (Séance du 1er févr. 1912; J. off. du 2, déb. parl., p. 135 et s.), et il est bien édifiant de constater que le même homme politique qui, comme résident général à Tunis, avait eu à approuver la convention d’arbitrage de 1904, eut ensuite, en 1908, comme ministre des affaires étrangères, à autoriser la déclaration de nullité de cette même convention, demandée par son successeur à Tunis; coïncidence qui, révélée à la Chambre, provoqua ce qu’on appelle des « mouvements divers » (Chambre des députes, séance du 19 janv. 1912; J. off. du 20, déb. parl., p. 34, 3e col.).
En 1912, l’homme politique en question n’était plus au gouvernement, il ne pouvait plus être justiciable de la responsabilité politique et puis, n’y avait-il pas une instance contentieuse engagée en ce qui concernait les responsabilités pécuniaires ? Nous verrons, dans un instant, par suite de quels incidents variés de procédure, l’affaire de la responsabilité de l’Administration, pour les fautes commises dans l’entreprise de l’arbitrage, disparut du litige pour ne laisser subsister qu’une toute autre affaire, qui allait finalement se terminer par notre arrêt.
Les débuts de cette seconde affaire se placent en cette même année 1908 où l’opération d’arbitrage était annulée. Par deux jugements en date du 13 février 1908, rendus sur appels, le premier d’une sentence du juge de paix de Sousse, le second d’une sentence du juge de paix de Kairouan, le tribunal civil français de première instance de Sousse ordonna que le sieur Couitéas serait maintenu en possession des terrains sur lesquels s’étaient réinstallés des indigènes après l’arbitrage, et que ceux-ci seraient expulsés. C’était la bataille du possessoire qui recommençait, mais, cette fois, avec des conséquences graves. L’un de ces deux jugements du tribunal de Sousse, rendus le même jour, celui qui avait réformé la sentence du juge de paix de Kairouan, fut cassé par un arrêt de la Cour de cassation du 15 mai 1911 (S. et P. 1915.1.9; Pand. pér., 1915.1.9, avec la note de M. Naquet), visé par notre arrêt, l’autre ne fut pas cassé, c’était celui qui avait réformé la sentence du juge de paix de Sousse et qui intéressait les neuf dixièmes du domaine (Chambre des députés, séance du 19 janv. 1912; J. off. du 20, déb. parl., p. 33). Il subsiste ici un mystère dans cette affaire des deux jugements du tribunal civil de Sousse. Aucun des documents que nous avons consultés n’est complet sur ce point. Pourquoi ne furent-ils pas cassés tous les deux ? Est-ce que l’un d’eux seulement avait été frappé d’un pourvoi ? Est-ce qu’ils ne contenaient pas tous les deux la même ouverture à cassation ? Le jugement cassé le fut pour cumul du possessoire et du pétitoire. Ce ne peut être que le jugement non cassé dont la mise à exécution refusée par le gouvernement, a entraîné une indemnité pour sa non-exécution. Mais pourquoi ne le dit-on pas clairement ? et pourquoi, chose troublante, notre arrêt parle-t-il encore des jugements du tribunal de Sousse comme si l’un d’eux n’avait pas été cassé? Toujours est-il que, nanti des grosses des jugements, le sieur Couitéas s’était adressé pour l’exécution au procureur de la République de Sousse, qui, après en avoir référé au garde des sceaux, adressa les réquisitions légales au général commandant la brigade de Sousse, qui refusa de faire droit à ces réquisitions, et, malgré des sommations faites par Couitéas à ce général, à son supérieur hiérarchique et jusqu’au résident général de France à Tunis, ce refus fut maintenu, conformément aux instructions données par le ministre des affaires étrangères, et maintenu indéfiniment, même après 1911, pour le jugement non cassé. Ce refus d’exécution du jugement devait devenir la base unique du recours en indemnité, ainsi qu’il va résulter maintenant de l’histoire de la procédure contentieuse.
Il avait déjà été la base de la première requête déposée par le réclamant, enregistrée sous le n. 38.284, et tendant à ce qu’il plût au Conseil d’annuler une décision en date du 7 juin 1909, par laquelle le ministre des affaires étrangères rejetait la demande d’indemnité que le sieur Couitéas avait formée contre l’Etat français à raison du refus par l’autorité française en Tunisie de mettre à exécution deux jugements rendus par le tribunal civil de Sousse, ordonnant l’expulsion, du domaine du requérant, des indigènes qui s’y étaient installés sans droit (à ce moment-là, en 1909, l’un des deux jugements de Sousse n’avait pas encore été cassé par la Cour de cassation). Mais, en 1912, une seconde requête fût déposée par le réclamant, enregistrée sous le n. 48.688, et tendant à ce qu’il plût au Conseil d’annuler une décision, en date du 11 mars 1912, par laquelle le ministre des affaires étrangères avait rejeté la demande d’indemnité formée par le requérant contre l’Etat français à raison de l’expropriation de son domaine de Tabia-el-Oubira, expropriation résultant en fait d’une série d’actes et de mesures qui engageaient la responsabilité de l’Etat français, ce faisant, attendu que… (ici suit l’histoire de la convention d’arbitrage de 1904 et de son annulation par le décret beylical du 23 nov. 1908). Sans doute, depuis que l’un des jugements de Sousse avait été cassé, le requérant n’avait-il plus une confiance entière en sa première requête; il se disait peut-être qu’on verrait dans cette cassation de l’un des jugements un motif plausible excusant l’autorité administrative de n’avoir pas exécuté l’autre, qui devait être tout pareil. Alors, il se retourne vers l’affaire de l’arbitrage.
Chacune de ces deux requêtes principales du sieur Couitéas avait été suivie de requêtes en intervention du Crédit foncier algérien et tunisien, qui, invoquant l’intérêt que lui créait le prêt consenti au requérant, venaient appuyer les mêmes réclamations par les mêmes moyens. — Le Conseil d’Etat devait joindre les deux requêtes principales pour y être statué par une seule décision, « considérant qu’elles tendaient toutes les deux à faire condamner l’Etat français à payer au sieur Couitéas diverses indemnités pour le préjudice que lui aurait causé une série d’actes et de mesures ayant eu pour effet de le priver, tant de la propriété que de la jouissance du domaine de Tabia-el-Oubira ». Il devait aussi déclarer admissible l’intervention du Crédit foncier d’Algérie et Tunisie. — Enfin, il ajoute « Considérant que, dans ses dernières productions, et notamment dans son mémoire du 10 février 1914, le sieur Couitéas, abandonnant une partie des demandes, antérieurement formulées par lui, réclame à l’Etat français une indemnité de 4.600.000 francs, en fondant cette prétention exclusivement sur le préjudice qu’il aurait subi du fait par le gouvernement d’avoir refusé de prêter main-forte à l’exécution des jugements rendus à son profit par le tribunal civil de Sousse le 13 février 1908, préjudice consistant dans la privation du droit de jouissance que ces décisions lui reconnaissaient sur le domaine de Tabia-el-Oubira, et dans la ruine consécutive de sa situation commerciale; qu’il y a lieu, par suite, de ne statuer que sur lesdites conclusions. »
Arrêtons-nous sur ce dernier épisode de la procédure. Observons d’abord que le Conseil d’Etat, à ce qu’il nous semble, ne s’est pas toujours considéré comme lié à ce point par les dernières conclusions des parties. Notons que le sieur Couitéas n’avait pas le moins du monde réduit le chiffre global des indemnités demandées dans ses deux requêtes; il avait, au contraire, additionné les chiffres des deux requêtes, en avait arrondi le total et s’était borné à éliminer l’un des moyens, celui invoqué en 1912 et provenant de la faute commise dans l’affaire de l’arbitrage. En d’autres termes, il laissait tomber l’affaire de l’arbitrage qui engageait le plus lourdement la responsabilité des hommes politiques. Sans doute, à ce moment (en 1914), était-il rassuré sur l’effet de l’arrêt de cassation du 15 mai 1911, et savait-il que la cassation de l’un des deux jugements de Sousse ne fournirait aucun argument à l’Etat pour justifier le refus de prêter main-forte à l’exécution de l’autre jugement. Toujours est-il qu’il revient à sa première idée et qu’il se décide à jouer la partie sur la seule carte de la non-exécution de ce jugement non cassé, frère jumeau d’un jugement cassé. Base frêle, en apparence, et cependant, suprême habileté qui, sans doute, lui fut suggérée par ses conseils.
En tout cas, non seulement le Conseil d’Etat accepte le cantonnement du litige par Couitéas, mais il contraint le Crédit foncier d’Algérie et de Tunisie, intervenant dans le procès, à l’accepter lui aussi; en effet, comme celui-ci avait déclaré, dans son mémoire du 20 juillet 1944, maintenir aux débats et vouloir faire juger les demandes introduites par son débiteur et retirées par ce dernier, il le déboute de cette prétention, par le motif « que ladite société, simple intervenante au pourvoi, n’est pas recevable à reprendre les conclusions auxquelles la partie principale a expressément renoncé ». A la vérité, M. le Commissaire du gouvernement, dans ses conclusions, fait observer que cette jurisprudence n’est pas nouvelle et que le Conseil d’Etat, dans une affaire du 4 août 1913, Elect. de Rognonas (Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 980), s’inspirant de l’idée que l’intervention n’est pas une action indépendante de l’action principale, avait déjà statué dans le même sens. Il y avait cependant un doute provenant de ce que le précédent de Rognonas n’était pas une affaire pécuniaire, mais une affaire d’élection; dans une affaire pécuniaire comme la nôtre où il s’agit d’un créancier qui, en somme, invoque les principes des art. 1166 et 1167, C. civ., lui permettant de surveiller les actes de son débiteur, il y avait peut-être à se demander si la jurisprudence plus large des tribunaux civils (V. Cass. civ., 30 avril 1918, et la note qui suit), n’aurait pas dû être acceptée par le Conseil d’Etat et par conséquent, si les conclusions de l’intervenant n’auraient pas dû être maintenues malgré le désistement du principal intéressé.
Il est vrai que les conclusions disparues ainsi du débat se présentaient en la forme, d’une façon critiquable, en ce que le sieur Couitéas avait allégué une sorte d’expropriation indirecte de son domaine, résultant des manœuvres de l’Administration, et qu’il semblait avoir demandé une sorte d’indemnité d’expropriation. Cette qualification, qui d’ailleurs eût entraîné le dessaisissement de la juridiction administrative pour incompétence, était manifestement inexacte.
En effet, l’expropriation, même indirecte, s’analyse en un transfert de la propriété, perdue pour l’administré, acquise par l’Administration. Or, ici, à supposer que Couitéas eût subi une dépossession définitive et totale au sens de l’expropriation, en tout cas, ni le domaine de l’Etat tunisien, ni celui de l’Etat français n’avaient acquis la propriété de Tabia-el-Oubira (Il se pouvait seulement que l’Etat tunisien n’eût jamais perdu, depuis 1731, le domaine éminent sur ces biens enchir). Donc, l’allégation d’une expropriation indirecte, résultant des manœuvres de l’Administration, était tout à fait inexacte. Mais combien de fois le Conseil d’Etat n’a-t-il pas redressé lui-même les erreurs de qualification des réclamants, et n’a-t-il pas donné satisfaction à leurs requêtes pour des raisons juridiques autres que celles qu’ils avaient à tort invoquées !
Quoi qu’il en soit, l’épisode de procédure auquel nous nous sommes arrêtés avait, allégé la réclamation; elle passait maintenant à côté des plus lourdes fautes commises par l’Administration du protectorat tunisien. Il subsistait cependant encore une possibilité d’inculpation pour le gouvernement français dans le grief qui était conservé. Car le refus de prêter main-forte à l’exécution du jugement de Sousse pouvait être considéré comme une faute. A la vérité, on aurait pu opposer au recours la fin de non-recevoir tirée de l’acte de gouvernement (V. Cons. d’Etat, 12 mai 11911, Olszenski, S. et P. 1913. 3.165; Pand. pér., 1913.3.165, et la note); nous sommes dans un pays de protectorat; le maintien de l’ordre public n’est plus uniquement affaire de droit interne, il est, au moins pour partie, affaire de relations extérieures avec le protégé; mais, d’une part, le gouvernement s’était d’avance engagé, dans les débats parlementaires de 1912, à ne pas user de cette échappatoire et, ensuite, il n’avait pas soulevé la fin de non-recevoir dans la procédure; d’autre part, le tort causé au Crédit foncier d’Algérie et Tunisie, qui était un prêteur de bonne foi, induit en erreur par les fausses manœuvres de l’Administration, demandait impérieusement une indemnité. On n’opposa donc pas la fin de non-recevoir et il fallut juger au fond.
Si le litige avait été tranché en février 1914, avant la guerre, il est probable que la décision du Conseil d’Etat eût été autre; sans doute, l’indemnité eût été accordée, mais parce qu’une faute eût été reconnue à la charge de l’Administration du fait d’avoir refusé pendant plusieurs années de suite de prêter main-forte à l’exécution d’un jugement. Le fait est que, si des considérations d’opportunité peuvent justifier l’Administration, lorsqu’elle diffère d’accomplir une obligation de ce genre pendant un court espace de temps, cette excuse disparaît, lorsque tout loisir lui a été laissé de choisir son moment et de réunir les moyens d’action nécessaires; on peut même faire observer que, si le gouvernement français ne croyait pas pouvoir assurer l’exécution des jugements des tribunaux français en Tunisie, il n’avait qu’à ne pas y organiser de tribunaux français. Nous croyons que, même en 1923, on eût parfaitement compris et admis la thèse dune faute de l’Etat dans ces conditions.
Mais la guerre et les diverses applications que le Conseil d’Etat a faites depuis 1918 de la notion de l’état de guerre lui ont ouvert de nouveaux horizons. Il a aperçu un joint qui lui permettait d’innocenter de toute faute et l’Administration et le gouvernement; il s’en est servi : « Considérant, dit notre arrêt, que le gouvernement français s’est toujours refusé à autoriser le concours de la force militaire d’occupation, reconnu indispensable pour réaliser cette opération de justice, à raison des troubles graves que susciterait l’expulsion de nombreux indigènes d’un territoire dont ils s’estimaient légitimes occupants depuis un temps immémorial; — Considérant qu’en prenant cette décision, le gouvernement n’a fait qu’user des pouvoirs qui lui sont conférés en vue du maintien de l’ordre et de la sécurité publique dans un pays de protectorat; — Considérant que le gouvernement a le devoir d’apprécier les conditions de cette exécution et le droit de refuser le concours de la force armée tant qu’il estime qu’il y a danger pour l’ordre et la sécurité… »; ce qui peut se condenser en la proposition suivante : « En de certaines circonstances, et tout particulièrement dans un pays de protectorat, le gouvernement a le droit de refuser le concours de la force armée pour l’exécution d’un jugement tant qu’il y a danger pour l’ordre et la sécurité. » Que l’affirmation de ce droit du gouvernement de s’affranchir de ses obligations légales en des circonstances graves pour l’Etat soit en relation avec la jurisprudence de l’état de guerre, c’est ce que les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Rivet (Sirey, 1923, IIIe part., p. 62 et s.) ne nous laissent point ignorer; il cite les arrêts suivants : Cons. d’Etat, 28 juin 1918, Heyriès (S. et P. 1922.3.49; Pand. pér., 1922.3.49), avec la note de M. Hauriou; 4 mai 1920, Syndicat patronal de la boulangerie de Paris, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 499; 4 mars 1921, Chauvelon, Id., p. 248; il eût pu ajouter : Cons. d’Etat, 6 janv. 1920, Fabre, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 38; 23 janv. 1920 [2 arrêts], Laporte et Trousselle, Id., p. 88 et 92; 9 juill. 1920, Soc. Le Centre électrique, Id., p. 681; 18 févr. .1921, Maréchal, Id., p. 207; 2 déc. 1921, Lanchy, Id., p. 1000. Adde encore la série de décisions citées par M. le commissaire du gouvernement Riboulet, dans ses conclusions [16e et 17e col.], sous Cons. d’Etat, 1er aout 1919 [2e arrêt], Saupiquet, S. et P. 1920.3.65; Pand. pér., 1920.3.65). « Si vous avez cru pouvoir, dans ces différentes hypothèses, a dit ensuite M. le commissaire du gouvernement Rivet, disculper l’autorité administrative du grief d’excès de pouvoir qui était formulé contre elle, c’est qu’il vous est apparu que, si essentiels que fussent les principes dont on invoquait la violation, il en était un qui, par son importance, devait les primer tous, à savoir la nécessite pour la société de vivre, et le devoir pour le gouvernement, chargé par la Constitution d’assurer en tout temps la marche de la machine administrative, de recourir, à l’occasion, aux moyens exceptionnels qui, seuls, peuvent en empêcher l’arrêt. Ce que vous avez déclaré maintes fois dans ce qu’on a appelé votre jurisprudence de guerre, nous vous demanderons, pour des raisons identiques, de le proclamer encore aujourd’hui, » et, plus loin : « C’est bien là le moyen de défense tiré des nécessités vitales du pays. Le Président de la République qui, aux termes de l’art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875: « dispose de la force « armée », a estimé qu’une raison majeure s’opposait à sa mise en action et a, à titre exceptionnel, suspendu l’effet de la formule exécutoire apposée en son nom sur la grosse du jugement. »
II s’agit donc bien de la résurrection de l’ancienne raison d’Etat; on l’appelle maintenant nécessités vitales du pays; nous préférons lui donner le nom moins dangereux de légitime défense de l’Etat, parce que ce nom rappelle au moins qu’il faut que l’Etat ait à se défendre contre un péril actuel pour que le pouvoir exécutif soit ainsi lege solutus (Cf. notre Précis de dr. constit., p. 502, texte et note 2). La jurisprudence, ayant eu à forger cette arme pour la période de guerre, parce que le législateur avait commis l’imprudence de ne pas voter une loi de pleins pouvoirs, élargit maintenant l’emploi de cette arme; voilà qu’elle l’emploie à propos du maintien de l’ordre dans un pays de protectorat; elle l‘emploiera demain à propos d’affaire de grèves de fonctionnaires ou de cheminots, et ne l’avait-elle pas déjà employée d’une façon instinctive dans les affaires Winkell et Rosier (Cons. d’Etat, 7 août 1909 [2 arrêts], S. et P. 1909.3.145; Pand. pér., 1909.3.145, avec les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Tardieu et notre note), et Tichit (Cons. d’Etat, 1er mars 1912, S. et P. 1913.3.137; Pand. pér., 1913.3.137, avec notre note), suites de la grève des postiers ? Il se constituera ainsi, sous le nom d’actes de légitime défense de l’Etat, une catégorie d’actes qui échapperont à l’annulation pour excès de pouvoir; ce sera une catégorie comparable à celle des actes de gouvernement, avec cette différence, cependant, qu’il n’y aura pas fin de non-recevoir empêchant l’examen de l’acte, qu’il y aura, au contraire, examen au fond, mais reconnaissance qu’il n’y a pas ouverture à excès de pouvoir, parce qu’il y a excuse légale. Et, de même qu’il n’y aura pas excès de pouvoir, il n’y aura pas faute entraînant la responsabilité pour faute.
Nous n’avons pas d’objection de principe à faire à cette jurisprudence. Nous savons trop que les règles ordinaires du droit et des garanties des libertés publiques sont établies pour les temps normaux, mais qu’il existe des temps anormaux dans lesquels le salut de tous exige que des règles ordinaires soient en partie suspendues. Il faut bien se plier à cette nécessite, sauf à prendre des précautions pour éviter les abus. Va donc pour l’excuse de l’Administration dans la thèse de la légitime défense de l’Etat et dans l’hypothèse du refus d’exécution d’un jugement. Mais il subsiste un préjudice; bien que, désormais, il doive être considéré comme causé sans faute, ne donnera-t-il pas lieu à une indemnité ? Prenons garde que, dans le cas des actes de gouvernement, matière voisine des actes de légitime défense, ce qu’il y a de plus choquant, ce n’est pas l’impossibilité de faire annuler l’acte, mais celle d’obtenir une indemnité.
Qu’à cela ne tienne, le Conseil d’Etat décidera dans notre affaire que : « le préjudice qui peut résulter du refus d’exécuter le jugement (bien que ce refus soit excusable) ne saurait, s’il excède une certaine durée, être regardé comme une charge incombant normalement à l’intéressé, et qu’il appartient au juge de déterminer la limite à partir de laquelle il doit être supporté par la collectivité ». Ainsi, il y aura, dans cette hypothèse, indemnité pour le préjudice causé sans faute, parce que celui-ci sera anormal.
Au bout de cette longue procédure de quinze années, au cours de laquelle toute recherche de la faute administrative aura été abandonnée, nous sommes donc conduits à une solution suggérée par les événements de la guerre et qui eût bien étonné le Conseil d’Etat en 1909, aussi bien en tant qu’elle dispense le gouvernement de l’obligation légale d’exécuter les jugements, qu’en tant qu’elle accorde une indemnité à ceux qui souffrent préjudice par suite de ce déni de justice.
Ainsi que l’a fait remarquer M. le Commissaire du gouvernement, dont les conclusions ne laissent pas de trahir un certain embarras, « ce n’est cependant qu’un pas de plus » fait par le Conseil d’Etat à la fois dans la voie de la justification du gouvernement pour des manquements à des obligations légales motivées par la légitime défense de l’Etat et dans la voie de l’indemnité pour les préjudices causés sans faute; le législateur et le Conseil d’Etat étaient déjà entrés dans cette double voie pour des hypothèses déterminées (Nouvel art. 106 de la loi municipale; L. 16 avril 1914, sur la responsabilité spéciale des communes pour les dommages résultant de violences exercées par des attroupements, S. et P. Lois annotées de 1915, p. 925; Pand. pér., Lois annotées de 1915, p. 925; lois sur les dommages de guerre, du 17 avril 1919, S. et P. Lois annotées de 1920, p. 1041; Pand. pér., Lois annotées de 1920, p. 1041; et du 24 juin 1919, S. et P. Lois annotées de 1922, p. 486; Pand. pér., Lois annotées de 1922, p. 486; L. 3 mars 1921, sur les dommages occasionnés par les établissements industriels travaillant pour la défense nationale, S. et P. Lois annotées de 1922, p. 520; Pand. pér., Lois annotées de 1922, p. 520; Cons. d’Etat, 28 mars 1919, Régnault-Desroziers, explosion du fort de la Double Couronne, S. et P. 1918-1919.3.25; Pand. pér., 1918-1919.3.25, avec notre note, etc.).
II. — En somme, un pas de plus dans une voie exceptionnelle et dans une hypothèse déterminée, voilà toute la portée que l’on doit accorder à notre arrêt. Achevons de déterminer l’hypothèse, afin de mieux limiter cette inquiétante jurisprudence.
Déjà, la seule hypothèse du refus d’exécution des jugements pourrait fournir un stock de réclamations dont on serait encombré. A-t-on réfléchi aux nombreuses procédures d’expulsions de locataires qui ont été arrêtées d’ordre gouvernemental pour ne pas troubler la paix publique, pendant et depuis la guerre, depuis l’ouverture de la crise des loyers ? Si les propriétaires, qui avaient engagé ces procédures, forment des réclamations en indemnité, que leur répondra-t-on ? Qu’on n’est pas dans un pays de protectorat ? Mais le préjudice qu’ils ont subi est certain, et ou bien ils sont victimes d’une faute de l’Administration, ou bien, si cette faute est excusée par la légitime défense de l’Etat, ils doivent bénéficier de la jurisprudence de notre arrêt.
Il faudra même élargir l’hypothèse et admettre que l’indemnité est due, en dehors du cas de non-exécution du jugement, dans tous les cas où un préjudice a été causé à un citoyen par le refus de l’Administration d’exécuter une de ses obligations légales et lorsque ce refus se trouve justifié par la légitime défense de l’Etat. L’application de cette formule générale est inévitable.
Mais, cette concession logique une fois faite, on devra se cramponner énergiquement à la condition du préjudice causé sans faute, parce qu’on s’est trouvé dans un cas de légitime défense de l’Etat. Si, par malheur, on brise le lien qui subsiste dans notre arrêt entre l’idée de l’indemnité et l’idée de la légitime défense de l’Etat, si l’on sort de cette hypothèse, en somme rare et particulière, pour s’abandonner à la dangereuse recherche de la seule condition du préjudice anormal, alors on part pour un lointain voyage dont on ne reviendra plus.
Qu’est-ce, en effet, que le préjudice anormal souffert par un citoyen par suite d’une opération de la Puissance publique ou par suite d’événements ayant affecté la collectivité ? — Anormal par rapport à quoi ? La seule réponse qui puisse être faite, c’est que le préjudice anormal est celui qui est contraire à l’égalité. Mais qu’est-ce que l’égalité elle-même ? Il y a au moins deux façons de la comprendre, il y a l’égalité de droit ou égalité devant la loi et il y a l’égalité de fait ou égalité économique.
Entendrons-nous par préjudice anormal celui qui viole le principe de l’égalité devant la loi- Ce serait moins grave que de l’entendre au sens de la violation de l’égalité économique : ce serait cependant déjà ouvrir un champ immense aux indemnités. Ce serait subordonner à l’obligation des indemnités pécuniaires toutes les réformes législatives, même celles d’ordre social, toutes les fois que ces réformes entraîneraient la prohibition de quelque industrie, même malfaisante, ou imposeraient quelques servitudes, même légères, et par le seul fait que l’interdiction ou la servitude ne frapperaient effectivement que certains citoyens au lieu de frapper tout le monde. Il n’y aurait plus moyen de faire de distinctions tutélaires. Par exemple, on pouvait jusqu’ici distinguer entre les cas où la reforme législative cachait en réalité la constitution d’un monopole au profit de l’Etat, cas où le principe de l’enrichissement sans cause obligeait à indemniser les industriels dont les fabriques étaient fermées (établissement du monopole du tabac et de celui des allumettes). (V. notre note avec les renvois sous Cons. d’Etat, 29 avril 1921, Soc. Premier et Henry, S. 1923.3.41), et puis le cas de simples prohibitions ou injonctions dans l’intérêt public et sans enrichissement du patrimoine de l’Etat, cas où aucune indemnité n’était due. Cette distinction ne serait plus de mise avec une jurisprudence assise sur le préjudice anormal. Parce que la loi du 16 mars 1915 a interdit la fabrication de l’absinthe sans accorder d’indemnité aux fabricants, le Conseil d’Etat a pu rejeter le recours contentieux formé par certains d’entre eux (V. Cons. d’Etat, 29 avril 1921, précité); car il n’y avait pas à ce moment la base du préjudice anormal; mais, si la jurisprudence de notre arrêt Couitéas devenait extensive, il serait obligé d’admettre ces recours et d’accorder des indemnités, le principe du préjudice anormal devant s’appliquer dans le silence du législateur. Un autre exemple peut être tiré de la législation des monuments historiques et matières connexes : protection des sites, perspectives monumentales, vestiges de guerre, etc. Toutes ces dispositions, qui entraînent des classements d’objets, des restrictions au droit de bâtir, des servitudes variées, justifieraient des indemnités par le seul fait qu’elles ne touchent pas également tous les citoyens; il en serait de même de la législation sur les logements insalubres. Le résultat serait bientôt la paralysie de la législation sociale, devenue aussi coûteuse que les entreprises de travaux publics.
Mais ce n’est rien encore; le préjudice anormal défini par la violation de l’égalité devant la loi ne présente qu’un mince danger comparé au préjudice anormal défini par la violation de l’égalité économique. Et c’est jusque-là qu’on serait conduit. Notre arrêt lui-même ne se place-t-il pas déjà au point de vue des charges qui incombent à l’intéressé, et M. le Commissaire du gouvernement n’allègue-t-il pas, dans ses conclusions, que « la justification par un individu d’un sacrifice exceptionnel, rompant nettement à son préjudice l’équilibre des charges et des profits de la vie commune, doit créer pour lui un droit à un dédommagement imputable aux frais généraux de la société » ? — Ainsi, pour chaque individu, la société devrait garantir l’équilibre des charges et des profits de la vie commune, équation pour laquelle la réunion des éléments et les opérations de calcul laissent rêveur. Et M. le Commissaire du gouvernement place ce postulat sous l’invocation de l’art. 13 de la déclaration des droits de l‘homme. A la vérité, ce texte est ainsi conçu : « Pour l’entretien de la force publique et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable; elle doit être répartie entre tous les citoyens en raison de leurs facultés. » Il s’agit uniquement du principe de l’égalité devant l’impôt, c’est-à-dire devant les lois d’impôt, et donc, d’une application particulière du principe général de l’égalité devant la loi; mais on le traduit très librement par la formule que : « les citoyens ne doivent pas souffrir les uns plus que les autres des charges imposées dans l’intérêt de tous ». Ces formules nouvelles révèlent un très grave déplacement de perspective en ce qui concerne le principe d’égalité. Du plan politique de l’égalité devant la loi, on le fait glisser dans le plan économique des charges et des profits de la vie commune. C’est exactement le glissement qu’a subi, en effet, le principe d’égalité dans les doctrines socialistes, et cela prouve, une fois de plus, que la doctrine solidariste, dont on se réclame ici, n’est qu’une variété de doctrine socialiste, et que, sous des dehors inoffensifs, elle est aussi destructive du principe individualiste essentiel, à savoir que l’égalité entre les hommes n’existe que dans le plan politique de l’application des lois, qu’elle n’est qu’une égalité de droits et non pas une égalité de fait.
Nous n’avons point l’intention d’entreprendre ici la discussion d’aussi vastes questions. Aussi bien, nous sommes-nous expliqué déjà plusieurs fois sur le mirage du risque social ou de l’inégalité des charges pris comme base des indemnités pour préjudices causés par l’Administration (Cfr. notre note sous Cons. d’Etat, 10 févr. 1905, Tomaso Greco, et 17 févr. 1905, Auxerre, S. et P. 1905.3.113; et notre Précis de dr. admin., 11e éd., p. 331 .et s.). Nous voulons seulement montrer rapidement les impossibilités pratiques d’une jurisprudence sur les indemnités administratives qui prendrait pour base la violation du prétendu principe de l’égalité économique des citoyens devant les charges publiques.
Prenons l’exemple des dommages de guerre (L. 17 avril 1919, S. et P. Lois annotées de 1920, p. 1041; Pand. pér., Lois annotées de 1920, p.1041; sur les dommages aux propriétés; L. 31 mars 1919, S. et P. Lois annotées de 1920, p. 1161; Pand. pér., Lois annotées de 1920, p. 1161, sur les pensions militaires; L. 24 juin 1919, S. et P. Lois annotées de 1922, p. 486; Pand. pér., Lois annotées de 1922, p. 486, sur les victimes civiles de la guerre). Ne discutons même pas le principe du droit judiciaire à indemnité intégrale, posé imprudemment par la loi du 17 avril 1919 et qui a failli provoquer la catastrophe financière que l’on sait, en janvier-février 1924 — ne touchons pas à la reine. — Bornons-nous à nous demander ce qui se produirait si, prenant texte de ces lois et de la jurisprudence sur le préjudice anormal calculé d’après le prétendu principe de l’égalité économique des citoyens devant les charges publiques, toutes les victimes de la guerre qui n’ont pas été indemnisées par des lois formaient des demandes contentieuses en indemnité. On verrait se dresser les prisonniers de guerre qui, incontestablement, ont souffert de la guerre plus que le commun des combattants, les otages et les déportés des régions occupées, qui ont supporté les pires souffrances physiques et morales, et les combattants eux-mêmes qui ont plus souffert que les non-combattants et qui, dans cette guerre exceptionnelle, ont souffert au delà de ce que comportait l’obligation légale du service militaire, telle que l’avaient connue les générations antérieures. Et il y a aussi de vieux parents, qui ont perdu leurs enfants soutiens de la famille, et qui n’ont pas de pension, faute de s’être trouvés dans les conditions nécessaires pour réclamer l’allocation d’ascendants. Déjà, les prisonniers se sont remués, et l’idée de la part du combattant a été lancée. Mais les intéresses n’ont pas encore le sentiment que leur droit préexiste du seul fait que la lourde charge de la guerre a pesé sur eux plus que sur d’autres; ils croient encore avoir à demander une loi pour créer leur droit. Que la jurisprudence de notre arrêt s’établisse d’une façon extensive, et ils sauront bientôt qu’ils n’ont plus besoin d’une loi. Cela ne fera que quelques millions de litige et que quelques milliards d’indemnités à payer.
Il faut donc s’efforcer de refermer la porte imprudemment entr’ouverte par notre arrêt Couitéas. S’il paraît impossible de cantonner cette jurisprudence dans le cas tout à fait particulier du refus d’exécution d’un jugement dans un pays de protectorat, tout au moins doit-on s’employer à le limiter à la catégorie générale la plus immédiatement proche, c’est-à-dire aux seuls cas où l’Administration ayant, au préjudice d’un particulier, refusé d’accomplir une obligation légale, ce refus a perdu le caractère de faute par suite de l’excuse tirée de la légitime défense de l’Etat.
En d’autres termes, il s’agit de faire de notre arrêt, non pas le point de départ d’une jurisprudence nouvelle inaugurant la théorie générale du risque, mais seulement le complément d’une jurisprudence de guerre ou de situation critique tout à fait exceptionnelle.
Sinon, les contribuables français, submergés par le flot montant des indemnités destinées à réaliser pour chacun l’impossible « équilibre des charges et des profits de la vie commune », pourront reprendre l’exclamation du XVIIIe siècle : « Dieu nous garde de l’équité des Parlements! »
L’équité n’est pas du droit, par cela seul qu’elle n’a pas de catégories, et par conséquent, pas de limites. Le droit possède des catégories, la faute en est une, l’enrichissement sans cause en est une autre; la légitime défense elle-même en est une. L’équité n’a point de catégories, elle n’est qu’un sentiment. « Cœur pensif ne sait où il va. »
