À quelques semaines de fêter son dixième anniversaire, le Conseil d’État a réactivé sa jurisprudence Arcelor (CE Ass. 8 fév. 2007, Société Arcelor Atlantique Lorraine et autres, requête numéro 287110, Rec. 55), à propos du principe de précaution, dans son arrêt Confédération paysanne et autres rendu le 3 octobre 2016 (CE, 3 oct. 2016, Confédération paysanne et autres, n°388649, à paraître au Lebon ; AJDA 2016. 1836, obs. Poupeau).

En l’espèce, le juge administratif suprême était saisi d’une requête d’associations de défense de l’environnement qui lui demandaient, notamment, d’annuler la décision implicite de rejet, née du silence gardé par le Premier ministre sur leur demande tendant à l’abrogation de l’article D. 531-2 du code de l’environnement et à l’interdiction de la culture et de la commercialisation des variétés de colza rendues tolérantes aux herbicides, dispositions réglementaires ayant pour objet de transposer les articles 2 et 3 et l’annexe I B de la directive du 12 mars 2001, en tant que ces dispositions excluent du champ d’application des dispositions du même code régissant les organismes génétiquement modifiés les variétés obtenues par mutagénèse. Cette requête était fondée sur l’obligation d’abroger les actes réglementaires illégaux qui s’impose aux autorités investies du pouvoir réglementaire. Celle-ci signifie, selon sa formulation la plus récente par l’article L. 243-2 du Code des relations entre le public et l’administration reflétant sa longue maturation jurisprudentielle et législative (de l’arrêt Despujol (CE Sect. 10 janv. 1930, Sieur Despujol, requête numéro 97263 et 5822, Rec. 30) à l’arrêt Fédération française de gymnastique (CE, 10 octobre 2013, Fédération française de gymnastique, n°359219, Rec. 251), en passant par l’arrêt Compagnie Alitalia (CE Ass. 3 fév. 1989, Compagnie Alitalia, requête numéro 74052, Rec. 44) et la loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit) que « l’administration est tenue d’abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d’objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l’illégalité ait cessé ». Les moyens avancés au soutien de la requête sont nombreux : incompétence du Premier ministre pour adopter les dispositions contestées, procédure irrégulière, violation du protocole de Carthagène, de la directive 2001/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 mars 2001 et de la directive 2002/53/CE du Conseil du 13 juin 2002, appréciation des risques invoqués). L’examen de ceux tirés de la violation des directives ont d’ailleurs permis au Conseil d’État de renvoyer deux questions en interprétation à la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après CJUE), aux fins de savoir si les organismes et variétés obtenues par mutagénèse constituent des organismes et variétés génétiquement modifiés au sens de leurs respectifs articles 2 et 4. Nonobstant leur intérêt, nous nous focaliserons sur celui tiré de la méconnaissance du principe de précaution, garanti par l’article 5 de la Charte de l’environnement, dans la mesure où il donne l’occasion au juge administratif suprême de faire application, pour la première fois positivement, de sa jurisprudence Arcelor. Ce dernier, on le sait, est la seule disposition de la Charte de l’environnement qui s’impose aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs sans appeler de dispositions législatives ou réglementaires en précisant les modalités de mise en œuvre (CE, 19 juill. 2010, Association du quartier « Les Hauts de Choiseul », requête numéro 328687, Rec. 333). Inappliquée depuis 2007, la jurisprudence Arcelor fut néanmoins étendue au contrôle de conventionnalité des lois de transposition des directives communautaires (CE Sect. 10 avr. 2008, Conseil national des barreaux et autres et Conseil des barreaux européens, n°296845 et 296907, Rec. 129). Appliquée pour la première fois dans cet arrêt Confédération paysanne et autres, la jurisprudence Arcelor, relative aux modalités de contrôle de validité des actes réglementaires ayant pour objet de transposer des directives de l’Union européenne, est précisée (I) de même que son particularisme mis en exergue (II).

I. – La précision des modalités de contrôle de validité des actes réglementaires ayant pour objet de transposer des directives de l’Union européenne

Précisée, la jurisprudence Arcelor relative aux modalités de contrôle de validité des actes réglementaires ayant pour objet de transposer des directives de l’Union européenne l’est dans cet arrêt dans la mesure ou si le Conseil d’État les rappelle (A), il les nuance également (B).

A. Des modalités rappelées

En l’espèce, le juge administratif suprême rappelle, pour l’essentiel, les modalités de contrôle de validité des actes réglementaires ayant pour objet de transposer des directives de l’Union européenne établies par l’arrêt Arcelor.

Il rappelle tout d’abord, comme il le fit d’ailleurs en consacrant « l’invocabilité de substitution » des directives communautaires (M. Guyomar, conclusions sur CE Ass. 30 oct. 2009, Mme Perreux, n°298348, Rec. 411), l’obligation constitutionnelle de tran298348sposition des directives qui découle des dispositions de l’article 88-1 de la Constitution selon lesquelles « la République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences ». Pour le Conseil constitutionnel, on le sait, la transposition en droit interne d’une directive communautaire ne résulte pas d’une obligation constitutionnelle, mais d’une « exigence constitutionnelle » (CC, n°2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, Rec. 103). Cependant, pour reprendre une formule utilisée par le doyen Vedel sur un tout autre sujet, il ne faut pas voir là « autre chose que des variations sémantiques sur le même thème sans portée juridique véritable » (G. Vedel, Doctrine et jurisprudence constitutionnelles, RDP. 1989. 16).

Il rappelle également que le contrôle de régularité des actes réglementaires ayant pour objet de transposer les directives de l’Union européenne est appelé à s’exercer à la condition qu’ils assurent « directement » leur transposition. C’est précisément cette condition qui fit défaut et empêcha le Conseil d’État de faire application, pour la première fois, de sa jurisprudence Arcelor dans son arrêt Société Air Algérie rendu le 6 décembre 2012 (CE, 6 déc. 2012, Société Air Algérie, n°347870 et 347871, Rec. 398). En l’espèce, la société requérante soutenait que la directive 2008/101/CE et les actes qui la transposaient méconnaissaient les principes à valeur constitutionnelle du droit de propriété et de la liberté d’entreprendre, au motif que l’inclusion des entreprises du secteur aérien dans le système des quotas d’émission de gaz à effet de serre aurait eu une incidence financière importante sur les compagnies et que les sanctions encourues étaient lourdes, pouvant aller jusqu’à l’interdiction de toute activité dans le ciel de l’Union européenne. Cependant, les motifs d’inconstitutionnalité allégués en l’espèce concernaient non des dispositions réglementaires assurant directement la transposition de la directive de 2008, mais des dispositions réglementaires qui se bornaient à réitérer les dispositions législatives transposant cette directive, mettant ainsi directement en cause la conformité à la Constitution de ces dispositions législatives. Fort logiquement, le juge administratif suprême fit application de sa jurisprudence Confédération française démocratique du travail (CE, 27 oct. 2011, Confédération française démocratique du travail et autres, n°343943, 343973 et 343974, Rec. T. 743 et 1096), qui portait sur l’application des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, en considérant comme inopérant le moyen tiré de l’inconstitutionnalité de ces dispositions. En effet, leur conformité à la Constitution « ne saurait être contestée devant le Conseil d’État, statuant au contentieux, en dehors de la procédure prévue à l’article 61-1 de la Constitution ».

Il rappelle ensuite que le contrôle des règles de compétence et de procédure est exclu de son raisonnement car en effet, les mesures prises par les autorités nationales pour assurer l’application des normes internationales auxquelles la France a adhéré doivent être édictées dans le respect des règles de répartition des compétences en droit interne. Ainsi, dans son arrêt Jonquères d’Oriola rendu le 7 juillet 1978, le Conseil d’État avait annulé un arrêté interministériel pris en l’application d’un accord international au motif que celui-ci avait été pris sans qu’aucune disposition nationale ne prévoit la compétence des ministres (CE Sect. 7 juill. 1978, Jonquères d’Oriola, n°5523, Rec. 300. Voir, s’agissant d’une règle communautaire, CE, 30 juill. 2003, Association « Avenir de la langue française », n°245076, Rec. 347).

Il rappelle enfin qu’il lui appartient, saisi d’un moyen tiré de la méconnaissance d’une disposition ou d’un principe de valeur constitutionnelle de rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit de l’Union européenne qui, eu égard à sa nature et à sa portée, tel qu’il est interprété en l’état actuel de la jurisprudence du juge de l’Union, garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué. Dans l’affirmative, il y a lieu pour le lui, afin de s’assurer de la constitutionnalité du décret, de rechercher si la directive que ce décret transpose est conforme à cette règle ou à ce principe général du droit de l’Union. Il lui revient, en l’absence de difficulté sérieuse, d’écarter le moyen invoqué, ou, dans le cas contraire, de saisir la CJUE d’une question préjudicielle, dans les conditions prévues par l’article 167 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. En revanche, s’il n’existe pas de règle ou de principe général du droit de l’Union garantissant l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué, il lui revient d’examiner directement la constitutionnalité des dispositions réglementaires contestées. Si le mécanisme rappelé s’apparente à « une “communautarisation” partielle du droit constitutionnel français » (M. Guyomar, conclusions sur CE Ass. 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique Lorraine et autres, n°287110, Rec. 73), il s’inscrit dans la logique de la jurisprudence Foto-Frost selon laquelle si les juridictions nationales peuvent examiner la validité d’un acte communautaire, elles sont incompétentes pour constater elles-mêmes leur invalidité (CJCE, 22 oct. 1987, Foto-Frost contre Hauptzollamt Lübeck-Ost., n°C-314/85, Rec. 4199).

Globalement rappelées, les modalités de contrôle de validité des actes réglementaires ayant pour objet de transposer directement des directives de l’Union européenne sont également nuancées.

B. Des modalités nuancées

En l’espèce, le juge administratif suprême nuance, pour certaines d’entre-elles, les modalités de contrôle de validité des actes réglementaires ayant pour objet de transposer directement les directives de l’Union européenne établies par l’arrêt Arcelor.

Tout d’abord, il introduit ses considérations de principe par un intitulé relatif à « l’office du juge », comme il le fait traditionnellement lorsqu’il rappelle ses considérations de principes sur son pouvoir de modulation des effets dans le temps de ses décisions, en application de la jurisprudence Association AC ! et autres (CE Ass. 11 mai 2004, Association AC ! et autres, n°255886, 255887, 255888, 255889, 255890, 255891 et 255892, Rec. 200). Cette référence explicite à l’office du juge administratif atteste de la conscience croissante que ce dernier a de son office mais également de l’importance du contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires de transposition des directives de l’Union européenne au cœur de ce dernier.

Ensuite, ce n’est plus le seul contrôle de constitutionnalité mais également le contrôle de légalité des actes réglementaires assurant directement la transposition des directives qui est appelé à s’exercer. Cette précision permet au Conseil d’État d’écarter l’idée selon laquelle le régime contentieux des décrets de transposition des directives de l’Union européenne, parce que pris en vertu de l’article 37 de la Constitution, serait déterminé directement et exclusivement par la Constitution. Cependant, comme l’a démontré le doyen Favoreu, « le règlement n’est nulle part à l’abri de la loi » (L. Favoreu, Les règlements autonomes n’existent pas, RFDA. 1987. 878).

Enfin, est substituée à la condition relative au caractère précis et inconditionnel des dispositions de la directive transposée par l’acte réglementaire contesté, forgée par la Cour de justice des communautés européennes dans son arrêt Ratti (CJCE, 5 avr. 1979, Ministère public contre Tulio Ratti, n°C-148/78, Rec. 1629), l’exigence selon laquelle le contenu de ces actes découle nécessairement des obligations prévues par les directives, sans que le pouvoir réglementaire ne dispose de pouvoir d’appréciation. Probablement influencée par son voisin au Palais-Royal qui fait référence, dans le contentieux de la question prioritaire de constitutionnalité (ci-après QPC), aux dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive, la modification ne semble, néanmoins, pas substantielle. En effet, la capacité du contenu de l’acte réglementaire de transposition à découler nécessairement aux obligations prévues par la directive gravite autour du caractère précis des dispositions de cette dernière et que l’inexistence d’un quelconque pouvoir d’appréciation pour le pouvoir réglementaire s’apparente à son caractère inconditionnel.

Si, en l’espèce, certaines des modalités du contrôle de validité des actes réglementaires ayant pour objet de transposer directement les directives de l’Union européenne sont nuancées, ces nuances sont d’ordre purement formel et ne modifient en rien la teneur de la jurisprudence Arcelor, marquée par son particularisme.

II. – Une jurisprudence particulière plaçant le juge administratif au cœur d’un « dialogue des juges »

Particulière, la jurisprudence Arcelor l’est quant à son application, qui consiste en la recherche d’un principe équivalent et d’une difficulté sérieuse et qui conduit le juge administratif à interagir avec le juge de l’Union européenne (A). Elle l’est également quant à sa situation, eu égard à ses rapports avec les modalités de contrôle de constitutionnalité des lois de transposition des directives de l’Union européenne exercé par le Conseil constitutionnel (B). Autrement dit, et pour reprendre l’expression du président Genevois, elle place le juge administratif au cœur d’un « dialogue des juges » (B. Genevois, conclusions sur CE Ass. 22 déc. 1978, Ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit, requête numéro 11604, D. 1979. 161).

A. Une jurisprudence à l’application particulière impliquant un dialogue nécessaire entre le juge administratif et le juge de l’Union européenne

En l’espèce, afin d’appliquer sa jurisprudence Arcelor, le juge administratif suprême a, en premier lieu, recherché s’il existait une règle ou un principe général du droit de l’Union européenne qui, eu égard à sa nature et à sa portée, tel qu’il était interprété en l’état actuel de la jurisprudence du juge de l’Union, garantissait par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué.

Tel fut déjà le cas dans l’arrêt Arcelor ou le Conseil d’État considéra que le principe d’égalité, dont l’application revêt valeur constitutionnelle, constituait un principe général du droit communautaire et qu’il ressortait de l’état d’alors de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes que la méconnaissance de ce principe pouvait notamment résulter de ce que des situations comparables étaient traitées de manière différente, à moins qu’une telle différence de traitement fut objectivement justifiée.

Tel est également le cas ici. En effet, le principe de précaution est garanti par les stipulations de l’article 191 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, selon lesquelles « la politique de l’Union dans le domaine de l’environnement vise un niveau de protection élevé, en tenant compte de la diversité des situations dans les différentes régions de l’Union » et qu’« elle est fondée » notamment « sur les principes de précaution et d’action préventive ». Le juge administratif suprême considère qu’en l’état actuel de la jurisprudence du juge de l’Union (CJCE, 5 mai 1998, National Farmers’, n°C-157/96, Rec. 2236 ; CJCE, 5 mai 1998, Royaume-Uni c. Commission, n°C-180/96, Rec. 2265 et CJUE, 28 janvier 2010, Commission c. France, n°C-333/08, Rec. 757), il découle du principe de précaution consacré par les stipulations précitées que, lorsque des incertitudes subsistent sur l’existence ou la portée de risques, des mesures de protection peuvent être prises sans attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées. Une application correcte de ce principe présuppose l’identification des conséquences potentiellement négatives d’un produit et une évaluation complète du risque fondée sur les données scientifiques les plus fiables et les résultats les plus récents de la recherche internationale. Lorsqu’il s’avère impossible de déterminer avec certitude l’existence ou la portée du risque allégué en raison de la nature insuffisante, non concluante ou imprécise des résultats des études menées, mais que la probabilité d’un dommage réel persiste dans l’hypothèse où le risque se réaliserait, le principe de précaution justifie l’adoption de mesures restrictives.

Si le principe de valeur constitutionnelle de précaution bénéficie d’une protection équivalente dans l’ordre juridique de l’Union, une difficulté sérieuse se pose, en second lieu, quant à l’interprétation et l’appréciation de validité de la directive transposée. Ici, la situation diffère de celle de l’arrêt Arcelor ou seule une difficulté sérieuse existait quant à l’appréciation de validité de la directive transposée, celle qui consistait à savoir si la différence de traitement instituée par la directive était objectivement justifiée. En l’espèce c’est à la fois l’appréciation de validité de la directive transposée mais également et préalablement son interprétation qui soulève une difficulté sérieuse. En effet, l’interprétation de la directive transposée se heurte au fait de savoir si le contenu des actes réglementaires découle nécessairement des obligations prévues par les directives, sans que le pouvoir réglementaire ne dispose de pouvoir d’appréciation, le Conseil d’État s’interrogeant sur le fait de savoir si les articles 2 et 3 et l’annexe I B de la directive du 12 mars 2001 constituent des mesures d’harmonisation complète ou si les Etats membres disposaient, pour leur transposition, d’une marge d’appréciation pour définir le régime susceptible d’être appliqué aux organismes obtenus par mutagénèse.

C’est la raison pour laquelle le juge administratif suprême renvoie deux questions supplémentaires à la CJUE, respectivement relatives à l’interprétation et à l’appréciation de validité de la directive du 12 mars 2001. L’office du juge du règlement est donc suspendu à la réponse de la CJUE sur cette double question. Dans l’affaire Arcelor, le Conseil d’État avait dû attendre l’arrêt de la Cour de justice, par laquelle celle-ci lui répondit en estimant que la directive transposée n’était pas incompatible avec le droit communautaire (CJCE, 16 déc. 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine, n°C-127/07, Rec. 9895), chose dont le juge administratif suprême avait dû tirer les conséquences en écartant le moyen invoqué (CE, 3 juin 2009, Société Arcelor Atlantique Lorraine et autres, n°287110, Rec. 214).

B. Une jurisprudence à la situation particulière appelant un dialogue souhaitable entre le juge administratif et le juge constitutionnel

En l’espèce, l’application particulière de la jurisprudence Arcelor nous donne l’occasion de nous interroger sur la situation particulière dans laquelle se trouve le contrôle de régularité des actes réglementaires ayant pour objet de transposer directement les directives de l’Union européenne par rapport au contrôle de constitutionnalité des lois ayant le même objet, exercé par le Conseil constitutionnel.

Le contrôle de régularité des actes juridiques ayant pour objet de transposer les directives de l’Union européenne est alternativement exercé par les deux juridictions du Palais-Royal, selon que ce soit un décret ou une loi qui ait pour objet de transposer ladite directive, en fonction de son domaine d’intervention et de la répartition des compétences opérée aux articles 34 et 37 de la Constitution.

Aux termes de sa jurisprudence Droit d’auteur, il appartient au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l’article 61 de la Constitution d’une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence. Toutefois, le contrôle qu’il exerce à cet effet est soumis à une double limite. En premier lieu, que la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre « d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti » (CC, n°2006-540 DC, 27 juill. 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, Rec. 92). En second lieu, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l’article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l’article 234 du traité instituant la Communauté européenne. Il ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l’article 88-1 de la Constitution qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer. Ainsi, pour la première fois, il censura les dispositions tarifaires de la loi relative au secteur de l’énergie méconnaissant manifestement l’objectif d’ouverture des marchés concurrentiels de l’électricité et du gaz naturel fixé par les directive transposées (CC, n°2006-543 DC, 30 déc. 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, Rec. 120). Si le respect de l’exigence constitutionnelle de transposition des directives ne relève pas des « droits et libertés que la Constitution garantit » et ne saurait, par suite, être invoqué dans le cadre d’une QPC (CC, n°2010-605 DC, 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, Rec. 78), cette jurisprudence a été transposée à ce contentieux. Dans ce cadre, le juge constitutionnel vérifie que les dispositions législatives se bornant à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises de la directive ne mettent en cause aucune règle ni aucun principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France et juge qu’il n’y a pas lieu pour lui de statuer sur la QPC (CC, n°2010-79 QPC, 17 déc. 2010, M. Kamel D., Rec. 406).

Les jurisprudences Arcelor et Droit d’auteur convergent dans la mesure où elles permettent le contrôle de constitutionnalité des actes de transposition au regard d’un principe constitutionnel qui n’existerait pas dans l’ordre juridique de l’Union et qui constituerait à cet égard une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France. Sont évoqués principalement à ce titre le principe de laïcité et la définition du corps électoral politique, respectivement consacrés aux articles 1 et 3 de la Constitution. Néanmoins, elles divergent dans la mesure ou dans un cas, le contrôle de constitutionnalité de l’acte de transposition de la directive sera indirectement effectué au prisme de l’européanité de la directive transposée tandis que dans l’autre, il sera limité à un contrôle de constitutionnalité manifeste par rapport à l’article 88-1 de la Constitution, un contrôle de l’erreur manifeste de transposition. Il s’ensuit une forme d’abandon du contrôle de constitutionnalité, malgré la compensation résultant du contrôle que la CJUE est à même d’exercer à l’échelle de l’ensemble de l’Union pour apprécier la validité de la directive. Avec l’entrée en vigueur de la QPC, l’argument tiré de l’impossibilité pour le Conseil constitutionnel de saisir la CJUE perd pourtant de sa vigueur. En effet, avec elle, le Conseil a procédé à son premier renvoi préjudiciel, à propos du mandat d’arrêt européen (CC, n°2013-314P QPC, 4 avril 2013, M. Jérémy F., Rec. 523). Cette nouvelle possibilité ouverte au juge constitutionnel augure peut-être d’une harmonisation des modalités de contrôle de régularité des actes de transposition des directives de l’Union européenne, et d’une « arcelorisation » du contentieux constitutionnel des lois.