Aujourd’hui, la succession rapide d’attentats terroristes peut impliquer une réaction des autorités politiques qui se révélerait a posteriori excessive1. Par ailleurs, l’instrumentalisation et la médiatisation accrue de certains clivages religieux ne semblent pas participer à l’apaisement des risques pesant sur l’ordre public. C’est donc dans ce contexte particulier, caractérisé par la mise en œuvre de l’état d’urgence2, qu’une ordonnance de référé a été rendue le 6 août 2016 par le Conseil d’État. Il s’agissait de savoir si le port du burkini, vêtement de bain qui se veut compatible avec une conception rigoriste de la tenue vestimentaire souhaitée par l’Islam, sur une plage pouvait être interdit. La plus Haute juridiction administrative a répondu par la négative, en affirmant que le port de ce vêtement ne représentait pas, en l’espèce, un risque avéré d’atteintes à l’ordre public.

Au cas présent, le maire de la commune de Villeneuve-Loubet (Alpes-Maritimes), a adopté un arrêté de police en date du 5 août 2016 prévoyant dans son article 4.3 que l’accès à la baignade est autorisé sous certaines conditions vestimentaires3. Celles-ci font référence au principe de laïcité et au respect des bonnes mœurs. La Ligue des droits de l’Homme (LDH) et le Collectif contre l’islamophobie en France ont alors saisi les 16 et 18 août 2016 le juge des référés du Tribunal administratif de Nice4.

Les requérants demandèrent la suspension de l’arrêté en cause au motif qu’il portait une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés d’aller et venir et de conscience. L’ordonnance rendue le 22 août 2016 rejeta la demande et un appel en sera alors interjeté auprès du Conseil d’État. Le juge administratif suprême va, par une ordonnance du 6 août suivant, ordonner la suspension de l’arrêté litigieux.

On relèvera que tant les deux demandes que la requête d’appel ont fait l’objet d’un traitement procédural particulier permettant la réunion d’une formation collégiale de référé en lieu et place d’un juge unique5. C’est la première fois que cette possibilité est utilisée, ce qui démontre la sensibilité de la question6 notamment quant à l’aspect religieux. Cette formation de jugement présente un équilibre nouveau entre célérité et collégialité. Le fait d’avoir recours à une formation de trois juges ne modifie cependant ni l’office du juge, ni les autres règles de procédure ou de fond.

Cette ordonnance esquisse une orientation jurisprudentielle future à propos du port d’un vêtement de bain intégral sur une plage publique. Selon le Conseil d’État, le burkini ne représente pas, par lui-même, une atteinte à l’ordre public justifiant une mesure de police administrative de prohibition.

I. Un vêtement de bain ne saurait normalement porter atteinte à l’ordre public

Afin de juger de la légalité de cet arrêté interdisant le port du burkini, le juge va rechercher s’il existait une atteinte à la salubrité, la sûreté et la sécurité publique. Ce qui n’était pas ici le cas.

A. L’illégalité de l’arrêté en raison d’une absence de risque avéré

Selon l’usage, le Conseil d’État rappelle l’autorité compétente en matière de police administrative7 : le maire peut bien édicter un règlement de police s’il existe un risque d’atteinte à l’ordre public et dans la mesure où la mesure est justifiée, proportionnée8 et nécessaire9. Ce pouvoir de police, exorbitant du droit commun, doit être nécessairement concilié avec le respect des libertés fondamentales garanties par la loi. Le juge administratif commence par qualifier la présence d’un risque avéré qui justifierait une telle mesure.

Le tribunal de Nice s’était appuyé sur le climat de tension existant localement pour fonder sa décision. Cependant le Conseil d’État, relève que les circonstances actuelles ne peuvent suffire à justifier l’interdiction du burkini sur les plages de Villeneuve-Loubet10. Les deux juridictions ont donc une appréciation divergente de la notion de risque d’atteinte à l’ordre public, puisque si pour le tribunal cet habit est une atteinte aux valeurs de République11, le Conseil d’État ne porte nulle appréciation quant à sa valeur religieuse.

L’ordonnance du Conseil d’État s’inscrit ainsi dans une jurisprudence constante quant à l’interprétation stricte du risque12 qui doit être immédiat. Parallèlement, la commune de Sisco (Haute-Corse) a récemment été la cible de débordements violents et d’affrontements entre communautés religieuses. Le maire va également y user de son pouvoir de police en édictant un arrêté similaire qui n’a cependant pas été suspendu par le Tribunal administratif de Bastia13. Dans cette autre espèce, rendue au titre d’un référé-suspension14, le juge administratif a pris en compte le risque potentiel de l’atteinte à l’ordre public ainsi que le contexte local15, pour apprécier la légalité d’un règlement de police. Cette prise en compte de la potentialité du risque permet une meilleure protection de l’ordre public puisque l’atteinte est interprétée de manière pragmatique faisant ainsi implicitement référence à la méthode du « faisceau d’indices ». Cette ordonnance pourrait cependant être contestée en cassation mais démontre une approche jurisprudentielle emprunte de pragmatisme.

B. L’anormalité du vêtement de bain comme risque pour l’ordre public ?

En réalité, le raisonnement fondant l’ordonnance du 26 août repose sur la conciliation entre les mesures de police et la liberté de se vêtir sur une plage. En pleine période estivale, on ne peut que s’étonner de la banalité de la question se posant devant le Conseil d’État.

Le juge des référés administratif de Nice avait considéré que ce maillot de bain intégral représentait une atteinte aux valeurs de la République et notamment à la laïcité16. Cettte dernière est consacrée par le préambule de la Constitution de 194617 et réaffirmée dans la Constitution du 4 octobre 195818. Mais le Conseil d’État statuant en la forme des référés, juge en droit et en fait et il ne qualifie pas cet habit d’« ostentatoire ». Il évite ainsi une polémique de nature politique et religieuse faisant du burkini un habit symbole du radicalisme islamique ou ayant une fonction avérée de prosélytisme.

Au-delà de la qualification juridique retenue par le tribunal, la liberté de se vêtir n’est pas une liberté fondamentale autonome19. Les tribunaux ont, par le passé, longtemps conservé un caractère sexué des vêtements, comme la loi l’imposait alors20. On relèvera que cette solution relative au port de vêtements sexuellement différenciés demeure partiellement applicable dans un univers professionnel21 ou, suivant l’usage, au Parlement.

Les motifs de cette ordonnance se devaient d’être pragmatiques et fondés en droit, la sensibilité de la question en est l’explication. L’idée est de ne pas stigmatiser une religion en particulier, le Conseil d’État s’est conformé à constater l’absence d’une atteinte à l’ordre public dans ce cas précis. Que la plus Haute juridiction administrative ait dû statuer dans l’urgence22, sur une question relevant d’habillement, est de nature à exacerber les tensions portant sur la place de l’Islam dans notre société. En filigrane, la question était celle d’un éventuel jugement de valeur à l’égard du burkini au regard du principe de laïcité.

II.- Le Burkini : un paradoxe à la française ?

Le burkini se présente comme un « faux problème » au regard du droit comparé. Le droit européen des droits de l’Homme pourrait également être saisi de ces nouvelles questions.

A. La « fausse question » du burkini au regard du droit comparé

L’importance, en France, que soulève la question du port du burkini apparaît d’un intérêt limité au regard du droit comparé. En Australie, pays d’origine du burkini, ce vêtement apparaît comme une solution pour les femmes musulmanes souhaitant exercer certaines professions23. Ainsi, le burkini y est présenté comme une solution pragmatique permettant d’allier le respect concomitant de convictions religieuses personnelles avec les lois et règlements applicables.

Nos voisins d’outre-Rhin, ont connu des affaires similaires et la jurisprudence y est fort différente. La Cour administrative fédérale a eu l’occasion de sanctionner une élève refusant de porter le burkini pour participer à des cours de natation mixte24. Le vêtement litigieux apparaît donc comme une solution acceptable en Australie et en Allemagne. Pour une partie de la presse américaine25, les arrêtés anti-burkini français représentent un non-sens. Il est évident qu’interdire ce vêtement de bain ne résout en aucun cas le problème du terrorisme et plus particulièrement, la radicalisation et se trouve être en opposition frontale avec le droit constitutionnel américain en particulier avec le premier amendement à la Constitution fédérale26.

Le Haut-Commissariat de l’ONU aux droits de l’Homme a également défendu le port du burkini, encourageant fortement à la non stigmatisation des musulmans, « l’égalité des genres ne peut être obtenue en réglementant les vêtements que les femmes décident de porter »27. On pouvait difficilement attendre un avis divergent de la part de cette institution. En effet, au vu des coutumes et traditions reposant largement sur des préceptes islamiques, des États assurant la présidence, il devient difficile d’imaginer un appel à interdire ce vêtement. L’enjeu était ici d’opérer un positionnement politique le plus neutre possible afin de satisfaire les positions divergentes sur cette question et l’absence de consensus international.

B. Le burkini devant la Cour européenne des droits de l’Homme

L’ordonnance du Conseil d’État pourrait être in fine l’objet d’une requête individuelle devant la Cour européenne des droits de l’Homme28. Il est alors utile d’étudier la question au regard du droit européen qui lui, possède une vision extensive de la liberté religieuse et de leur manifestation dans les lieux publics29.

C’est aux termes de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’Homme, que la Cour protège la liberté religieuse. Elle apprécie de manière stricte la compatibilité des mesures restreignant la liberté religieuse30 et elle lui confère ainsi une place prééminente. En usant régulièrement de son concept de « société démocratique » et de « pluralisme »31, elle étend le champ de protection de celle-ci. Toutefois, cette politique jurisprudentielle protectrice de la liberté religieuse, n’est pas absolue.

Dans un arrêt du 31 juillet 200132, les préceptes de la Charia ont été jugés incompatibles avec la Convention européenne des droits de l’Homme. Celles-ci s’opposent en particulier au pluralisme attendu dans toute société démocratique et ne respectent pas l’évolution des libertés fondamentales.

Mais la question du burkini ne relève pas que des règles coraniques car c’est ici l’existence de la liberté de se vêtir qui est en cause. La Convention ne protège pas directement cette dernière liberté mais y procède par une extension du droit à la vie privée33. En se fondant sur l’article 8 de la Convention, la Cour a eu à connaître de l’arrestation et de la mise en détention provisoire d’un groupe portant dans la rue, un turban et un salvar (saroual). Cette tenue a été jugée par les autorités comme similaire à celle portée par le prophète Mahomet. La Cour va déclarer injustifiée cette mesure en constatant notamment, que cette tenue est portée « par de simples citoyens et non par des représentants de l’État dans l’exercice d’une fonction publique », Si la problématique du burkini était amenée devant le prétoire strasbourgeois, la Cour pourrait conclure à une violation de la liberté religieuse et au non-respect du droit à la vie privée au regard de son actuelle jurisprudence.

L’ordonnance du 26 août 2016 n’est pas surprenante en soi, le Conseil d’État ne pouvait pas omettre de censurer une mesure de police injustifiée et non nécessaire alors que ce moyen était expressément invoqué. A contrario, il aurait été alors délicat de justifier de la légalité du port de vêtements cléricaux sur les plages et, au-delà, dans l’espace public.

Au-delà de l’aspect particulier de l’espèce, propre au burkini, c’est également la question de la neutralité religieuse de l’État qui est posée. En effet, il ne saurait être question d’opérer une discrimination au détriment d’une religion ce qui serait prohibée par l’article 14 de la Convention européenne.

La nécessité d’une intervention du législateur sur cette question a été posée compte tenu du contexte électoral actuel. Au regard des exigences constitutionnelles subséquentes à la liberté personnelle34, une révision constitutionnelle serait probablement requise. Demeurera alors pendante la question de l’inconventionnalité de cette possible loi qui ne pourrait alors, sur un plan théorique, être appliquée ou mise en œuvre35 au risque de réitérer un « malaise dans la Constitution »36.

Le burkini semble donc destiné à ne plus être un sujet d’actualité tel un « roman d’été »

1. Notamment le 13 juin 2016 avec un double meurtre à Magnanville ; le 14 juillet suivant à Nice et le 26 juillet à Saint-Étienne-du-Rouvray. [↩]
2. Cf. Ch. Alonso, « Les contours de l’office du juge référé-liberté durant l’état d’urgence », AJDA, 2016 p. 1303 ; L. Dutheillet de Lamothe, G. Odinet, « L’urgence dans tous ses états », AJDA, 2016 p. 247. Le 19 juillet 2016, les députés ont voté une quatrième prorogation de l’état d’urgence (loi n° 2016-987 prorogeant l’application de la loi n° 55‑385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste). [↩]
3. Article 4.3 de l’arrêté : « Sur l’ensemble des secteurs de la plage de la commune, l’accès à la baignade est interdit, du 15 juin au 15 septembre inclus, à toute personne ne disposant pas d’une tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité, et respectant les règles d’hygiène et de sécurité des baignades adaptées au domaine public maritime. Le port de vêtement, pendant la baignade, ayant une connotation contraire aux principes mentionnés ci-avant est strictement interdit sur les plages de la commune ». [↩]
4. TA Nice ord., 22 août 2016, Association de défense des droits de l’homme et Collectif contre l’islamophobie en France, n° 1603508 et 1603523. [↩]
5. Cette possibilité a été instituée par la loi n° 2016‑483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. [↩]
6. CE, 6 février 2015, Commune de Cournon d’Auvergne, n° 387726 ; CE, Ass, 24 juin 2014, Lambert, n° 375081, 375090 et 375091. [↩]
7. Article L.2221‑1 du code général des collectivités territoriales. [↩]
8. CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec. p. 541. [↩]
9. CE Sect., 18 septembre 1959, Société « les films Lutetia », Rec. p. 693. [↩]
10. « En l’absence de tels risques, l’émotion et les inquiétudes résultant des attentats terroristes, (…) ne sauraient suffire à justifier légalement la mesure d’interdiction contestée ». [↩]
11. Considérant n° 15, TA Nice ord., 22 août 2016 : « la coexistence des religions, qui est un élément constitutif du principe de laïcité, est combattue par le fondamentalisme religieux islamiste qui prône une pratique radicale de la religion, incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française, (…) le port du vêtement dit burkini sur les plages de la commune de Villeneuve-Loubet ne peut être regardé comme constituant une expression appropriée des convictions religieuses ». [↩]
12. CE, 23 janvier 1953, Naud, Rec. p. 32. [↩]
13. TA Bastia ord., 6 septembre 2016, Ligue des droits de l’Homme, n° 1600975. [↩]
14. Article L.521‑1 du code de justice administrative. [↩]
15. Rapprochant ainsi les événements récents du 13 août 2016 et la présence sur une plage de Sisco d’une femme portant un costume de bain. [↩]
16. Ph. Cossalter, « Montrez ce sein que je ne saurais ne pas voir : Tartuffe et le burkini », Revue générale du droit, 28 août 2016, (<http://www.revuegenealedudroit.eu/?p=24250>). [↩]
17. Article 1er de la Constitution du 27 octobre 1946. [↩]
18. Article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958. [↩]
19. A. Pousson, « La liberté de se vêtir n’est pas une liberté fondamentale », D. 2004, p. 176 ; R. Letteron, « Burkini : la jurisprudence s’affine », Liberté, libertés chéries, 23 août 2016 (<http://libertescheries.blogspot.fr/2016/08/burkini-la-jurisprudence-saffine.html>). [↩]
20. Ordonnance du préfet de police Dubois n° 22 du 16 brumaire an IX concernant le travestissement des femmes qui a été considérée comme abrogée implicitement par la Constitution de 1946 (cf. Question écrite n° 692 du 12 juillet 2012 de M. Houpert et réponse ministérielle, (<http://www.senat.fr/questions/base/2012/qSEQ120700692.html>). [↩]
21. Cass. Soc., 19 mai 1998, Société Europe ambulance 45, n° 96‑41.123, Cahiers sociaux du Barreau de Paris, n° 102. [↩]
22. Article L.523‑1 du code de justice administrative. [↩]
23. « Pour sa créatrice australienne, le burkini est un outil d’intégration », Le point, 19 août 2016. [↩]
24. Cour administrative fédérale (BVerwG), 11 septembre 2013, affaire n° 6 C 25.12. ; cf. U. Bick, « Jurisprudence de la cour administrative fédérale d’Allemagne », RFDA, 2015, p. 429. [↩]
25. Cf. « Les décrets anti-burkini : un non-sens bien Français », Courrier International, 31 août 2016, (<http://www.courrierinternational.com/article/vu-des-etats-unis-decrets-antiburkini-un-non-sens-bien-francais.html>). [↩]
26. Celui-ci prohibe toute loi interférant avec le libre exercice des droits religieux. [↩]
27. A. Hardy, « L’ONU condamne à son tour les arrêtés anti-burkini français », Journal du dimanche, 30 août 2016. [↩]
28. L’article 34 de la Convention européenne des droits de l’Homme permet aux individus et organisations non gouvernementales prétendant être victime d’une violation protégée par la Convention, peut saisir la Cour européenne des droits de l’Homme. L’article 35 de cette convention précise que « La Cour ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours internes ». [↩]
29. Cour EDH, 23 février 2010, Arslan c. Turquie, n° 41135/98. [↩]
30. Cour EDH, 26 octobre 2000, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie, n° 30985/96. [↩]
31. Cour EDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce, n° 14307/88, § 41 ; Cour EDH, 6 juillet 2009, Nolan et K. c. Russie, n° 2512/04 ; Cour EDH, 27 décembre 2002, Église métropolitaine de Berrarabie et autres c. Moldavie, n° 45701/99 § 115‑116. [↩]
32. Cour EDH, 31 juillet 2001, Parti de la prospérité c. Turquie, n° 26682/95. [↩]
33. Une jurisprudence s’est établie en droit du travail en ce sens ; Cour EDH, 1er juillet 2014, SAS c. France, n° 43835/11 ; Cf. E. Mazuyer, « Le corps et le droit du travail : objet d’un paradoxe », Revue des droits de l’Homme, Août 2015 (<https://revdh.revues.org/1730.html>). [↩]
34. J. Andriantsimbazovina, « La conception des libertés par le Conseil Constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’Homme », Nouveaux cahiers du Conseil Constitutionnel, juillet 2011 ; R. Haniccote, « Visage caché, œil policier », AJDA, 2016, p. 417. [↩]
35. Notamment, F. Sudre, « A propos du dialogue des juges et du contrôle de conventionnalité », Les dynamiques du droit européen en début de siècle – Études en l’honneur de J.‑C. Gautron, Pédone, 2004, p. 2017 ; Pour une application devant les juridictions administratives : cf. CE, 27 octobre 2000, Vignon, Rec. p. 467 et pour une application devant les juridictions judiciaires : cf. Cass. Crim., 4 septembre 2001, Amaury, Bull. crim., n° 170 ; L. Dutheillet de Lamothe, G. Odinet, « Contrôle de conventionnalité : in concreto veritas ? », AJDA, 2016, p. 1398. [↩]
36. D. de Béchillon, « De quelques incidences du contrôle de la conventionnalité internationale des lois par le juge ordinaire (Malaise dans la Constitution), RFDA, 1998, p. 225. [↩]