La notion de service public remplace le concept de souveraineté comme fondement du droit public. Assurément cette notion n’est pas nouvelle. Du jour même où sous l’action de causes très diverses, dont l’étude n’est point à faire ici, s’est formée la distinction entre gouvernants et gouvernés, la notion de service public est née dans l’esprit des hommes. En effet, dès ce moment on a compris que certaines obligations s’imposaient aux gouvernants envers les gouvernés et que l’accomplissement de ces devoirs était à la fois la conséquence et la justification de leur plus grande force. Cela est essentiellement la notion do service public.

Ce qui est nouveau, c’est la place éminente que cette notion occupe aujourd’hui dans le domaine du droit ; c’est la transformation profonde qui par là se produit dans le droit moderne. Cette proposition n’est pas une formule a priori ; elle n’est que l’expression des faits que nous allons essayer d’analyser et de mettre en relief.

I. Ebranlement de la foi des hommes politiques au dogme de la souveraineté

Il est d’abord un élément d’observation qu’il importe de ne pas négliger : ce sont les doctrines des théoriciens et les déclarations des hommes politiques. Sans doute nous ne trouvons encore chez aucun une affirmation générale et précise mais les hésitations, les négations apparaissent nombreuses. Les hommes politiques dignes de ce nom sont d’accord pour reconnaître qu’un grand changement s’est produit dans la notion de l’État, que l’État n’a pas seulement le droit de commander, mais qu’il a aussi de grands devoirs à remplir. De leur côté les théoriciens affirment maintenant que la souveraineté n’occupe plus le premier plan dans la conception du droit public. Avec le système impérialiste il fallait nécessairement que l’État fût une personne, puisque, la puissance publique étant un droit, il fallait un sujet de ce droit. Maintenant on dit que la personnalité de l’État ne saurait être absolument niée, mais que son domaine doit être limité, que l’État est parfois une personne, mais qu’il ne l’est pas toujours, ou bien qu’il y a deux personnes en lui, de nature différente. Hésitations, contradictions qui sont caractéristiques et révèlent bien une crise de transformation.

Sans multiplier les citations, nous devons rappeler le discours prononcé par M. Clemenceau, alors président du conseil, à l’inauguration du monument de Scheurer-Kestner. Rappelant le rôle joué par le grand citoyen dans l’affaire Dreyfus, M. Clemenceau disait : « Le sort en était jeté. Déjà la foule d’instinct courait au parti de Barabbas. Ici la pensée s’arrête anxieuse. Le nombre, le suffrage universel en défaut : n’est-ce pas la loi même de la démocratie qui se trouve mise en question? Eh bien, non, hâtons-nous de le dire, la démocratie n’est pas le gouvernement du nombre, au sens où le mot de gouvernement est entendu par les partisans de l’autorité. Il faut que la démocratie soit le gouvernement de la raison. Mais si nous attendions de ces majorités d’un jour l’exercice de la puissance qui fut celle de nos anciens rois, nous n’aurions fait que changer de tyrannie1. » Peu de temps auparavant, M. Barthou exprimait une idée analogue quand il écrivait : « Il faut vivre avec son temps et ne pas perpétuer dans les mœurs le dogme d’un État souverain et infaillible, dont les fonctionnaires seraient les esclaves résignés et muets2. »

On ne saurait d’ailleurs méconnaître que le grand courant qui se produit aujourd’hui en faveur de la représentation proportionnelle révèle les mêmes tendances. En disant cela nous n’avons point en vue l’attitude instable de certains hommes politiques, les revirements qui se sont produits chez quelques uns d’entre eux depuis qu’ils ne sont plus au pouvoir. Ce sont là de vagues contingences que doit négliger l’observateur sérieux des choses sociales. Mais on ne saurait nier qu’il existe dans le pays en faveur de la réforme électorale un mouvement d’opinion d’une rare intensité, qu’ont bien compris les hommes politiques les plus clairvoyants de tous les partis. Ils ont le sentiment très net que la conscience moderne ne se contente plus de la notion simpliste de souveraineté s’exprimant par la majorité du corps électoral et qu’elle ne peut plus voir là le principe fondamental du droit public. Le jour (10 juillet 1912) où, par 339 voix contre 217, la Chambre des députés française a adopté un projet de loi électorale dont l’article 1er porte que les députés sont élus au scrutin de liste avec représentation des minorités, il s’est produit un fait d’une importance capitale dans l’évolution du droit public. On doit y voir la volonté d’établir un meilleur régime électoral, d’écarter autant que possible toutes les influences corruptrices et de soustraire l’administration aux intrigues politiques. Mais nous y voyons avant tout la reconnaissance par une Chambre française que la loi de majorité n’est plus la loi essentielle des démocraties modernes et que la notion de souveraineté nationale, qui s’y rattachait directement et intimement, n’est plus la notion fondamentale du droit public.

II. Hésitations et tendances des publicistes

Si la foi des hommes politiques au dogme de la souveraineté est profondément ébranlée, celle des juristes ne l’est pas moins. Un seul reste inébranlable au milieu des ruines du système. Dans les nombreuses éditions de son livre sur le droit constitutionnel, M. Esmein écrit, toujours avec la même calme et forte assurance : « L’État est la personnalité juridique d’une nation ; …c’est le sujet et le support de l’autorité publique. Le fondement du droit public consiste en ce qu’il donne à la souveraineté en dehors et au-dessus des personnes qui l’exercent à tel ou tel moment, un sujet ou titulaire idéal et permanent qui personnifie la nation entière ; cette personne, c’est l’État qui se confond ainsi avec la souveraineté, celle-ci étant sa qualité essentielle3. »

La même doctrine se retrouve chez beaucoup d’auteurs allemands, notamment chez M. Laband. Cependant ils appellent puissance publique (Herrschaft) ce que M. Esmein appelle souveraineté et réservent ce dernier mot pour désigner certains caractères de la puissance. Ce sont là distinctions subtiles qui n’ont rien à faire ici. Au fond la doctrine est la même. Seulement, tandis qu’elle est déterminée chez M. Esmein par une observation des faits certainement inexacte, mais assurément consciencieuse et impartiale, elle est inspirée à beaucoup de juristes allemands par l’unique désir de donner au moins en apparence une base juridique à la toute-puissance impériale4.

Les publicistes français aperçoivent bien aujourd’hui la transformation qui s’accomplit dans le droit ; mais il semble qu’ils n’osent pas se l’avouer à eux-mêmes. Ils maintiennent la notion de souveraineté ; seulement, pressés par les faits, ils la réduisent à peu près à rien. Ou bien ils nient la personnalité de l’État, tout en voulant maintenir la souveraineté ; alors, privée de son support nécessaire, elle reste en l’air. Il ne peut être question d’exposer ici, même en résumé, toutes ces doctrines. Nous voudrions seulement montrer en quelques mots comment les deux écrivains les plus représentatifs de la doctrine pubIicistique française, M. Hauriou et M. Berthélemy, aboutissent l’un et l’autre à la négation de la souveraineté.

Déjà dans la 6° édition de son Précis de droit administratif (1909) M. Hauriou avait écrit « que la souveraineté et la loi ne sont plus au premier rang et ne jouent plus le premier rôle dans la combinaison pratique des forces » (Préface, p. 9). A la page 225 de ses Principes de droit public (1910) M. Hauriou écrit encore : « Ces réserves théoriques (limitation théorique de la souveraineté) n’ont pas d’action du moment que l’on ne combat pas dans sa racine la croyance en la toute-puissance de la volonté générale commandante. Peu de faux dogmes ont eu une action aussi néfaste que celui-là. » N’est-ce pas la condamnation formelle de la doctrine traditionnelle? Mais alors quelle est dans la pensée de M. Hauriou la notion fondamentale du nouveau système? Il semble bien qu’elle peut se résumer ainsi : Oui, il y a une puissance commandante ; mais elle n’est point un droit subjectif ; il n’y a pas de personne juridique titulaire d’un prétendu droit de puissance ; mais il y a un pouvoir de domination. « Toute l’organisation sociale d’un pays, écrit M. Hauriou, aussi bien économique que politique, peut se ramener à un ensemble de situations établies, maintenues par un pouvoir de domination. Le pouvoir de domination a comme fonction propre de créer et de protéger les situations établies. On envisage trop souvent le pouvoir sous la forme simplifiée du commandement et de la contrainte sans se préoccuper de sa fonction. Le pouvoir a bien réellement sa fonction propre qui est de créer de l’ordre et de la stabilité… Cette fonction il la remplit plus ou moins bien ; mais quand il la remplit correctement, il est légitime5. »

Ces citations nous paraissent suffisantes pour dégager ce qu’il y a d’essentiel dans l’œuvre de M. Hauriou. Ainsi pour le savant publiciste la puissance souveraine n’est plus l’élément essentiel du droit public. La personnalité de l’État a un domaine très limité qui se réduit au commerce juridique. Le pouvoir de domination existe bien toujours ; mais ce n’est plus un droit subjectif dont l’État personne juridique serait titulaire ; c’est avant tout une fonction sociale. Cette fonction sociale, c’est au fond le service public ; et ainsi M. Hauriou est bien près de reconnaître que le service public est le seul et véritable fondement du système moderne.

La même tendance apparait aussi dans l’œuvre de M. Berthélemy. Comme M. Hauriou, il réduit la personnalité de l’État à une personnalité exclusivement patrimoniale. La puissance publique existe sans doute ; mais d’après l’auteur il n’y a point de sujet de droit qui en soit le titulaire. « Les actes d’autorité accomplis par les administrations, dit-il, n’impliquent pas l’existence d’une personne juridique au nom de laquelle ils sont faits. L’idée de personnalité n’est indispensable que quand il s’agit de représenter l’État comme sujet de droits. Les personnes seules en effet ont des droits. C’est une grande erreur de voir dans l’usage de la puissance un exercice de droits. Les fonctionnaires qui commandent n’exercent pas les droits du souverain ; ils exercent des fonctions, dont l’ensemble si l’on veut constitue la puissance souveraine6. »

Nous ne voulons point rechercher si M. Berthélemy est logique avec lui-même quand, après avoir dit que ce qu’on appelle communément la puissance ou la souveraineté est une pure fonction des organes constituant l’État, il distingue les fonctions d’autorité et les fonctions de gestion, ni reprendre les longues controverses qu’a soulevées à un moment donné cette distinction. Mais il importe de marquer et de retenir que M. Berthélemy comme M. Hauriou voit essentiellement dans ce qu’on appelle la puissance souveraine une fonction et non point un droit subjectif de commander, que lui aussi arrive à éliminer du droit public la notion de droit subjectif de puissance et à lui donner pour unique fondement la notion d’une fonction sociale s’imposant aux gouvernants.

Cette notion de fonction sociale qu’aperçoivent les hommes politiques et les théoriciens publicistes, et qu’ils placent à la base du droit public, c’est au fond la notion de service public dont il faut maintenant définir les éléments constitutifs.

III. Éléments constitutifs du service public

Déjà on les a vus se dessiner. Ils consistent essentiellement dans l’existence d’une obligation d’ordre juridique s’imposant aux gouvernants, c’est-à-dire à ceux qui en fait détiennent le pouvoir dans un pays donné, obligation d’assurer sans interruption l’accomplissement d’une certaine activité. Cette notion, on le verra dans la suite de ce livre, rend compte de toutes les solutions données aujourd’hui dans la pratique du droit public, et ces solutions de fait seront la démonstration de la réalité de cette notion ; nous n’en voulons pas d’ailleurs donner d’autre. Mais pour arriver à une précision, il importe de dire dès maintenant : 1° ce que sont les gouvernants ; 2° quel est le fondement de l’obligation qui s’impose à eux ; 3° quel est l’objet de cette obligation.

Que sont les gouvernants ? Que dans la conception actuelle ils ne soient pas les représentants d’une personne collective souveraine qui serait la nation, c’est incontestable et cela résulte de ce qui a été dit au chapitre 1er. On ne croit plus aujourd’hui au dogme de la souveraineté nationale pas plus qu’au dogme du droit divin. Les gouvernants sont donc ceux qui détiennent en fait la puissance de contrainte. Pourquoi, comment la détiennent-ils? Autant de questions qui évidemment ne peuvent pas recevoir de réponse générale. Le fait de détenir cette puissance est un produit historique, économique et social, qui dans chaque pays a ses caractères propres. L’organisation du gouvernement varie aussi avec les temps et les pays. Mais tous ces éléments quelque importance qu’ils aient, ne sont à tout prendre que d’ordre secondaire. Il reste toujours ce fait que dans le pays considéré il y a un homme ou un groupe d’hommes qui peuvent imposer aux autres une contrainte matérielle ; et par là même ce pouvoir n’est pas un droit, mais une possibilité de fait, pas autre chose. On pouvait y voir un droit quand on croyait que ces hommes avaient reçu une investiture divine, ou quand on croyait qu’ils étaient les représentants d’une personne collective, qui comme telle avait une volonté supérieure aux volontés individuelles. A notre époque ces croyances religieuses, métaphysiques, se sont évanouies. Dès lors la puissance de contrainte gouvernementale ne peut être un droit ; elle n’est, comme il a été déjà dit, qu’une possibilité de fait.

Mais si l’on ne croit plus au droit des gouvernants, on croit à l’existence d’obligations s’imposant à eux. De tous temps la masse des hommes a senti que les détenteurs du pouvoir ne pouvaient légitimement imposer l’obéissance que s’ils rendaient certains services et dans la mesure où ils les rendaient. Les exemples historiques sont nombreux de classes sociales perdant leur puissance politique parce qu’elles ne rendaient plus les services sociaux qui étaient la condition même de cette puissance. Ce sentiment longtemps obscur dans l’esprit des hommes est devenu de nos jours une claire conception. C’est pourquoi on ne se contente pas d’affirmer la chose ; on cherche passionnément à déterminer le fondement juridique de ces obligations, et cela est un des problèmes essentiels qui se posent à l’homme moderne. Sans doute on conçoit aisément une obligation morale s’imposant aux gouvernants, ayant pour fondement tel ou tel système de morale. Mais aucun d’eux n’échappe à la critique. Au reste, toute solution d’ordre moral est le résultat d’une impression individuelle, d’une intuition comme on dit aujourd’hui, et non point une affirmation positive d’ordre scientifique. Or, la masse des esprits modernes demande pour les problèmes sociaux des solutions claires fondées sur l’observation rationnelle des faits. Au surplus ce n’est pas seulement une obligation morale qui s’impose aux gouvernants, c’est une obligation d’ordre juridique susceptible de recevoir une sanction positivement organisée. Si nous constatons que dans un pays donné cette sanction positive existe, nous serons en droit d’en conclure que cette obligation juridique des gouvernants est une réalité.

Il semble que, lorsque prévalait la doctrine individualiste, le droit de l’individu pouvait fonder une obligation d’ordre juridique à la charge des gouvernants. Mais on reconnaît aujourd’hui que cette doctrine est aussi précaire que les divers systèmes de morale, qu’elle n’est au fond qu’une hypothèse métaphysique aussi fragile que toutes les autres. De plus elle peut fonder une obligation négative, et non pas des obligations positives. Au reste d’après le grand pontife de l’individualisme, J.-J. Rousseau, le droit de l’individu ne limite point la toute-puissance de la volonté générale. « Il est contre la nature du corps politique, disait-il, que le souverain s’impose une loi qu’il ne puisse enfreindre7. »

Si l’on ne voit dans les gouvernants que les détenteurs de la plus grande force, peut-il y avoir des lois supérieures à eux et leur imposant des obligations négatives et positives? Si leur action est limitée par ces obligations, détiennent-ils encore la plus grande force? Parler de gouvernants détenant la plus grande force et d’obligations juridiques s’imposant à eux, n’est-ce pas formuler deux propositions contradictoires? Les théoriciens allemands de la Herrschaft ne sont-ils pas seuls dans la vérité quand, comme Seydel, ils disent : « C’est donc une vérité indéfectible qu’il n’y a pas de droit sans le Herrscher (le gouvernant détenteur de la puissance), au-dessus du Herrscher, ou à côté du Herrscher ; il y a seulement un droit par le Herrscher8. »

Eh bien ! non. La conscience moderne proteste énergiquement contre une pareille conclusion. Et comme au fond le droit est une création de la conscience humaine, on peut affirmer que des obligations d’ordre juridique s’imposent aux gouvernements, parce qu’il y a dans l’esprit de l’homme moderne une répugnance invincible à ce qu’il en soit autrement. On peut aussi l’affirmer parce que, on le verra dans la suite du livre, toute une série d’institutions s’organisent spontanément pour donner une sanction positive à ces obligations. Qu’après cela les juristes sociologues cherchent à  déterminer le fait social qui est le fondement de ces obligations, libre à eux. Personnellement nous l’avons tenté et nous avons cru le trouver dans le grand fait de l’interdépendance sociale9.

Cette manière de voir a rencontré de très vives et de très graves objections, que nous ne voulons point tenter de réfuter ici. Nous persistons à penser que le fait de l’interdépendance sociale permet de donner au problème une solution intéressante. Mais à dire le vrai, cela n’a pas d’importance parce que la notion d’un devoir juridique s’imposant aux gouvernants remplit la conscience des hommes modernes. Or ce qui fait le droit, la règle de droit, c’est la croyance, pénétrant profondément la masse des hommes, à une époque et dans un pays donnés, que telle règle est impérative, que telle charge doit être accomplie. Le droit, en un mot, est avant tout une création psychologique de la société, déterminée par les besoins d’ordre matériel, intellectuel et moral. En disant cela nous n’entendons d’ailleurs aucunement affirmer l’existence d’une prétendue conscience sociale distincte des consciences individuelles. Ce serait là une affirmation d’ordre métaphysique que nous nous garderons bien d’énoncer.

D’autre part, s’il est certain que la puissance des gouvernants à des causes très diverses, matérielles, économiques, morales, religieuses, il paraît aussi difficilement contestable que cette puissance gouvernante ne puisse se maintenir d’une manière durable que par la croyance des gouvernés que les détenteurs de la puissance leur rendent des services ; que cette croyance soit au reste conforme ou non à la réalité ; que l’activité des gouvernants soit réellement profitable aux gouvernés, ou qu’elle leur paraisse telle par suite de leur ignorance et de leurs superstitions. Il y a là un élément capital de la force politique et du droit public, qui n’a rien de commun d’ailleurs, qu’on ne s’y trompe pas avec la théorie du contrat social. D’après celle-ci les hommes naturellement isolés s’unissent par une convention, de laquelle naît une volonté collective qui est le souverain et qui constitue le gouvernement. En fait, au contraire, le groupe social est le donné primaire ; la différenciation s’y produit spontanément entre gouvernants et gouvernés, et la puissance de ceux-là s’impose à ceux-ci d’une manière d’autant plus durable qu’ils croient davantage qu’elle leur est utile.

Il existe donc une correspondance intime entre la possession de la puissance et l’obligation d’accomplir certaines activités, de rendre certains services. Cette correspondance toujours sentie est comprise clairement et voulue fortement par l’homme moderne. Cela suffit pour fonder l’obligation juridique des gouvernants. Il n’y a pas aujourd’hui, dans le monde civilisé, un seul esprit qui ne soit profondément pénétré de cette idée que tous ceux qui détiennent le pouvoir à un titre quelconque, empereurs, rois, présidents de la république, ministres, parlements, le détiennent non pour leur profit, mais pour celui des gouvernés ; et l’idée a tellement de force que tous les détenteurs du pouvoir le répètent à l’envi, alors même qu’en fait ils tâchent à retirer le plus de bénéfice possible de leur situation.

IV. Objet des services publics

Les activités dont l’accomplissement est considéré comme obligatoire pour les gouvernants forment l’objet des services publics. Quelles sont ces activités ? Quelle en est exactement l’étendue? Il est impossible de faire à la question une réponse générale. Déjà en 1911 nous écrivions : « Quelles sont les activités dont l’accomplissement constitue pour les gouvernants une obligation? A cette question on ne peut point faire de réponse fixe. Il y a là quelque chose d’essentiellement variable, d’évolutif au premier degré. II est même difficile de fixer le sens général de cette évolution. Tout ce que l’on peut dire, c’est que, à mesure que la civilisation se développe, le nombre des activités susceptibles de servir de support à des services publics, augmente et que le nombre des services publics s’accroît par là même. C’est logique. En effet de la civilisation on peut dire qu’elle consiste uniquement dans l’accroissement du nombre des besoins de tous ordres pouvant être satisfaits dans un moindre temps. Par suite, à mesure que la civilisation progresse, l’intervention des gouvernants devient normalement plus fréquente, parce qu’elle seule peut réaliser ce qu’est la civilisation10. »

On a fait précédemment observer qu’il y a trois activités dont on a demandé de tous temps l’accomplissement aux gouvernants : la défense de la collectivité et du territoire contre l’ennemi de l’extérieur, le maintien de la sécurité, de l’ordre et de la tranquillité sur le territoire et à l’intérieur de la collectivité, éléments constitutifs des trois services publics originaires : la guerre, la police et la justice. Aujourd’hui on ne se contente plus de ces services. Quelques économistes attardés peuvent bien, du fond de leur cabinet d’étude, déclarer que l’État n’a pas d’autre chose à faire qu’à procurer la sécurité à l’extérieur, l’ordre et la tranquillité à l’intérieur, qu’il doit se désintéresser de tout le reste et laisser liberté entière à l’action et a la concurrence individuelles, dont le jeu naturel assurera normalement la satisfaction de tous les besoins sociaux. Les faits sont plus forts que toutes les théories ; et la conscience moderne veut autre chose. Elle veut autre chose dans l’ordre intellectuel et moral : elle n’admet pas par exemple que l’État n’intervienne pas dans le service d’enseignement. Elle veut autre chose dans le domaine matériel : elle n’admet pas par exemple que l’État n’organise pas des services d’assistance.

D’autre part, la transformation économique et industrielle profonde, qui s’est accomplie depuis un siècle dans toutes les nations civilisées et que nous signalions dès les premières pages de ce livre, a fait naître pour les gouvernants beaucoup de devoirs nouveaux. L’interdépendance étroite qui existe entre les peuples, la solidarité des intérêts économiques, les échanges commerciaux qui deviennent chaque jour plus nombreux et aussi le rayonnement des idées morales, des découvertes et des doctrines scientifiques imposent à tous les États l’obligation d’organiser des services publics qui assurent d’une manière permanente les communications internationales. C’est ainsi que s’est constitué un service public qui dans tous les pays modernes occupe le premier plan : le service des postes et des télégraphes. Pour aucun autre n’apparaît mieux le caractère juridique de l’obligation qui s’impose aux États, obligation à la fois de droit interne et de droit international. Dans aucune institution moderne n’apparaît mieux que dans le service international des postes la solidarité d’obligations et de droits qui unit toutes les nations.

A l’intérieur de chaque État une transformation économique s’est produite, que nous avons déjà tenté de caractériser en disant que partout et dans presque tous les ordres d’activité une économie nationale est venue remplacer l’économie domestique. II en résulte que les hommes d’un même groupe social sont devenus bien plus dépendants les uns des autres et cela pour les besoins les plus élémentaires, les besoins de tout instant. Le groupe familial se suffisait à peu près à lui seul au moins pour les besoins quotidiens. Aujourd’hui il faut qu’il s’adresse à d’autres groupes et, comme il s’agit de besoins d’ordre élémentaire de chaque instant, il faut que l’activité qui est chargée d’y répondre ne puisse pas être interrompue. Les gouvernants doivent donc intervenir pour que cette activité s’exerce d’une manière permanente.

On pourrait multiplier les exemples. Le temps est loin où chacun transportait sa personne et ses choses par ses propres moyens. Aujourd’hui, à quelque classe sociale qu’il appartienne, chacun demande le transport des personnes et des choses à des groupes qui assurent ce service. Comme dans l’état de nos mœurs et de nos besoins économiques ces transports en commun ne peuvent être suspendus même pour un temps très court, apparaît la nécessité chaque jour plus évidente d’organiser les services de transport en services publics, service de tramways et d’autobus dans les grandes villes, service de chemins de fer dans le pays tout entier, service d’ailleurs qui devient comme celui des postes de plus en plus un service international. Non seulement l’éclairage public, mais l’éclairage privé devient lui-même service public. Il n’est plus un paysan du fond de l’Auvergne ou de la Bretagne qui se contente aujourd’hui de la vieille chandelle de résine ou de suif fabriquée à la maison, et qui éclairait ses parents. Le temps n’est pas loin où tous les foyers voudront l’éclairage électrique. Et comme il y a là un besoin élémentaire au premier chef, voilà un nouvel objet de service public. L’invention de la houille blanche est la cause d’une révolution économique et industrielle, qui n’est qu’à ses débuts ; et le transport de l’énergie électrique deviendra certainement dans un avenir prochain objet de service public, comme l’ont au reste très bien aperçu les auteurs de la grande loi du 18 juin 1906 sur les distributions d’énergie électrique.

II ne convient pas d’insister plus longtemps sur ces considérations d’ordre purement économique. Elles n’étaient point cependant inutiles. Elles montrent en effet comment le droit évolue avant tout sous l’action des besoins économiques. On a vu d’abord comment la notion de souveraineté a été ébranlée quand en fait on a compris que l’État devait autre chose aux gouvernés que la sécurité à l’intérieur et à l’extérieur. Maintenant on aperçoit que l’objet même des obligations de l’État et le sens de son action se trouvent déterminés par la situation économique du pays et les besoins de ses habitants. Bref la notion de service public semble pouvoir être ainsi formulée : c’est toute activité dont l’accomplissement doit être réglé, assuré et contrôlé par les gouvernants, parce qu’il est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’il est de telle nature qu’il ne peut être assuré complètement que par l’intervention de la force gouvernante.

S’il était besoin d’un critérium formel pour reconnaître les activités devant servir de support à l’organisation d’un service public, nous dirions qu’il se trouve dans le désordre social produit par la suspension, même pendant un temps très court, de cette activité. Par exemple, en octobre 1910, la grève des chemins de fer français, quoique partielle et très courte, a montré d’une façon évidente que les transports par chemins de fer constituaient au premier chef les éléments d’un service public. De même la grève générale des mineurs anglais en 1912, par les désastres qu’elle a failli entraîner, a montré que le moment approche où l’exploitation des mines de houille devra être organisée en service public ; et la loi Asquith qui impose aux propriétaires de mines l’obligation de payer à leurs ouvriers un salaire minimum, est le premier pas vers l’organisation en service public des exploitations houillères.

V. La notion de service public devient la notion fondamentale du droit public moderne

On comprend bien maintenant le sens et la portée de la transformation profonde qui s’accomplit dans le droit public. Il n’est plus un ensemble de règles s’appliquant à une personne souveraine, c’est-à-dire investie du droit subjectif de commander, déterminant les rapports de cette personne avec les individus et les collectivités se trouvant sur un territoire donné, rapports entre personnes inégales, entre un souverain et ses sujets. Le droit public moderne devient un ensemble de règles déterminant l’organisation des services publics et assurant leur fonctionnement régulier et ininterrompu. De rapport de souverain à sujets, il n’en apparaît plus. De droit subjectif de souveraineté, de puissance, pas davantage. Mais une règle fondamentale de laquelle dérivent toutes les autres, la règle qui impose aux gouvernants l’obligation d’organiser les services publics, d’en contrôler le fonctionnement, d’en éviter toute interruption.

Le fondement du droit public, ce n’est plus le droit subjectif de commandement, c’est la règle d’organisation et de gestion des services publics. Le droit public est le droit objectif des services publics. De même que le droit privé cesse d’être fondé sur le droit subjectif de l’individu, sur l’autonomie de la personne même et repose maintenant sur la notion d’une fonction sociale s’imposant à chaque individu, de même le droit public n’est plus fondé sur le droit subjectif de l’État, sur la souveraineté, mais repose sur la notion d’une fonction sociale des gouvernants, ayant pour objet l’organisation et le fonctionnement des services publics.

On aperçoit immédiatement les conséquences générales qui découlent de cette conception. En montrant dans la suite de ce livre que ces conséquences se réalisent en fait, on établira que notre formule n’exprime pas une simple vue de l’esprit, mais bien une réalité.

D’une part l’intervention des gouvernants n’étant pas l’exercice d’un droit de puissance, les actes qu’ils font n’ont aucun caractère spécifique, qui se rattacherait à ce qu’ils seraient la mise en œuvre d’un droit de puissance. S’ils ont des caractères propres, s’ils produisent des effets particuliers, c’est parce qu’ils sont déterminés par un but de service public. Cela est vrai pour la loi cité-même. Dans le système impérialiste la loi est la manifestation par excellence de la souveraineté ; elle est essentiellement un commandement formulé par le souverain et s’imposant par là aux sujets. On verra que cela n’est plus conforme aux faits. La loi ou certaines de ses dispositions peuvent être la formule d’une règle de droit, produit du milieu social et que les gouvernants croient devoir formuler pour lui donner une plus grande force, en général sous la pression de l’opinion publique. Mais la grande masse des lois sont en réalité édictées afin d’organiser les services publics et d’en assurer le fonctionnement. La loi est ainsi avant tout la loi d’un service public.

Proposition d’une importance capitale, car elle fait nettement apparaître la manière dont joue le système moderne de droit public. Les gouvernants sont obligés juridiquement d’assurer l’organisation et le fonctionnement des services publics. A cet effet ils édictent des règles générales : les lois. C’est le but poursuivi par les gouvernants qui leur donne leur caractère. Nul ne peut violer cette règle : ni le particulier qui ne peut user du service que conformément à la loi, ni les gouvernants ni leurs agents qui ne peuvent rien faire de nature à empêcher le fonctionnement du service conformément à sa loi. Ainsi il est vrai de dire que les services publics sont des institutions de droit objectif11.

Les actes administratifs eux aussi tirent leur caractère de leur destination à un but de service public. Sans doute on devra distinguer les actes administratifs proprement dits ayant un caractère juridique et les simples opérations administratives. Mais celles-ci et ceux-là ont un caractère commun provenant du but qui les détermine. De distinction entre les différents actes administratifs, il n’y a point à en faire, et notamment point de distinction entre de prétendus actes de gestion et d’autorité.

Caractère objectif des services publics, loi des services publics qui n’est que la reconnaissance et la mise en œuvre de l’obligation générale qui s’impose aux gouvernants, caractère commun de tous les actes administratifs parce qu’ils sont déterminés par un but de service public, voilà les trois éléments essentiels du système. Les gouvernants et les agents ne sont plus ces maîtres des hommes imposant une puissance souveraine, un imperium à des sujets. Ils ne sont plus les organes d’une personne collective qui commande. Ils sont les gérants d’affaires de la collectivité.

Par là on comprend comment, contrairement à ce qui est dit souvent, l’augmentation du nombre des services publics et leur extension n’ont pas pour conséquence nécessaire d’accroître la puissance des gouvernants. Leurs charges se trouvent accrues, leurs fonctions élargies, leur droit de domination est devenu nul parce que personne n’y croit plus ; il reste nul après comme avant. II est vrai que l’organisation et le fonctionnement des services publics entraînent de fortes dépenses pour lesquelles il faut aux gouvernants de l’argent, beaucoup d’argent ; que, la richesse constituant l’élément principal de la puissance, l’augmentation et l’extension des services publics accroissent en même temps les charges des contribuables et la puissance des gouvernants. On peut ajouter qu’en régime démocratique l’élection étant la source de laquelle dérivent tous les pouvoirs et, d’autre part, le nombre des agents publics augmentant forcément avec le nombre des services, les considérations d’ordre électoral feront de plus en plus sentir leur influence pernicieuse, viendront fausser tous les ressorts administratifs, et que, si l’extension des services publics est sous tous les régimes regrettable, elle est néfaste dans les pays de démocratie.

Tout cela est en partie vrai, mais ne change absolument rien aux faits. Le nombre des services publics augmente chaque jour ; c’est un mouvement qui coïncide avec les progrès de la civilisation. Théoriquement cela ne peut accroître le droit de puissance des gouvernants puisque ce droit n’existe pas. Que cela augmente leur puissance de fait, il est difficile de le nier. Mais il ne faut pas oublier que cet accroissement de force est contrebalancé, sinon annihilé, par un mouvement extrêmement important, qui est une des caractéristiques de l’évolution moderne du droit public, le mouvement décentralisateur.

Dire qu’un service devient ou va devenir un service public, c’est dire que ce service sera organisé par les gouvernants, qu’il fonctionnera sous leur contrôle et qu’ils devront en assurer le fonctionnement sans interruption. Mais cela ne veut pas dire nécessairement que les agents préposés à la gestion du service, les richesses qui y sont affectées, soient placés sous la dépendance immédiate et directe des gouvernants. Au contraire, pour beaucoup d’anciens et de nouveaux services, tend à s’établir le système de décentralisation, qui apparaît sous des formes diverses que le moment n’est pas encore venu d’étudier12. Il suffit de signaler maintenant la décentralisation régionale, dans laquelle les fonctionnaires du service ont des attaches locales plus ou moins étroites ; la décentralisation patrimoniale, qui implique l’affectation d’un patrimoine autonome à un service public déterminé : la décentralisation fontionnariste, qui suppose un certain rôle de direction donné aux fonctionnaires techniques du service ; et enfin la concession, système dans lequel l’exploitation du service est confiée à un particulier agissant sous le contrôle des gouvernants.

A côté de la décentralisation se produit un mouvement du même ordre et agissant dans le même sens, mouvement que l’on peut appeler industrialisation des services publics. Il ne s’agit bien entendu que des services qui ont par eux-mêmes le caractère industriel, comme les divers services de transports, chemins de fer, postes. En France, le service des chemins de fer concédés (qui, on l’a déjà montré, est certainement, quoi qu’on en puisse dire, un service public) a reçu du fait même de la concession une organisation industrielle, les compagnies concessionnaires ne pouvant réaliser des bénéfices qu’à cette condition. Quant au réseau exploité directement par l’État, il tend forcément à recevoir une organisation exclusivement industrielle. Il faut de toute nécessité le soustraire aux influences délétères des hommes politiques, sinon, c’est la désorganisation, l’anarchie, le pillage des finances. Or, il faut nécessairement qu’un grand réseau de chemins de fer fonctionne régulièrement, et le seul moyen c’est de lui donner, sous le contrôle des gouvernants, une autonomie administrative et financière.

La loi de finances du 13 juillet 1911 est déjà entrée dans cette voie. L’article 41, § 1er formule très nettement le principe : « L’ensemble des lignes qui constituent le réseau des chemins de fer de l’État (ancien réseau des chemins de fer de l’État et réseau racheté de l’Ouest) et de celles qui y seront rattachées par des lois ultérieures est exploité, au compte de l’État, par une administration unique placée sous l’autorité du ministre des Travaux publics et dotée de la personnalité civile. » Par la force même des choses, le service des postes, télégraphes et téléphones recevra dans un avenir prochain une organisation reposant sur la même idée. Il en sera de même de tous les services publics de nature industrielle.

La loi de finances du 13 juillet 1911, déjà citée, a dans une certaine mesure industrialisé le service des poudres et salpêtres (art. 33 et suivants). Le 26 juin 1910, la Chambre des députés a été saisie par M. Steeg, alors simple député, d’une proposition tendant « à accorder l’autonomie au service des postes et télégraphes de façon à permettre une exploitation industrielle13 ».

Quel que soit le mode suivant lequel les services publics sont exploités, on doit voir en eux l’élément fondamental de l’État moderne, qui repose ainsi essentiellement sur la notion d’une certaine fonction sociale s’imposant aux gouvernants. Et par suite le service public est une institution d’ordre objectif, soumise à une loi qui s’impose avec la même rigueur aux gouvernants et aux gouvernés.

VI. Voies de droit garantissant aux particuliers le fonctionnement régulier des services publics – Services concédés

Si tout ce que nous venons de dire est vrai, si l’évolution que l’on vient de décrire est bien celle qui s’accomplit en réalité dans beaucoup de pays modernes et particulièrement en France, il en résulte évidemment que les législations et les jurisprudences de ces pays doivent s’orienter vers l’organisation d’un système pratique, destiné d’une part à contraindre indirectement les gouvernants à ériger en service public toutes les activités qui présentent les caractères précédemment définis, et d’autre part à donner aux particuliers des garanties qui leur assurent l’application de la loi qui régit le service. Or précisément notre législation et notre jurisprudence évoluent très nettement en ce sens. Toute une construction juridique, dont il est facile déjà d’apercevoir l’armature, s’élabore en vue de ce but. Il n’est point inutile d’insister sur ce point, car là nous trouvons la meilleure démonstration de ce qui précède, la meilleure preuve que ce ne sont pas de pures théories, mais bien l’expression même des faits.

D’abord étant supposée une activité, dont le caractère est devenu tel qu’il apparaît à la conscience juridique du pays qu’elle doit être organisée en service public, étant supposé que malgré cela les gouvernants ne font rien, n’édictent point de loi pour organiser le service public correspondant à cette activité, les particuliers ont-ils une voie de droit pour contraindre les gouvernants à agir? Incontestablement l’idée encore dominante dans le droit moderne, c’est qu’à cet égard la garantie essentielle des particuliers se trouve dans le système électoral et représentatif qui fonctionne aujourd’hui à des degrés divers dans tous les pays civilisés.

On se fait encore d’étranges illusions sur les heureux effets de ce système et sur les garanties qui en résultent. Mais à tout prendre la croyance encore très répandue que le système électoral et représentatif constitue une garantie précieuse au profit des gouvernés, l’action que par la voie de la presse surtout l’opinion publique peut exercer sur le parlement font, d’une part que les gouvernés supportent en fait assez facilement l’abstention, même non justifiée du législateur ; et d’autre part il est en somme assez rare que les gouvernants restent inactifs quand l’opinion réclame impérieusement leur intervention.

Mais enfin si malgré cela, si pour une raison quelconque le gouvernement n’intervenait pas quand il est d’évidence qu’il doit intervenir parce qu’il s’agit d’une activité dont l’inaccomplissement, même partiel ou momentané, cause un trouble profond dans le pays, les particuliers ne seraient point désarmés. Alors apparaît en effet une institution juridique nouvelle que, pour nous conformer à la terminologie courante, nous appellerons la responsabilité de l’État. Voilà le grand fait du droit public moderne, le fait nouveau totalement inconnu dans le système impérialiste. L’abstention de l’État engage sa responsabilité envers les particuliers lésés et cela alors même que c’est l’État législateur qui s’abstient. Pour le moment nous nous bornons à marquer ce point capital, sauf à lui donner dans la suite quelque développement14.

Si une loi a été faite pour organiser le service public et en régler la gestion, elle n’est point inattaquable. La loi, on l’a déjà dit, n’est pas le commandement formulé par une volonté souveraine ; elle est l’ensemble des mesures prises par voie générale pour assurer le fonctionnement d’un service public. Dès lors elle ne peut plus être inattaquable, et tous les pays tendent à organiser des voies de recours contre les lois. On le montrera avec quelques détails au chapitre suivant.

Mais supposons la loi portée et le service public fonctionnant. S’il fonctionne conformément à la loi, l’administré est-il désarmé au cas où ce fonctionnement légal par hypothèse lui occasionnerait un préjudice ? Non point ; la grande loi de la responsabilité publique reçoit ici une de ses plus notables applications comme on le verra plus loin.

Si le service public fonctionne contrairement à la loi ou s’il ne fonctionne pas du tout malgré l’existence d’une loi qui en ordonne le fonctionnement, en un mot s’il y a violation de la loi du service, la responsabilité de l’État, la responsabilité du service, suivant l’expression consacrée, jouera sur la demande du particulier, à la condition bien entendu qu’il ait été lésé. Mais, même au cas où il n’a point éprouvé de préjudice direct, une voie de droit est ouverte aux administrés. Cela est extrêmement important, parce que cela met nettement en relief le caractère des services publics. Mais il importe de préciser le caractère de cette voie de droit. Elle est exclusivement d’ordre objectif. Voici ce que cela veut dire.

On formule souvent la question suivante : le particulier a-t-il droit au fonctionnement des services publics conformément à la loi? C’est en ces termes que les commissaires du gouvernement ont à plusieurs reprises posé la question devant le Conseil d’Etat. M. Romieu notamment disait dans les conclusions qu’il prononçait dans une des premières affaires de l’espèce portées devant la haute assemblée : « Il faut donc rechercher si les usagers ont un droit au fond à exiger l’intervention de l’administration15. »

La question est mal posée ou du moins elle l’est dans des termes susceptibles de provoquer des confusions. Demander s’il existe un droit au profit du particulier au fonctionnement légal d’un service, c’est demander s’il existe un lien juridique entre le particulier et l’État-personne, lien de droit en vertu duquel le particulier pourrait faire condamner l’État à exécuter le service conformément à la loi. Or il est évident qu’il n’en est pas ainsi ; et cette mauvaise terminologie explique les hésitations qu’on aperçoit aisément dans les conclusions présentées par les savants commissaires du gouvernement.

Mais les faits sont plus forts que tout. Sous leur action se forment une règle de droit nouvelle et aussi une procédure nouvelle pour la mettre en œuvre. Voici où en est aujourd’hui cette formation. Quand un service public a été créé et organisé, il doit fonctionner conformément à sa loi. S’il y a un acte de l’administration contraire à cette loi, tout particulier est armé d’une action pour faire annuler cet acte. C’est une voie de droit d’ordre objectif. Cela veut dire que le particulier ne demande pas, ne peut pas demander que l’État soit condamné à lui assurer le fonctionnement régulier du service. Il demande seulement l’annulation de l’acte administratif illégal. Aucun lien de droit n’existe entre l’État et l’administré obligeant l’État envers l’administré ; mais une loi, c’est-à-dire une disposition d’ordre général, règle le service, et si l’État la viole, l’administré peut intervenir pour faire annuler l’acte illégal. Cela est vrai quel que soit le service et quel que soit son mode d’exploitation. On ne distingue point les prétendus services d’autorité et de gestion, les services exploités directement, décentralisés ou concédés. Le conseil d’État a hésité ; les formules dont il s’est servi sont parfois d’une correction critiquable. Les faits ont triomphé de tout ; et la formation de l’institution juridique dont on vient de marquer les traits essentiels peut être aujourd’hui considérée comme à peu près achevée.

Notre pensée ne peut être d’analyser en détail la jurisprudence du conseil d’État sur ce point. Elle est cependant l’instrument par excellence de la formation du droit public et c’est toujours à elle qu’il faut aller si l’on veut faire une étude vraiment réaliste et non pas formuler des théories artificielles et préconçues. Mais il suffira de rapporter ici les décisions les plus caractéristiques.

Les trois affaires, dans lesquelles le conseil d’État a été appelé tout d’abord à se prononcer, se présentaient dans des conditions un peu particulières. Il s’agissait d’un service public de transport en commun (tramway) exploité par concession. On doit rappeler qu’en France l’exploitation des tramways, qu’elle soit directe ou concédée, est placée par la loi du 11 juin 1880 (art. 21 et 39) sous un contrôle étroit des préfets, agents du gouvernement. La question qui se posait était celle de savoir si le public est recevable à attaquer pour excès de pouvoir les actes par lesquels l’autorité de contrôle refuse d’exercer son pouvoir ou l’exerce contrairement à la loi du service concédé, qui est essentiellement le cahier des charges de la concession. Admettre la recevabilité de ce recours, c’était décider que l’administré est toujours armé d’une voie de droit pour réprimer toutes les violations, même commises par l’administration de contrôle, de la loi d’un service même concédé. Non d’ailleurs sans quelques hésitations, dans les trois affaires le conseil d’État a reconnu la recevabilité du recours. Notamment le 4 février 1905 il déclare recevable le recours formé par les habitants de la rue du Quatre-Septembre contre un arrêté du préfet de la Seine du 25 août 1902 qui, contrairement au cahier des charges, avait autorisé la compagnie de l’Est parisien à établir la traction par trolley aérien sur le parcours Opéra-Place de la République16.

L’année suivante le conseil d’État fait un pas de plus. Dans les affaires précédentes les intéressés attaquaient un acte spontané et positif de l’autorité administrative. Dans l’affaire du Syndicat Croix de Seguey-Tivoli, les intéressés attaquent le refus du préfet de mettre sur leur demande, en vertu de ses pouvoirs de contrôle, en demeure une compagnie de tramways de reprendre l’exploitation d’une ligne qui, au dire des requérants, aurait été supprimée par la compagnie contrairement au cahier des charges. Le conseil d’État déclare le recours recevable17.

En 1907 le conseil déclare recevable le recours formé par un officier en congé de longue durée contre la décision du ministre de la Guerre qui avait refusé d’obliger la compagnie de l’Ouest à lui délivrer un billet à prix réduit, et cela, prétendait le requérant, contrairement à l’article 84 du cahier des charges. L’arrêt s’éclaire par les remarquables conclusions de M. le Commissaire du gouvernement Teissier, qui déclare que tous les intéressés sont recevables à attaquer par le recours pour excès de pouvoir l’acte administratif, fait en violation du cahier des charges, qui fait partie de la loi organique des chemins de fer18.

VII. Voies de droit garantissant aux particuliers le fonctionnement régulier des services publics – Services exploités directement

Ce n’est pas seulement pour obtenir le fonctionnement régulier des services publics concédés que les particuliers sont armés par le droit public moderne, c’est aussi relativement aux services publics exploités directement par l’État ou les diverses unités administratives. Ici apparaît encore mieux la substitution de l’idée de service public à celle de souveraineté. Si l’État était resté la puissance qui commande souverainement, on ne comprendrait pas comment le particulier pourrait exiger de cette souveraineté qu’elle intervienne pour organiser les services publics et assurer leur fonctionnement. L’État serait évidemment libre d’agir comme il l’entendrait et pourrait apprécier discrétionnairement comment doivent fonctionner les services. Si le droit moderne organise des garanties au profit des particuliers contre l’État lui-même, si tout intéressé est armé de moyens de droit pour faire annuler tout acte de l’État contraire à la loi du service, c’est bien que le droit public tout entier repose sur la notion d’une règle de droit imposant aux gouvernants une obligation de service public.

La recevabilité du recours objectif, formé par l’administré contre tout acte contraire à la loi du service, a été reconnue par le conseil d’État dans des conditions très intéressantes à propos du service public de l’enseignement primaire. Si l’on peut discuter le point de savoir en quel sens on doit entendre la neutralité, si l’on peut soutenir que la neutralité est une chimère et qu’il est impossible qu’un enseignement même élémentaire soit vraiment neutre, il n’est pas douteux cependant que la neutralité est dans le système français un principe essentiel de l’organisation de l’enseignement primaire public, en vertu notamment des grandes lois du 28 mars 1882 et 30 octobre 1886. Mais comment les particuliers peuvent-ils agir pour obtenir que le service de l’enseignement fonctionne conformément à cette loi de neutralité?

Incontestablement si la violation de la loi est telle qu’elle constitue une faute personnelle du maître, le père de famille peut mettre en jeu la responsabilité personnelle de celui-ci, comme l’a reconnu expressément le tribunal des conflits (2 juin 1908) dans l’affaire Morizot. Mais une pareille hypothèse ne se présentera que rarement. En fait le plus souvent la loi de neutralité est violée sans qu’il y ait à vrai dire faute personnelle d’aucun fonctionnaire. Quand par exemple des pères de famille prétendent que la loi de neutralité est violée du fait que l’administration universitaire met entre les mains des élèves des manuels tendancieux, irréligieux ou du moins anticatholiques, si le fait est vrai, il y a évidemment violation de la loi de neutralité, loi du service, sans qu’il y ait aucune faute personnelle au sens juridique du mot. Comment les pères de famille peuvent-ils alors agir? Sont-ils armés pour réprimer cette violation de la loi du service? Oui. La question a été portée devant le conseil d’État, qui a donné une solution confirmant tout ce qui précède.

Il était saisi de recours formés par des pères de famille et tendant à l’annulation de décisions prises par l’autorité académique et prononçant l’exclusion d’élèves, motivée par ce fait qu’ils avaient refusé de se servir d’un manuel régulièrement employé dans l’école. Les auteurs du recours soutenaient que cette exclusion avait été prononcée à tort, parce que les enfants avaient, sur l’ordre de leurs pères, refusé de se servir de manuels qui violaient la neutralité de l’école, blessaient les croyances catholiques. Dans six espèces le conseil d’État a déclaré le recours mal fondé parce que, de l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires, il résulte que les autorités universitaires sont compétentes pour le choix des méthodes et des livres scolaires, que les enfants qui fréquentent l’école sont donc tenus de se soumettre aux règles établies à cet égard, et que par suite le refus de l’élève de s’y conformer constitue un manquement à la discipline tombant sous l’application des sanctions pénales édictées par le règlement intérieur de l’école. Mais tout en déclarant le recours mal fondé, le conseil d’État indique aux pères de famille la voie qu’ils auraient dû suivre pour atteindre le but poursuivi. Ici le texte même de l’arrêt doit être reproduit parce qu’il est d’une netteté parfaite et singulièrement caractéristique : « Que si les parents estiment que les livres en usage dans les écoles sont rédigés en violation du principe de la neutralité scolaire, consacré par la loi du 28 mars 1882 comme une conséquence du régime de laïcité qu’elle a institué, il leur appartient de porter leur réclamation devant les autorités compétentes, qu’ils ont notamment le droit de demander au ministre de prononcer l’interdiction dans les écoles publiques par application de l’article 4 de la loi du 27 février 1880 des livres incriminés et de se pourvoir ensuite en excès de pouvoir devant le conseil d’État. » Ainsi la haute assemblée a édifié au profit des pères de famille tout un système de protection contre les violations possibles de la loi de neutralité19.

Elle a donné une solution analogue dans une affaire où les détails piquants ne manquent pas, une affaire qui n’était en apparence qu’une banale querelle de village, mais qui au fond soulevait un grave problème. Il s’agissait du service public des postes et télégraphes. A la suite de démêlés survenus entre la receveuse des postes et un habitant de la commune qui, au dire de la receveuse, possédait un chien méchant et dangereux, le sous-secrétaire d’État aux postes et télégraphes avait décidé que désormais les télégrammes ne seraient plus remis au domicile du propriétaire du chien, à moins qu’il ne consentît à faire apposer une boîte et une sonnette à l’entrée de son enclos. Recours pour excès de pouvoir est formé contre cette décision ; il est fondé sur ce qu’elle est contraire à la loi du service public télégraphique et notamment au décret du 12 janvier 1894 d’après lequel les télégrammes doivent être remis au destinataire lui-même ou à son représentant. Pour priver un particulier de ces avantages, il faut un cas de force majeure, une faute du destinataire qu’il appartient à l’administration d’établir. Aucun de ces éléments ne se trouvant dans l’affaire, le conseil d’État prononce l’annulation de la décision du sous-secrétaire d’État et ainsi assure à l’administré les avantages du fonctionnement régulier du service20.

Cette protection juridictionnelle du particulier a été même parfois organisée expressément par la loi, notamment par la loi du 18 juillet 1893 sur l’assistance médicale gratuite et la loi du 14 juillet 1905 sur l’assistance aux vieillards, infirmes et incurables. On dit couramment que la loi de 1905 a reconnu aux vieillards de soixante-dix ans et aux incurables un droit à l’assistance. Cela n’est pas exact. Ce qui est vrai, c’est que le vieillard et l’incurable sans ressources sont dans une certaine situation légale telle, qu’ils sont fondés à faire annuler par les juridictions compétentes toute décision administrative qui, leur âge, leur infirmité et leur état d’indigence étant légalement constatés, leur aurait refusé l’allocation ou l’hospitalisation. Ainsi se trouve établi par la loi pour un service public déterminé le même système de protection juridictionnelle que celui qu’a institué la jurisprudence pour l’ensemble des services.

Si nous avons fait connaître avec quelques détails cette jurisprudence et insisté sur ces dispositions législatives, c’est parce qu’il y a là des institutions toutes nouvelles, formées spontanément, et qui sont bien tout à la fois la conséquence et la démonstration de la transformation que nous essayons de décrire : la disparition du droit subjectif de l’État et du droit subjectif de l’individu, la formation de la notion du devoir objectif s’imposant aux gouvernants en vue des services publics, la situation légale juridiquement protégée dans laquelle se trouvent les administrés au regard du service.

Il nous plaît de constater que par des voies différentes et avec des expressions différentes un éminent publiciste, M. Hauriou, arrive exactement aux mêmes conclusions que nous-même. « Les services publics, dit-il, envisagés par rapport au public appelé à en user, constituent… des situations établies. Le public n’est pas créancier des services publics ; il est seulement en situation d’en profiter. Les administrés ont à leur disposition un moyen pratique d’améliorer leur situation : formuler une réclamation et ensuite saisir le conseil d’État par la voie contentieuse de l’excès de pouvoir ; mais ce moyen pratique ne nous fait pas sortir de la donnée de la situation objective21. »

II convient d’ajouter que la loi elle-même a favorisé cette protection juridictionnelle de l’administré. Elle interdit en effet à l’administrateur de se soustraire par son silence au contrôle des juges. Pendant longtemps l’administration active pouvait empêcher l’administré de former un recours juridictionnel : elle ne répondait pas à sa demande et dès lors, comme il n’y avait pas d’acte administratif, le conseil d’État ne pouvait pas être saisi. Déjà le décret du 2 novembre 1864 avait apporté à ce danger un remède relatif. Il décidait que si le ministre, au cas de recours hiérarchique, restait quatre mois sans répondre, ce silence devait être assimilé à une décision de refus et pouvait être attaqué devant le conseil d’État.

La loi du 17 juillet 1900 (art. 3) est venue généraliser cette disposition. Elle décide en effet « que dans les affaires contentieuses qui ne peuvent être introduites devant le conseil d’État que sous la forme de recours contre une décision administrative, lorsqu’un délai de plus de quatre mois s’est écoulé sans qu’il soit intervenu aucune décision, les parties intéressées peuvent considérer leur demande comme rejetée et se pourvoir devant le conseil d’État ». Ainsi la mauvaise volonté de l’administration active ne peut jamais paralyser le recours de l’intéressé.

Cependant il semble bien que le système de protection juridictionnelle ne soit pas encore complètement achevé et qu’une lacune reste à combler. Sans doute la protection de l’administré se trouve complétée par la responsabilité de l’administration, qui est aujourd’hui reconnue dans de très larges conditions. Sans doute le conseil d’État annule les actes d’administration contraires à la loi du service. Mais comment contraindre l’administration à exécuter le jugement qui la condamne? Comment contraindre l’administrateur actif à respecter la décision qui a annulé ses actes? Comment l’empêcher de faire à nouveau un acte contraire à la loi? Sans doute en fait le plus souvent l’administration active ne s’insurge pas contre la décision juridictionnelle. Par son prestige, son autorité indiscutée le conseil d’État impose ses décisions au respect de tous. Mais il n’en est pas moins vrai qu’à l’heure actuelle il n’existe, pas de moyens organisés pour contraindre les administrations à se conformer aux décisions juridictionnelles. Incontestablement dans un avenir prochain, ces moyens s’organiseront. On en aperçoit déjà les premiers éléments. La question est d’ailleurs d’ordre général et elle reviendra au moment où nous étudierons l’évolution du contentieux administratif22.

1. Journal officiel, 1^er février 1908. [↩]
2. Cité d’après l’Humanité, 1^er février 1906. [↩]
3. Esmein, Droit constitutionnel, 5^e édition., 1909, p. 1 et 2. [↩]
4. Laband, Droit public, édit. française, 1900, surtout le tome 1. [↩]
5. Hauriou, Principes du droit public, 1910, p. 78 et 79. [↩]
6. Berthélemy, Droit administratif, 7^e édit. 1913, p. 41 et 42. [↩]
7. Contrat social, liv. I, chap. VII. [↩]
8. Seydel, Grundzüge einer allgemeinen Staatslehre, 1873, p. 14. [↩]
9. L’État, le droit objectif, 1901, p. 23 et suiv. ; Traité de droit constitutionnel, 1911, I, p. 14 et suiv. [↩]
10. Traité de droit constitutionnel, 1911, I, p. 100 et 101. [↩]
11. Cf. Hauriou, Droit administratif, 5^e édition 1907, p. 1 et suiv. ; Principes de droit public, 1910, p. 124 et suiv. [↩]
12. Cf. infra, chap. IV, §§ 1 et 2 [↩]
13. Cf. Alcindor, L’autonomie financière des postes, Revue de science et de législation financière, juillet-septembre, 1910 et tirage à part avec le texte de la proposition Steeg. [↩]
14. Cf. chap. VII. [↩]
15. Affaire Croix de Seguey-Tivoli, arrêt 21 décembre 1906, Recueil, p. 968. [↩]
16. Conseil d’État, 4 février 1905 (Storch), Recueil, p. 116. [↩]
17. Conseil d’État, 21 décembre 1906, Recueil, p. 961, avec les conclusions de M. Romieu ; Sirey, 1907, III, p. 33, avec une note de M. Hauriou. [↩]
18. Conseil d’État, 15 novembre 1907 (Poirier), Recueil, 1907, p. 820 avec les conclusions de M. Teissier ; Revue de droit public, 1909, p. 48, note de M. Jèze. [↩]
19. Six arrêts du conseil d’État, 20 janvier 1911, Recueil, p. 75 et 77, 8 avril 1911, Recueil, p. 481 et 482, avec les conclusions de M. Pichat, Recueil, p. 69. Cf. Revue du droit public, 1911, p. 69 une note de M. Jèze ; Sirey, 1911, III, p. 49 une note de M. Hauriou. Rap. conseil d’État, 17 janvier 1913. [↩]
20. Conseil d’État, 29 décembre 1911 (Chomel), Revue du droit public, 1912, p. 36 avec une note de M. Jèze. [↩]
21. Hauriou, Principes de droit public, 1910, p. 94. [↩]
22. Cf. chap. VI, § V. [↩]