« Un sieur Mogambury, ancien écrivain auxiliaire, de la direction de l’intérieur des établissements français de l’Inde, s’est adressé au sous-secrétaire d’Etat des colonies à l’effet d’obtenir une pension de retraite. Le sous-secrétaire d’Etat a, par décision du 22 décembre 1890, rejeté sa demande. Le sieur Mogambury se pourvoit devant vous contre cette décision. Si vous admettez que le sous-secrétaire d’Etat a des pouvoirs propres en cette matière et qu’il peut statuer aux lieu et place du ministre, vous devrez examiner sa décision au fond et vous serez, pensons-nous, amenés à rejeter la demande comme non justifiée. Si au contraire, vous pensez que le sous-secrétaire d’Etat n’a pas de pouvoirs propres, que le ministre seul avait le droit de statuer, la décision attaquée n’a aucune valeur par elle-même, ce n’est qu’un acte d’instruction qui ne peut porter atteinte aux droits du réclamant et ne l’empêche pas de se pourvoir auprès du ministre compétent. Dès lors, la requête dirigée contre un acte qui ne serait pas une décision proprement dite, devrait être écartée comme non recevable.

« Nous sommes donc conduits à rechercher quels sont les pouvoirs des sous-secrétaires d’Etat en général et spécialement du sous-secrétaire d’Etat aux colonies. Les attributions de ce dernier ont été réglées par un décret du 19 mars 1889 ; mais quelle est la portée de ce décret, quelle en est la légalité, quelle en est la constitutionnalité ?

« Une interpellation a été adressée à ce sujet au Sénat dans la séance du 20 juin 1892 par l’honorable M. Trarieux ; pour défendre le décret du 19 mars 1889, le président du conseil, M. Loubet, a invoqué la jurispru­dence du Conseil d’Etat statuant au contentieux et le Sénat a voté l’ordre du jour pur et simple sur l’interpellation. Mais ni les arrêts cités au Sénat, ni ceux que nous avons relevés dans votre jurisprudence, ni les expli­cations échangées à la tribune parlementaire ne nous ont paru faire une complète lumière sur la question que vous êtes appelés à résoudre, le mo­ment nous semble opportun pour l’examiner dans son ensemble et pour chercher s’il n’est pas possible d’arriver à une solution nette, aussi dési­rable pour le gouvernement que pour les justiciables.

« Si la situation juridique des sous-secrétaires d’Etat n’est pas définie d’une manière précise, si la légalité de leurs attributions est contestée, cette incertitude ne tient-elle pas à la façon toute particulière dont ce rouage important de notre administration s’est introduit dans nos institutions ? Ni la Constitution, ni aucun texte législatif n’en ont prévu l’existence, et cette absence de textes choque singulièrement nos idées et les habitudes juridiques de notre esprit. En Angleterre, pays de tradition et de droit coutumier, une semblable lacune ne serait pas de nature à préoccuper les juristes. Vous savez, en effet, que le régime parlementaire, dans le pays où il a pris naissance, n’est pas issu de la loi et repose tout entier sur la tradition : au moyen âge, les affaires administratives étaient traitées par le roi d’Angleterre en son conseil privé, et ce conseil était formé de digni­taires en nombre considérable ; peu à peu, l’habitude s’introduisit de lais­ser quelques-uns des membres du conseil privé, les plus influents et les plus compétents, s’occuper plus  spécialement de ces affaires avec le roi qui les retenait dans son cabinet ; bientôt, le Parlement songea à peser sur le choix de ces conseillers royaux au moyen de ses votes, surtout en matière financière ; le roi fut conduit à prendre les membres du « cabi­net » dans le Parlement, puis dans la majorité du Parlement, et, à rendre de la sorte peu à peu ces membres responsables devant les Chambres.

« C’est ainsi que naquit avec le « cabinet », la responsabilité ministé­rielle, sans qu’aucune loi ait jamais sanctionné l’existence des ministres responsables, les textes législatifs ne connaissant, aujourd’hui encore, que le conseil privé dont le rôle s’est progressivement effacé, à mesure que l’autorité des ministres parlementaires allait grandissant.

« En France, nous sommes un pays de droit écrit : les nouveaux ve­nus à la vie politique doivent produire leur acte d’état civil, et nous n’admettrions pas qu’on puisse dire : « J’existe, donc je suis ». Aussi, exigeons-nous non seulement qu’il y ait des textes, mais la plupart du temps que ces textes soient législatifs. En ce qui concerne les ministres, leur situation est réglée par la Constitution elle-même, qui pose le double principe de la responsabilité parlementaire et du contre-seing. Il n’en est pas de même pour les sous-secrétaires d’Etat. La loi du 30 novembre 1875, art.8, sur l’élection des députés, constate incidemment leur existence à l’occasion des exceptions aux incompatibilités parlementaires, mais aucun texte législatif ne définit leur situation légale.

« C’est une ordonnance du 9 mai 1816 qui a introduit pour la première fois en France l’institution des sous-secrétaires : il en fut créé trois dans cette année, à l’intérieur, à la justice et aux finances ; en 1817, il en était créé un à la guerre.

Les sous-secrétaires d’Etat eurent une existence intermittente sous la monarchie, cessèrent d’exister sous l’empire et ne reparurent qu’après 1870. Il y en eut quatre en 1873, et lors du « grand ministère », des décrets du 14 novembre 1881 portèrent un moment leur jusqu’à sept. Cependant aucune loi organique ne venait réglementer leurs attributions, définies lors de leur création, tantôt par décrets (finances en 1877 et 1882, guerre en 1883, colonies en 1889), tantôt par de simples arrêtés ministériels (colonies avant 1889). Ces attributions va­riaient d’ailleurs considérablement suivant les circonstances, et cela se comprend aisément : il est en effet logique que le degré d’autonomie des sous-secrétariats d’Etat ne soit pas le même lorsqu’il s’agit d’une portion d’une administration dont l’unité ne peut être atteinte (la guerre par exemple), ou, au contraire, d’un service distinct qui peut sans inconvénient être rattaché à un ministère ou à un autre (comme les cultes, les postes, les colonies).

« Les diverses circonstances que nous venons d’indiquer, absence de lois organiques, variété des pouvoirs conférés aux sous-secrétaires d’Etat, nature différente des textes qui s’en sont occupés – suffisent à expliquer les difficultés que la jurisprudence a rencontrées jusqu’ici et les hésitations qu’elle a manifestées lorsqu’il s’est agi de déterminer si les attributions ministérielles pouvaient être déléguées aux sous-secrétaires d’Etat.

« Nous nous proposons, messieurs, d’examiner successivement deux questions.

« 1° Qu’est-ce, d’une manière générale, que la délégation des attribu­tions des fonctionnaires publics ? Par qui peut-elle être faite ? Quels sont les pouvoirs qui peuvent être délégués ? Quelles sont, en un mot, les conditions et les limites du droit de délégation ?

« 2° Au point de vue spécial des pensions, quels sont les pouvoirs du sous-secrétaire d’Etat des colonies, depuis le décret du 19 mars 1889 ?

I. « Le droit de délégation n’est autre chose que le droit de conférer certaines attributions à un fonctionnaire autre que celui qui en est le titulaire, ce dernier conservant le contrôle supérieur et la responsabilité des actes de son délégué : cela revient donc à une modification dans la
répartitions des fonctions publiques. Or, le droit de répartir les attributions des agents administratifs nous parait être de l’essence du pouvoir du chef de l’Etat, sauf en ce qui concerne ses attributions propres, fixés par la Constitution ou la loi, et dont il n’a pas le droit de se décharger de sa propre autorité. Ce droit supérieur du chef de l’Etat découle pour nous du droit qu’il a de répartir les fonctions et les services publics entre les divers ministères. C’est, en effet, le président de la République qui décide que telle ou telle branche de l’administration dépendra de tel ou tel ministère, et ce sont des décrets qui ont successivement rattaché à des ministères différents les cultes, les colonies, les postes.

« Le droit du chef de l’Etat est encore plus considérable : c’est lui qui crée les ministères nouveaux. Vous savez qu’en 1791 et sous la Constitution de 1848 les ministères étaient créés par le législateur : mais, sauf à ces deux époques, le pouvoir exécutif a toujours été libre dans la création des ministères sauf ratification par le Parlement au point de vue purement budgétaire. La question fut discutée à nouveau à la suite des décrets du 14 novembre 1881 qui, sous la présidence du Conseil de Gambetta, créèrent d’un coup trois ministères (agriculture, postes et arts) et la « prérogative du président de la République » fut reconnue par ceux-là mêmes qui, en fait trouvaient préférable de procéder par mesure législative (Chambre des députés, séance du 8 décembre 1881). Si le président de la République a le droit de créer des ministères et de modifier la compo­sition de leurs divers services, comment lui refuser le droit de répartir les fonctions entre les divers agents, de déléguer les fonctions d’un agent à un autre, ou d’autoriser le titulaire à effectuer dans certains cas cette délégation ?

« Nous estimons donc que si les fonctionnaires n’ont pas le droit de déléguer eux-mêmes les fonctions dont ils sont investis, et si, par conséquent, la délégation faite par les ministres aux sous-secrétaires d’Etat, en l’absence d’une autorisation du chef de l’Etat, est d’une légalité contestable, il appartient au président de la République d’effectuer lui- même cette délégation aux sous-secrétaires d’Etat d’une partie des attributions ministérielles par voie de simple décret.

« Est-ce à dire qu’il n’existe aucune limite au droit de délégation exercé par le chef de l’Etat ? Nous n’aurions garde d’aller jusque-là.

« La prérogative du président de la République trouve tout d’abord une limite naturelle dans la Constitution : elle ne peut porter atteinte ni à la responsabilité ministérielle ni à la règle du contre-seing. D’après la loi constitutionnelle du 25 février 1875, les ministres seuls sont responsables devant le Parlement, et tout acte du président de la République doit être contresigné par un ministre.

« La délégation faite à un sous-secrétaire d’Etat ne pourrait donc avoir pour effet ni de substituer sa responsabilité à celle d’un ministre ni de lui permettre de contresigner un acte du chef de l’Etat. Le ministre doit toujours rester responsable des actes de tous les agents de son administra­tion, et notamment de ceux pour lesquels un pouvoir propre aura été délégué au sous-secrétaire d’Etat ; cette responsabilité doit donc demeurer pleine et entière, qu’il y ait ou qu’il n’y ait pas de délégation.

« De même, la signature ministérielle peut seule être mise au bas d’un décret du président de la République, parce que cette signature, en couvrant le chef de l’Etat irresponsable, engage la responsabilité ministérielle.

« La faculté de délégation réservée au président de la République pourra encore, en dehors des règles constitutionnelles, être limitée par des lois ordinaires, lorsque ces lois auront entendu effectuer elles-mêmes une répartition ou une délégation d’attributions et s’opposer, en conséquence, à toute initiative du pouvoir exécutif. Si, en effet, la loi effectue elle- même la répartition des fonctions entre diverses autorités, ce serait aller contre le vœu du législateur que de modifier cette répartition et de déléguer les pouvoirs de ces autorités de l’une à l’autre ; de même si le législateur a établi lui-même des règles relatives à la délégation des fonctions, ces dispositions feront obstacle à ce que le pouvoir exécutif règle cette délégation dans d’autres conditions. La prohibition de délégation pourra donc résulter explicitement ou implicitement de certains textes législatifs ; et il pourra y avoir là, le cas échéant, matière à controverse et à interprétation.

« Mais en dehors de ces restrictions, le droit de délégation du pouvoir exécutif nous paraît absolu : le délégué est, à l’égard des agents de l’administration un « fondé de pouvoir » légal établi par le chef suprême de l’administration. Lors donc qu’une loi dit « le ministre » il faut lire « le ministre ou son délégué régulier », de même que dans la loi du 10 août 1871 sur l’organisation départementale, les mots « le préfet » doivent être entendus en ce sens : « le préfet ou son délégué régulier secrétaire général ou conseiller de préfecture ». Tel nous paraît être le droit commun, et n’y a d’exception à ce principe que si une loi révèle manifestement, de la part du législateur, l’intention de s’opposer dans un cas spécial à ce droit de délégation qui est un attribut direct du chef de l’Etat.

« Vous citerons-nous, Messieurs, les nombreux cas de répartition ou de délégation d’attribution effectuée par le pouvoir exécutif ?

« En ce qui concerne les préfets, auxquels nous faisions allusion à l’ins­tant, la délégation aux secrétaires généraux de préfecture n’est prévue que par des ordonnances ou des décrets. La loi du 28 pluviôse an 8 ne con­fiait aux secrétaires généraux que la garde des papiers et la signature des expéditions. C’est l’ordonnance du 29 mars 1821 qui autorise le préfet à déléguer, en cas d’absence, ses fonctions au secrétaire général. C’est le décret du 29 décembre 1884 qui dispose que les secrétaires généraux pour­ront, par délégation et sous la direction des préfets, être chargés d’une partie de l’administration départementale. La validité de ces délégations n’a jamais été contestée, et elle a été reconnue à plusieurs reprises par le Conseil d’Etat (30 mai 1884, Paignon, p. 454 ; — 1er mai 1885, Larose, p.479).

« Il en est de même pour les ministres : le décret du 31 mai 1838, art.39, et le décret du 31 mai 1862, art. 62, les autorisent à déléguer une de leurs attributions les plus importantes, le droit de liquider les dettes de l’Etat.

Le décret du 9 novembre 1853, art. 29, interprète l’art. 19 de la loi du 9 juin 1853, qui dispose que les fonctionnaires sont mis à la retraite par le ministre, en ce sens que l’admission à la retraite est prononcée par l’au­torité qui, aux termes des règlements, a qualité pour prononcer sa révo­cation. Objectera-t-on que le décret du 9 novembre 1853 est un règlement d’administration publique rendu par délégation spéciale du législateur ? Nous répondrons que l’art. 19 de la loi du 9 juin ne rentrait pas dans les articles pour lesquels elle avait donné délégation au règlement d’administration publique ; sur ce point donc le règlement du 9 novembre n’avait que la valeur d’un décret simple, et cependant ce décret a pu transporter aux mains de simples chefs de service le pouvoir de mise à la retraite qui, d’après la loi, était exercé par le ministre : votre jurisprudence a reconnu la légalité d’un pareil transfert d’attributions (Conseil d’Etat, 4 avril 1879, Houlié, p. 295).

« Par application de ces principes, nous pensons qu’un décret simple peut déléguer aux sous-secrétaires d’Etat les attributions des ministres, et lorsque cette délégation a été ainsi faite, nous considérons que le sous-secrétaire d’Etat a la plénitude de ces attributions, sous les réserves précédemment faites relativement aux règles constitutionnelles de la responsabilité ministérielle et du contreseing et aux lois spéciales dont nous avons parlé.

« Nous vous demandons, pour terminer cette partie de nos observa­tions, la permission de vous montrer, par deux citations, que notre thèse peut invoquer en sa faveur des autorités considérables dans la science du droit administratif. « Un ministre », dit M. Laferrière dans son Traité de
la juridiction administrative, « peut, de sa propre autorité, déléguer à ses « chefs de service la signature de correspondances, de pièces de comptabilité, d’instructions adressées aux agents de service ; mais il ne saurait leur déléguer le droit de prendre des arrêtés ou autres décisions sans y être autorisé par une disposition de loi ou de décret », et M. Boulatignier (Dictionnaire d’administration de Blanche v° Administration) s’exprime en ces termes : « Les sous-secrétaires d’Etat peuvent recevoir des ministres la délégation d’une portion de leur autorité. Lorsqu’une semblable délégation a été faite, le Conseil d’Etat admet que les sous-secrétaires d’Etat sont complètement substitués aux ministres en ce qui concerne les services dont la direction leur a été abandonnée. Dès lors, si pour l’exécution de ce service ils font un acte dont un citoyen croit avoir à se plaindre, et que la matière soit contentieuse, ce n’est pas devant le ministre, mais directement au Conseil d’Etat qu’il faut s’adresser pour obtenir la réformation de l’acte. »

II. « Nous avons essayé de vous démontrer, Messieurs, la légalité du décret du 19 mars 1889 portant délégation au sous-secrétaire d’Etat des colo­nies d’une partie des attributions ministérielles. Nous devons maintenant rechercher sa portée en ce qui concerne les pensions.

« Vous savez que la concession d’une pension ne peut se faire que par décret, tandis que le ministre a qualité pour rejeter les demandes de pension.

« Le décret du 19 mars 1839, en déléguant au sous-secrétaire d’Etat les pouvoirs du ministre pour tous les actes autres que ceux soumis à la signature du président de la République, a-t-il entendu exclure de la délégation toute la matière des pensions, parce qu’en cas de concession un décret est nécessaire et que le décret ne peut être contresigné que par un ministre ; ce texte s’oppose-t-il, dès lors, à ce que, dans le cas où le mi­nistre refuse la pension et statue seul sans décret, le sous-secrétaire d’Etat puisse statuer à sa place ? Nous ne le pensons pas ; le décret du 19 mars 1889 ne réserve la compétence exclusive du ministre que pour les actes soumis à la signature du président de la République, et, ce faisant, il se borne à rappeler la règle constitutionnelle du contreseing ministériel, qui conserverait toute sa valeur, même si le décret ne l’avait pas men­tionnée ; il ne vise donc que la pièce présentée à la signature du chef de l’Etat, c’est-à-dire le projet de décret. Si l’administration ne propose pas d’accorder la pension, il n’y a rien à faire signer par le président de la République ; il n’y a dès lors pas de contreseing ministériel obligatoire, il n’y a qu’une instruction qui aboutit au ministre, lequel rejette la de­mande de pension, et rien n’empêche que cette instruction, comme la dé­cision de rejet, soient déléguées au sous-secrétaire d’Etat.

C’est un cas très fréquent en droit administratif que celui où le ministre a qualité pour rejeter une demande qui lui est adressée, et n’est tenu de provoquer un décret que s’il est d’avis de donner à cette demande une suite favorable. La circonstance qu’il faudra un décret dans certains cas et qu’alors le ministre pourra seul le contresigner, ne saurait empêcher la délégation de ses attributions dans les autres cas où, le décret n’étant pas nécessaire, le ministre a un pouvoir propre.

« Cette règle nous paraît s’appliquer tout particulièrement aux décisions sur les demandes de pensions. Il y a, en matière de pensions civiles, trois opérations distinctes : la mise à la retraite, la liquidation, la con­cession. Nous avons vu que la mise à la retraite qui, d’après la loi du 9 juin 1853, devait être faite par le ministre, avait été régulièrement déléguée par le décret du 9 novembre 1853 aux chefs de service qui ont le pouvoir de révocation. Restent la liquidation et la concession : la concession se fait par décret (art. 24 de la loi du 9 juin 1853) ; la liquidation (c’est-à-dire l’instruction, l’arrêté de compte, et le refus de pension), appartient au ministre.

« C’est qu’en effet, dans un cas, les intérêts du Trésor ne sont pas engagés ; dans l’autre, au contraire, il s’agit de créer un titre permanent de la Dette publique et cette création ne peut se faire que par un décret, rendu sur la signature du ministre compétent et du ministre des finances.

« Pour les pensions militaires et de la marine les concessions, de la pen­sion et l’inscription au Grand-Livre se font par deux décrets successifs contresignés l’un et l’autre par le ministre compétent, l’autre par le mi­nistre des finances ; mais ce n’en est pas moins le ministre de la guerre ou de la marine qui seul est chargé de l’instruction, de la liquidation, et qui a qualité pour prononcer lui-même le rejet de la demande de pension (loi du 18 avril  1831, ordonnance du 26 janvier 1832, loi du 7 avril 1833).

« Si la signature du chef de l’Etat est nécessaire pour la concession de la pension, c’est parce que cette concession confère au titulaire un droit permanent à l’ordre du Trésor et entraîne la création d’un titre de la Dette publique (loi du 25 mars 1817, art. 22 et 26).

« Nous croyons donc qu’on peut dire qu’il y a ici deux matières différentes : la matière de la liquidation de pension qui est d’essence ministérielle et où la délégation au sous-secrétaire d’Etat est possible, et la matière de la concession, où un décret est nécessaire, ce qui exclut tonte délégation.

« En résumé, Messieurs, nous estimons que la délégation des attributions ministérielles au sous-secrétaire d’Etat, faite par le décret du 19 mars 1889 est légale, et qu’elle emporte, notamment pour le sous-secrétaire d’Etat, le droit de statuer sur les demandes de pension, toutes les fois que l’instruction n’aboutit pas à un décret de concession. Cette solution nous parait juridique : nous ajoutons qu’elle est conforme au vœu du gouver­nement et du Parlement, à la pratique administrative et à celle de la sec­tion des finances du Conseil d’Etat. Elle offre enfin l’avantage de four­nir un critérium sûr pour la délimitation des pouvoirs du sous-secrétaire d’Etat aux colonies et de faciliter la marche des affaires en simplifiant la procédure.

« Nous concluons, par ces motifs, à ce que le Conseil d’Etat, reconnaissant la recevabilité du pourvoi, le rejette par des moyens tirés de l’examen du fond. »