La mort du recours pour excès de pouvoir, voie de droit commun du contrôle juridictionnel de légalité (CE, 22 juillet 1994, Jabl, Rec. p. 1109), n’a de cesse d’être annoncée ou prédite par quelques Cassandre (M. Hauriou, « Recevabilité de la tierce opposition contre une décision sur recours pour excès de pouvoir », S. 1914.III.33, RGD https://www.revuegeneraledudroit.eu/?p=14239 ; R. Chapus, « L’administration et son juge, ce qui change », EDCE 1992 p. 268 ; M. Bernard, « Le recours pour excès de pouvoir est-il frappé à mort ? », AJDA 1995 p. 190 ; J.‑M. Woehrling, « Vers la fin du recours pour excès de pouvoir ? », Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, Dalloz, 1996, p. 777 ; F. Rolin, « Le recours pour excès de pouvoir, une espèce en voie de disparition ? », Dalloz actu 3 juin 2015). Toutefois, il s’adapte en réalité de manière permanente aux évolutions de notre droit et de la société ce qui lui assure, de fait, sa propre survie.
Ainsi, par deux décisions rendues par son assemblée du contentieux, le Conseil d’État étend son champ d’application à certaines formes nouvelles de normativité qualifiées de « droit souple » prolongeant par là même les pistes précédemment esquissées dans son rapport annuel (Conseil d’État (Section du rapport et des études), Le droit souple, rapport annuel, La documentation française 2013, not. p. 61 et s).
Dans la première espèce (CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta international et autres, n° 368.082 à 84), la société de droit allemand Fairvesta international et autres, ont formé trois requêtes –qui seront jointes- tendant notamment à l’annulation de « communiqués » émis par l’Autorité des marchés financiers dans le cadre de sa mission de surveillance des marchés réglementés et à l’indemnisation du préjudice subi. Le Tribunal des conflits avait préalablement désigné l’ordre administratif, sur renvoi du Conseil d’État (CE, 10 juin 2015, Sociétés Fairvesta international Gmbh et autres, n° 368.082), comme étant seul compétent (TC, 16 novembre 2015, Sociétés Fairvesta international Gmbh et autres c. Autorité des marchés financiers, n° C‑4026) pour connaître de ce litige qui relevait donc nécessairement en premier et dernier ressort du juge administratif suprême (Article R.311‑1 4° du code de justice administrative).
Dans la seconde espèce (CE Ass., 21 mars 2016, Société Numéricable, n° 390.023), la société Numéricable a demandé au Conseil d’État l’annulation d’une délibération de la commission permanente de l’Autorité de la concurrence et d’une « lettre » de son président adoptés dans le cadre du contrôle des concentrations.
Ces « instruments » administratifs n’étaient traditionnellement pas susceptibles d’un tel recours eu égard à leur absence de caractère décisoire (CE, 11 mars 1936, Alauzet, Rec. p. 316 ; CE, 11 juillet 1947, Caisse régionale de sécurité sociale du Haut-Rhin, Rec. p. 308).
Eu égard à la position de principe que le Conseil d’État devait adopter, ces deux affaires seront jugées par l’Assemblée du contentieux afin de déterminer dans quelles mesures les actes, ici dénommés par une appellation générique d’« instruments de droit souple », peuvent être contrôlés par le juge administratif.
C’est en réalité une profonde évolution formelle du droit administratif qui est ici consacrée. En effet, il est apparu de nouvelles formes d’action de la puissance publique qui se sont systématisées dans certains domaines dont celui de la régulation des activités économiques de manière contemporaine à leur libéralisation. Ce « droit souple », aux contours incertains, ne pouvait demeurer indéfiniment, dans un État de droit, exclu de tout contrôle juridictionnel.
1°) Si le « droit souple » n’est formellement consacré, comme tel, que d’une manière récente, le juge administratif a cependant depuis longtemps consacré un contrôle juridictionnel de certaines formes atypiques de l’intervention publique.
La décision administration exécutoire, qui constitue un élément fondamental de notre droit public (CE Ass., 2 juillet 1982, Huglo), peut en effet revêtir de multiples formes que le juge administratif se doit d’appréhender suivant une démarche pragmatique. Outre les décisions implicites (créées par le décret du 2 novembre 1864, elles seront étendues par la loi du 17 juillet 1900 avant d’être généralisées par le décret du 11 janvier 1965), le juge a accepté de contrôler les décisions « révélées » par un acte non juridique (CE, 21 octobre 1960, Berthiot) alors qu’une annonce non décisoire –et donc purement de nature politique ou médiatique- n’est pas, par elle-même, susceptible d’être l’objet d’un contrôle par le juge administratif (CE, 17 juillet 1925, Association amicale du personnel de la Banque de France, Rec. p. 690 ; CE, 5 octobre 2015, Comité d’entreprise du siège de l’IFREMER, n° 387.899). Toutefois, il ne s’agissait là que d’une adaptation aux conditions pratiques dans lesquelles l’acte unilatéral exécutoire pouvait être éventuellement formalisé.
Autrement dit, la décision contestée aurait dû être normalement adoptée dans des formes de « droit dur », notion ici définie comme étant constituée par les actes de droit formel ayant un caractère obligatoire et s’opposant à la notion de « droit mou », et n’use de la forme souple que par simple « commodité administrative » (CE, 5 mars 1948, Roche, Rec. p. 112). Ainsi, tel un M. Jourdain, l’administration pratiquait quelque part le « droit souple » depuis longtemps sans le savoir.
On relèvera immédiatement que cette définition provisoire du « droit souple » n’est que partiellement satisfaisante. En effet, il est délicat d’en appréhender l’application envers les « circulaires » (CE Sect., 18 décembre 2002, Duvignières) ou les « directives » (CE Sect., 11 décembre 1970, Crédit foncier de France c. Gaupillat et Ader, concl. Bertrand Rec. p. 750), ces dernières étant désormais rebaptisées « lignes directrices » (pour éviter toute confusion avec les « directives communautaires » : CE Sect., 4 février 2015, Ministre de l’Intérieur c. Cortes Ortiz, n° 383.267 et 383.268, RGD www.revuegeneraledudroit.eu/?p=20814), qui peuvent être une formalisation hybride entre « droit dur » et « droit souple » suivant qu’il y ait ou non une relation de nature hiérarchique ou un degré de normativité plus ou moins poussé.
Une première ouverture du prétoire administratif envers le « droit souple » formel sera effectuée par l’admission du recours contre certaines « recommandations de bonnes pratiques » en matière médicale lorsqu’elles sont rédigées en la forme impérative (CE, 26 septembre 2005, Conseil national de l’ordre des médecins, n° 270.234, note D. Cristol RDSS 2006 p. 53). Cette solution d’espèce pouvant se justifier par le fait que lesdites recommandations se devaient, de fait, d’être suivies ou constituent une référence dont la méconnaissance peut être la source d’une sanction administrative (CE, 11 octobre 2012, Société Casino-Guichard, n° 357.193).
Une seconde extension sera opérée (CE, 13 juillet 2007, Éditions Tissot, n° 294.195), selon le même mode de raisonnement, au profit des recommandations émises par la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) (Loi n° 2004‑1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, JO p. 22567) dont les missions relèvent désormais du défenseur des droits (Article 71‑1 de la Constitution).
Mais ces deux évolutions n’apparaissaient pas comme totalement satisfaisantes au regard de l’absence de généralité de la définition même de « droit souple » : nulle systématisation ne pouvait être envisagée en l’état. Si la doctrine dispose bien de multiples définitions du « droit souple » le plus souvent usant de son appellation anglaise de ”soft law” (Pour un approche synthétique : cf. B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, LGDJ-PUTIC, 2013, 613 p.), tel n’était en effet pas le cas de la jurisprudence interne.
C’est par le biais du rapport annuel du Conseil d’État que son assemblée générale va procéder à une première définition théorique, et non universitaire, du « droit souple », en se fondant sur trois critères cumulatifs (Conseil d’État (Section du rapport et des études), Le droit souple, op. cit., p. 61) visant les « instruments » qui :
« – ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ;
« – ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ;
« – présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit ».
Cette définition, pour séduisante qu’elle puisse paraître, a pourtant suscité quelques critiques (E. Nicolas et M. Robineau, « Prendre le droit souple au sérieux ? À propos de l’étude annuelle du Conseil d’État pour 2013 », JCP (G) 2013 n° 1116) et n’a pu être retenue en l’état par l’Assemblée du contentieux qui se limite à certains « instruments (…) lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables (…) ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements de personnes auxquelles ils s’adressent » faisant ainsi écho aux solutions adoptées en matière de « légalité des délits » propres aux sanctions administratives (M. Guyomar, Les sanctions administratives, LGDJ, 2014, not. p. 112 et s).
C’est donc un état intermédiaire qui se trouve ici présent puisque si le Conseil d’État fait sien une définition du droit souple qu’il avait lui même auparavant édicté, il n’y procède que partiellement. La solution ici retenue se limite aux seules « autorités de régulations » alors que cette notion n’est elle-même qu’imparfaitement appréhendée par le droit interne. La problématique d’une extension ultérieure des solutions ici adoptées est donc clairement posée.
Pour notre part, nous ne pouvons que constater que cette solution transitoire ne pourra être maintenue en l’état sauf à vider de sens le revirement opéré sur le plan théorique. Toutefois, il n’est clairement pas dans la logique administrative de systématiser le « droit souple » à toutes les activités matérielles des services publics et autorités publiques.
Autrement dit, il est probable que l’admission du recours contre les actes de « droit souple » sera ultérieurement étendu mais uniquement dans la limite posée par l’admissibilité de ce procédé dans l’activité administrative. Les « conseils », « avis », « recommandations » et autres « instruments » de droit souple ne pourront être en ce cas susceptibles d’un recours pour excès de pouvoir uniquement lorsque les textes imposent (Un recours irrégulier à ce procédé est de nature à engager la responsabilité de l’administration cf. CE, 31 mars 2003, Ministre de l’Économie, des finances et de l’industrie, concl. D. Chauvaux, RFDA 2003 p. 1185) ce mode particulier de normativité qui demeurera, en France, l’exception. Or, toute exception ne peut s’entendre que strictement.
2 ) Si le « droit souple » est désormais susceptible de relever du contrôle opéré par le juge administratif du fait de son administrativité (que le Tribunal des conflits avait déjà esquissé : cf. TC, 16 novembre 2015, Sociétés Fairvesta international Gmbh et autres c. Autorité des marchés financiers, op. cit), il demeure toutefois à déterminer le traitement des questions préalables et les modalités de jugement du fond du litige.
La compétence juridictionnelle interne est celle du Conseil d’État en premier et dernier ressort pour les recours dirigés contre les décisions prises par l’Autorité de la concurrence ou l’Autorité des marchés financiers au titre de leur mission de contrôle ou de régulation (Article R.311‑1 du code de justice administrative). Il en irait autrement si le régulateur ne se trouvait pas dans la liste limitative énumérée par le code de justice administrative telle la future Autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie (Loi n° 2016‑507 du 25 avril 2016 relative au statut des autorités administratives indépendantes créées par la Nouvelle-Calédonie) qui devrait, en toute logique, relever du Tribunal administratif local (Article R.312‑1 du code de justice administrative).
La question de la normativité des « instruments » litigieux demeurera centrale pour les actes de « droit souple » ; en effet le juge devra s’interroger sur les minima et maxima normatifs admissibles pour un tel objet juridique.
Si l’« instrument » ne produit pas (ou trop peu) d’effets, il ne sera pas assimilé à un acte susceptible de recours contentieux. Le parallèle avec les « mesures d’ordre intérieur » est notable ; si l’administration ne peut sanctionner la méconnaissance de l’instrument adopté ou que celui est strictement non contraignant, alors le recours ne sera pas recevable.
Si l’« instrument » produit trop d’effets, se posera alors la question de sa légalité. En effet, les actes les plus contraignants sont normalement du domaine du « droit dur » et non de celui du « droit souple ». Une frontière se devra d’être déterminée avec, en cas de franchissement, la question de savoir si un instrument de « droit souple » qui interviendrait dans le domaine du « droit dur » serait de ce simple fait illégal. Il n’est à cet égard pas aisé de répondre tant cela dépendra de la rédaction particulière adoptée pour l’« instrument » considéré et des textes législatifs applicables à l’institution en cause.
Au regard de l’absence de définition exhaustive des « instruments » susceptibles d’être déférés, l’appréciation de l’intérêt donnant qualité à agir devra être également adapté à la nouvelle configuration contentieuse.
Ainsi, il sera requis pour le requérant de démontrer que non seulement, l’« instrument » litigieux lui est applicable –ce qui ne saurait guère soulever de difficultés nouvelles sur un plan théorique du moins- mais également que les effets qui le touchent personnellement sont tels que l’instrument atteint le niveau de contrainte requis, ce dernier point pouvant varier suivant le domaine. Il y a là clairement une subjectivisation du recours qui prolonge directement les dernières avancées jurisprudentielles propre au contentieux contractuel (CE Ass., 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, n° 358994) qui tendent à limiter l’accès au prétoire.
Si le délai de recours contentieux de droit commun est ici applicable, en l’absence de texte spécial (Article R.421‑1 du code de justice administrative), la détermination des modalités pratiques de sa computation demeure non tranchée. En effet, si l’« instrument » a une vocation individuelle, celui-ci devrait être –en toute rigueur- notifié aux intéressés avec la mention des voies et délais de recours (Article R.421‑5 du code de justice administrative ). A l’inverse, un « instrument » à vocation générale se doit d’être publié par le biais d’un dispositif ayant date certaine. Or, il existe des actes sui generis à ce titre, comme les déclarations d’utilité publique, et on ignore si les « instruments » de « droit souple » seront également ainsi qualifiés.
Si la question de la notification des décisions adoptées par l’Autorité de la concurrence ne soulève pas de difficultés dans la mesure où elle déjà prévue (Article R.464-8 du code de commerce ), la difficulté est plus grande pour les « communiqués », « avis » et autres « mises en garde » pour lesquelles la publicité ne fait pas l’objet d’un encadrement strict. En toute logique, et par transposition de la jurisprudence applicable aux publications par voie d’intranet (CE, 11 janvier 2006, Syndicat national CGT-ANPE, n° 273665), le délai de recours pourrait courir si l’auteur de l’instrument peut certifier la date de publicité et son efficacité. Au regard des caractéristiques intrinsèques du « droit souple », il n’est pas certain qu’un tel raisonnement puisse s’appliquer à toutes ses formes en particulier au regard de l’évolution de la « normativité » des instruments considérés.
L’ouverture d’une voie de droit à l’encontre d’une nouvelle forme de droit administratif, les « instruments de droit souple », pose naturellement la question des pouvoirs du juge et de son office.
On relèvera que le Conseil d’État précise bien dans la rédaction de ses motifs qu’il s’agit d’un recours pour excès de pouvoir et non d’un simple « recours » qui aurait pu être alors de plein contentieux. La précision est loin d’être anodine car les pouvoirs du juge et son office diffèrent dans les deux cas. Dans le cadre du plein contentieux il peut substituer sa propre appréciation à celle de l’administration allant, dans certaines hypothèses, jusqu’à prendre en compte des circonstances d’opportunité (En particulier dans le contentieux des installations classées pour la protection de l’environnement ou en matière de répression).
En réalité, le recours de droit commun se trouve être selon la Haute assemblée celui de l’excès de pouvoir (CE Ass., 1er mars 1991, Le Cun, n° 112.820) ce qui témoigne d’un inattendu ”judicial self restraint”. Il présente l’avantage de réduire les pouvoirs du juge à la « simple » annulation ce qui permet en réalité de conférer à l’administration l’initiative et une plus grande maîtrise des conséquences d’une annulation.
La lettre des arrêts réserve d’ailleurs expressément la possibilité de mise en œuvre des pouvoirs d’injonction et d’astreinte (Articles L.911‑1 et s. du code de justice administrative) dans ce cadre ce qu’il n’était nullement tenu de faire. Nous ne pouvons que relever que cela permet ici au juge d’apprécier, espèce par espèce, les nécessités de sa mise en œuvre afin de « guider » l’administration dans sa démarche d’exécution alors que le plein contentieux aurait impliqué que le juge épuise sa compétence sauf à constituer une omission à statuer.
La voie de l’excès de pouvoir était donc celle qui permet, sur un plan théorique, au juge suprême de ne pas avoir à déterminer in abstracto le degré de précision de son intervention future mais réserve celle-ci aux données de chaque litige. Au regard de la multiplicité des formes que peuvent revêtir les « instruments de droit souple », ceci est un choix heureux. Toute autre option aurait impliqué que le Conseil d’État prévoit dès l’origine toutes les hypothèses envisageables –fussent-elles les plus improbables- ce qui aurait donné lieu à de faux airs d’arrêts de règlements.
Toutefois, il se doit d’être rappelé que les pouvoirs d’injonction demeurent conditionnés à la présence de conclusions en ce sens ; c’est ainsi que leur mise en œuvre repose à l’origine sur la volonté du requérant et non sur celle du juge. Heureusement, le juge interprète libéralement leur rédaction. Ainsi, s’il ne peut statuer ultra petita, il peut spontanément statuer infra petita à ce titre et ne prononcer qu’une injonction partielle ou fragmentaire si cela est suffisant pour solutionner le litige. Autrement dit, si des demandes maximales sont formulées, il pourra librement les adapter aux considérations de chaque espèce sous cette réserve.
Contrairement aux conclusions de Vincent Daumas, qui souhaitait voir généraliser la modulation des moyens recevables suivant la qualité des requérants suivant la logique Tarn-et-garonnaise (CE Ass., 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, op. cit), le juge maintient le « bloc de légalité » en l’état.
Ainsi la légalité externe et la légalité interne des « instruments » de droit souple sera confrontée avec le droit existant ce qui ne sera pas sans difficultés au regard de l’inadaptation potentielle de certaines règles de « droit dur ». Doit-on permettre à une société de présenter ses observations avant l’édiction d’un communiqué de presse ? Doit-on lui permettre d’y annexer ses propres observations ? Ces règles procédurales pourraient en effet paraître en décalage ; il appartiendra au juge de préciser lesquelles sont ici applicables.
Il est néanmoins esquissé une méthodologie pour la réponse, le juge interprète « souplement » (pour ne pas dire avec une extrême bienveillance) la compétence en matière de régulation pour les autorités administratives indépendantes faisant ainsi application de la théorie des « compétences implicites ». En effet, la lettre des textes fait de ces autorités des organes d’exception, par voie de conséquence leur compétence devrait s’entendre strictement, mais leur esprit confère une approche globale et unitaire de leurs missions. Privilégier la lettre sur l’esprit aurait induit des partages de compétences complexes et byzantins qui auraient été de nature à faire perdre l’utilité à tout recours au « droit souple » s’il était porté à l’extrême.
En procédant à une telle approche globale, le juge permet en réalité aux régulateurs de prendre toute initiative pour accomplir leurs missions sous la réserve qu’un texte puisse, même partiellement, fonder leur compétence.
Il est probable qu’une telle démarche sera suivie, tout en « souplesse », pour l’appréhension des futurs moyens de légalité qui seront invoqués.
