Depuis le 18 mai 2018, l’arrêt Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT (CFDT Finances) fait couler beaucoup d’encre quant à la limitation dans le temps de l’invocation des vices de forme et de procédure affectant les actes réglementaires qui en résulte (CE Ass. 18 mai 2018, n° 414583, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT (CFDT Finances), Rec. 187). En effet, dans cet arrêt, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État a considéré que si, après l’expiration du délai de recours contentieux, non seulement dans le cadre d’une contestation formée par voie d’exception à l’appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure prise pour l’application de l’acte réglementaire ou dont ce dernier constitue la base légale, mais également sous la forme d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision refusant d’abroger l’acte réglementaire, la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n’en va pas de même des conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux.

Ce faisant, le juge administratif suprême, a, non seulement limité dans le temps l’invocation des vices de forme et de procédure affectant les actes réglementaires, mais également établi, en filigrane et ce pour la première fois, un lien explicite entre le recours pour excès de pouvoir, ses cas d’ouverture et le fait qu’il soit dirigé contre les actes réglementaires. Cette première justifie, selon nous, de proposer un point de vue renouvelé sur la théorie des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir, dans l’hypothèse particulière ou celui-ci est dirigé contre les actes réglementaires.

À première vue, le recours pour excès de pouvoir, « recours qui est ouvert, même sans texte contre tout acte administratif, et qui a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité » (CE Ass. 17 fév. 1950, n° 86949, Ministre de l’Agriculture contre dame Lamotte, Rec. 111 ; RDP 1951. 478, concl. Delvolvé, note Waline ; GAJA, 21e éd., Dalloz, 2017, p. 362, obs. ; GADLF, 1e éd., Dalloz, 2017, p. 431, obs. Dupré de Boulois), est une voie de droit unitaire. En effet, en apparence, l’effet et l’objet du recours pour excès de pouvoir semblent homogènes : assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité par tout acte administratif. En réalité, ils sont profondément divers.

La diversité de l’effet du recours pour excès de pouvoir signifie que la légalité qu’il a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, n’est pas une et indivisible, mais plurielle et séparable. Il n’existe pas un mais des moyens d’annulation des actes administratifs, des vices susceptibles d’affecter leur légalité, communément qualifiés de « cas d’ouverture » du recours pour excès de pouvoir, entendus comme les « diverses manifestations caractérisées de l’excès de pouvoir, constituant vices de l’acte » (M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, L. Larose, 1900-1901, p. 308). Depuis le Second Empire, époque où la distinction des contentieux n’en est pourtant qu’à sa genèse, jurisprudence, doctrine organique et doctrine universitaire (Aucoc, Laferrière, Bonnard, Gazier, pour ne citer que les principaux), ont progressivement construit la théorie des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir, apportant chacun leur pierre à l’édifice. En perpétuelle construction, cette « Sagrada Família » du droit administratif s’articule, en l’état actuel des choses et si l’on se fie à la catégorie relative à la « validité des actes administratifs » créé par le Recueil Lebon depuis 1947 (Rec. 519), autour des vices relatifs à la « compétence », à la « forme » et à la « procédure », à la « violation directe de la règle de droit », et des vices relatifs aux « motifs », parmi lesquels l’« erreur de fait », l’« erreur de droit »,  l’« erreur manifeste », la « qualification erronée », le « détournement de pouvoir » et le « détournement de procédure ».

La diversité de l’objet du recours pour excès de pouvoir signifie, quant à elle, que les actes administratifs contre lequel il est dirigé sont, non seulement les actes non réglementaires, les actes individuels et les « décisions d’espèce » (I. Poirot-Mazères, « Les décisions d’espèce », in : RDP 1992. 443), mais également les actes réglementaires. Si, à l’origine, « l’immunité juridictionnelle des actes réglementaires s’impose comme une évidence » (F. Blancpain, La formation historique de la théorie de l’acte administratif unilatéral, thèse, Paris 2, 1979, dactyl., p. 246) – le Conseil d’État considérant initialement que des requérants n’étaient pas recevables à poursuivre l’annulation par voie contentieuse d’un acte réglementaire (CE, 10 mars 1807, Commune de Lamarck, Roche et Lebon, t. 1, p. 62) – il finit par l’admettre, relativement rapidement, au prix d’un revirement de jurisprudence (CE, 22 mars 1833, n°9660, Dailly et cons. c. la direction des postes, Rec. 174). À partir de cette date, le recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires a progressivement été étendu à l’ensemble des actes de portée générale de l’administration. Peu à peu, la doctrine administrativiste, tant organique qu’universitaire, a mis en évidence la particularité des recours pour excès de pouvoir dirigés contre les actes réglementaires par rapport à ceux dirigés contre des actes non réglementaires, en particulier individuels. Contrairement à eux, le recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires aurait « une physionomie propre » (J. Romieu, concl. sur CE, 30 janv. 1906, Sieur Jacquin et autres, Rec. 869), un aspect « purement objectif » (R. Alibert, note sous CE, 10 mars 1933, Ministre des finances et 2 nov. 1934, Ministre de l’intérieur, Sirey, 1935, III, p. 106). Il ferait partie « des actions publiques » (L. Blum, concl. sur CE, 29 nov. 1912, Boussuge, Sirey, 1914, III, p. 35), des « actions holistes » (F. Melleray, Essai sur la structure du contentieux administratif français : pour un renouvellement de la classification des principales voies de droit ouvertes devant les juridictions à compétence générale, LGDJ, 2001, p. 306-331). D’ailleurs, dans une étude précédente, nous avions tenté de démontrer que vivante, l’étoile du recours pour excès de pouvoir l’était et le serait toujours précisément parce que celui-ci est dirigé contre les actes réglementaires, et que l’acte réglementaire était le facteur, non seulement de l’aspect purement objectif du recours, mais également de la modulation de la décision du juge (M. Charité, « Vivante, notre étoile brille toujours. À propos du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires », in : AJDA 2016. 1334).

Le lien établi par le Conseil d’État dans son arrêt CFDT Finances, entre le recours pour excès de pouvoir, ses cas d’ouverture et le fait qu’il soit dirigé contre les actes réglementaires, est non seulement le reflet de cette profonde diversité de l’effet et de l’objet du recours pour excès de pouvoir, mais également la manifestation d’un mouvement tendant à faire du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires un objet spécifique. Ainsi, certains textes, relayés par la jurisprudence administrative, attachent à l’objet « recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires » certaines conséquences juridiques identifiables. Tel est le cas lorsque le juge administratif détermine la compétence du Conseil d’État en premier et dernier ressort (article 2 du décret n°53-934 du 30 septembre 1953 portant réforme du contentieux administratif ; article R. 311-1 du CJA), lorsqu’il apprécie la date à compter de laquelle le délai de deux mois court (CE, 17 janv. 1979, n° 02521, Jougla, Rec. T. 589, 610 et 634), lorsqu’il détermine la compétence d’appel des Cours administratives d’appel (article 1er de la loi du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif), ainsi que celle du Conseil d’État (CE, 17 juin 1998, n° 177928, M. Guy X…), de même que l’effet dans le temps d’une déclaration d’inconstitutionnalité (CE, 14 nov. 2012, n° 340539, Association France Nature Environnement Réseau Juridique, Rec. T. 940 et 965 ; AJDA 2012. 2373, chron. Domino et Bretonneau ; CE, 26 juill. 2018, n° 394922, La Quadrature du Net et autres), ou encore lorsqu’il se prononce sur des conclusions à fin de non-lieu à statuer sur une demande d’annulation d’un acte réglementaire « en tant que ne pas » (CE, 16 juill. 2014, n° 363446, Fédération départementale des chasseurs de la Charente-Maritime et autres, Rec. T. 756, 803 et 823).

Dernière manifestation de ce mouvement tendant à faire du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires un objet spécifique auquel sont attachées certaines conséquences juridiques identifiables, l’arrêt CFDT Finances invite à se demander si les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir sont identiques ou différents lorsque celui-ci est dirigé contre les actes réglementaires.

Apparemment identiques (I), les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires sont, en réalité, moins denses (II).

I – L’apparente identité des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires

En apparence, les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé sont identiques lorsque celui-ci est dirigé contre les actes réglementaires. Cette apparente identité, qui ressort explicitement de l’arrêt CFDT Finances, omet formellement certains motifs de légalité interne susceptibles de mettre en cause un règlement par voie d’action (A). Toutefois, elle recouvre matériellement l’ensemble des vices susceptibles d’affecter la légalité des actes réglementaires (B).

A. – Une apparente identité omettant formellement certains motifs de légalité interne susceptibles de mettre en cause un règlement par voie d’action

L’apparente identité des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir omet formellement certains motifs de légalité interne susceptible de mettre en cause un règlement par voie d’action.

En effet, l’énumération faite par le Conseil d’État des motifs de légalité susceptibles de mettre en cause un règlement par voie d’action est simplement « pentapartite ». Aux termes de l’arrêt CFDT Finances, ceux-ci sont la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur, l’existence d’un détournement de pouvoir et les conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché. Cette énumération correspond, ni plus ni moins, à la classification quadripartite des moyens d’annulation des actes administratifs attaqués pour excès de pouvoir élaborée par Laferrière dès la première édition de son Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux en 1888 (É. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, t. 2, 1e éd., 1888, Berger-Levrault et Cie libraires-éditeurs, p. 468-533), affinée par la distinction entre le vice de forme et l’irrégularité de procédure introduite par François Gazier dans son essai de présentation nouvelle des ouvertures du recours pour excès de pouvoir en 1950 (F. Gazier, « Essai de présentation nouvelle des ouvertures du recours pour excès de pouvoir en 1950 », in : EDCE 1950. 79).

Si l’on compare cette énumération avec les déclinaisons de la catégorie relative à la « validité des actes administratifs », crée par le plan des Tables du Recueil Lebon pour classer les vices susceptibles d’affecter la légalité des actes administratifs depuis 1947, force est de constater l’absence de certains vices relatifs aux « motifs », parmi lesquels l’« erreur de fait »,  l’« erreur de droit »,  l’« erreur manifeste », la « qualification erronée » et le « détournement de procédure ». Si l’inclusion du détournement de procédure parmi les vices relatifs aux motifs manifeste une ignorance, sans doute considérée comme non substantielle, entre les motifs et le but de l’acte administratif, entre « ses antécédents » et « l’élément subséquent à la décision » pour reprendre les mots mêmes du père de cette distinction, Roger Bonnard (R. Bonnard, « Le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives et le recours pour excès de pouvoir », in : RDP 1923. 369 et 371), la présence d’un vice relatif à l’erreur manifeste témoigne, quant à elle, d’une confusion entre les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir et le degré d’intensité du contrôle du juge de l’excès de pouvoir. Celle-ci n’est pas un cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir mais un degré d’intensité du contrôle du juge, s’appliquant à différents vices susceptibles d’affecter la légalité des actes administratifs (J.-M. Gallardo, Le pouvoir discrétionnaire de l’administration et le juge de l’excès de pouvoir, thèse, Pau, 2002, dactyl., p. 200-235). Pour la même raison, il est possible, en sens inverse, de reprocher à cet instrument d’analyse d’omettre la proportionnalité. Celle-ci n’est pas un degré d’intensité du contrôle du juge mais un cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir, susceptible d’être contrôlé plus ou moins intensément. Ainsi, dans le contentieux des mesures réglementaires restreignant les droits et libertés individuels, c’est parfois leur disproportion qui les entache d’excès de pouvoir, comme l’illustre le contentieux des mesures de police (CE, 19 fév. 1909, n° 27355, Abbé Olivier et autres c. mairie de Sens, Rec. 180 ; Sirey, 1909, III, p. 34, concl. Chardenet ; Dalloz, 1910, III, p. 121, concl. ; RDP 1910. 69, note Jèze ; GAJA, 21e éd., Dalloz, 2017, p. 106, obs. ; GCJA, vol. 1, L.G.D.J.-Lextenso éditions, 2015, p. 414, concl.), et le contrôle de cette disproportion peut être réduit au manifeste, comme le montre celui du respect du principe d’égalité (CE Ass. 28 juin 2002, n°220361, Villemain, Rec. 229 ; RFDA 2002. 723, concl. Boissard ; AJDA 2002. 586, chron. Donnat et Casas ; DA 2002, n°10, p. 21, obs. R. S. ; RDP 2003. 447, chron. Guettier).

Nonobstant les critiques qu’il est possible d’adresser à la classification « officielle » des vices susceptibles d’affecter la légalité des actes administratifs, l’absence de certains vices de l’énumération faite par le Conseil d’État des motifs susceptibles de mettre en cause un règlement par voie d’action permet, en tout état de cause, deux interprétations.

Selon la première, une telle absence signifierait que ces motifs ne pourraient pas être utilement invoqués dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux. Une telle interprétation ne saurait être retenue. En effet, la jurisprudence administrative est truffée d’arrêts d’annulation d’actes réglementaires résultant d’une erreur de fait (CE, 10 mars 1967, n° 66258, Association du personnel d’assistance technique relevant de la mission d’aide et de coopération en République centrafricaine, Lebon T. 684 et 863), d’une erreur de droit (CE, 3 mai 2011, n° 331858, SA Voltalis, Lebon T. 723, 748, 755 et 948 ; ACCP, 2011, n°111, p. 60, note Le Chatelier ; CE, 28 mars 2012, n° 343962, Bergeyron et association nationale des sociétés d’exercice libéral, Rec. 134), d’une qualification erronée (CE, 5 mai 2014, n° 370830, Société Mercedes-Benz France, Rec. T. 489, 772 et 823 ; CE, 16 juill. 2014, n° 363446, Fédération départementale des chasseurs de la Charente-Maritime et autres, Rec. T. 756, 803 et 823), voire d’un détournement de procédure (CE, 6 mai 1985, n° 47304, Commissaire de la République de la région Auvergne-Puy-de-Dôme c/ Ville d’Issoire, Rec. T. 485, 521 et 533). De tels motifs sont donc parfaitement mobilisables à l’appui de recours pour excès de pouvoir dirigés contre les actes réglementaires. Pour cette raison, c’est la seconde interprétation qui doit être retenue.

Omettant formellement certains motifs de légalité interne susceptibles de mettre en cause un règlement par voie d’action, l’apparente identité des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires recouvre matériellement l’ensemble des vices susceptibles d’affecter la légalité des actes réglementaires.

B. – Une apparente identité recouvrant matériellement l’ensemble des vices susceptibles d’affecter la légalité des actes réglementaires

L’apparente identité des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires recouvre matériellement l’ensemble des vices susceptibles d’affecter la légalité des actes réglementaires.

Ainsi, selon la seconde interprétation possible de l’absence de certains motifs de légalité interne de l’énumération faite par le Conseil d’État des vices susceptibles d’affecter la légalité des actes réglementaires, celle-ci signifie que ceux-ci sont inclus, comme des poupées russes, parmi l’un des cinq vices mentionnés : la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur, l’existence d’un détournement de pouvoir et les conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché.

À cet égard, les vices relatifs à la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire et à la compétence de son auteur englobent tous les vices susceptibles d’affecter la légalité des actes réglementaires. C’est ainsi qu’Appleton faisait remarquer, dans son Traité élémentaire de contentieux administratif de 1927, que « tout excès de pouvoir se résume dans une violation de la loi » (G. Appleton, Traité élémentaire du contentieux administratif, Librairie Dalloz, 1927, p. 600). Dans cette optique, l’erreur de fait, l’erreur de droit et la qualification erronée ne sont autre chose que la violation des règles de droit imposant certains motifs aux actes administratifs, le détournement de procédure n’étant autre chose que la violation des règles de droit leur imposant certains buts. Un tel constat est parfaitement extensible à l’incompétence. De la même manière, Michel Dubisson soulignait, dans sa thèse de doctorat consacrée à la distinction entre la légalité et l’opportunité dans la théorie du recours pour excès de pouvoir, que « toute irrégularité doit s’analyser en une incompétence » (M. Dubisson, La distinction entre la légalité et l’opportunité dans la théorie du recours pour excès de pouvoir, LGDJ, 1958, p. 67). Dans cette perspective, les règles de droit imposant certains motifs et certains buts aux actes administratifs se situent nécessairement à l’intérieur même de la notion de compétence.

Au-delà du caractère englobant des vices relatifs à la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire et à la compétence de son auteur, la doctrine administrativiste, tant française qu’étrangère, a également mis en lumière les nombreuses et inévitables interférences existant entre les vices susceptibles d’affecter la légalité des actes réglementaires, qui « se présentent comme les anneaux olympiques » (M.-J. Guédon, « La classification des moyens d’annulation des actes administratifs : Réflexions sur un état des travaux », in : AJDA 1978. 85). À ce titre, les motifs de légalité interne absents de l’énumération faite par le Conseil d’État des vices susceptibles d’affecter la légalité des actes réglementaires interfèrent avec certains des cinq vices mentionnés. Tel est, notamment, le cas de l’erreur de fait et du vice de procédure (J.-M. Woehrling, P. Moor, Le contrôle juridictionnel de l’administration in G. Braibant, J. Letowski, C. Wiener (dir.), Le contrôle de l’administration en Europe de l’Est et de l’Ouest, Éd. du Centre national de la recherche scientifique, 1985, p. 68), de l’erreur de droit et du détournement de pouvoir (P. Landon, Histoire abrégée du recours pour excès de pouvoir des origines à 1954, LGDJ, 1962, p. 149), de la qualification erronée et du vice de forme (D. Lagasse, L’évolution du contrôle exercé par le Conseil d’État au contentieux de l’annulation (spécialement pendant la période 1987-1996) in Le Conseil d’État en Belgique, actes du colloque des 19 et 20 novembre 1996, Bruylant, 1999, p. 447), ou encore de la qualification erronée et du détournement de pouvoir (D. Lagasse, L’erreur manifeste d’appréciation en droit administratif français : essai sur les limites du pouvoir discrétionnaire de l’administration, Bruylant, 1986, p. 518).

En dépit du nombre et de l’importance des interférences pouvant exister entre, d’une part, les motifs de légalité interne absents de l’énumération faite par le Conseil d’État des vices susceptibles d’affecter la légalité des actes réglementaires et, d’autre part, les cinq vices mentionnés dans l’arrêt CFDT Finances, il faut comprendre le vice relatif à la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire comme comprenant non seulement la violation directe de la règle de droit, mais aussi l’erreur de droit, l’erreur de fait, la qualification erronée et même la proportionnalité, et le vice relatif au détournement de pouvoir comme incluant également le détournement de procédure.

Apparemment identiques, les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires sont, en réalité, moins denses.

II – La moindre densité des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires

En réalité, les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir sont moins « denses » lorsque celui-ci est dirigé contre les actes réglementaires. Cette moindre densité est la conséquence du phénomène de formation du droit par degrés (A). Elle est, également, une fonction croissante du degré de « particularisation » du vice concerné (B).

A. – Une moindre densité, conséquence du phénomène de formation du droit par degrés

La moindre densité des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires est la conséquence du phénomène de formation du droit par degrés.

Théorie des rapports entre normes juridiques hiérarchisées (Stufentheorie), la formation du droit par degrés a été élaborée par Adolph Merkl (A. Merkl, Allgemeiness Verwaltungsrecht, Springer, 1927, 400 p.), puis reprise par Hans Kelsen (H. Kelsen, « Aperçu d’une théorie générale de l’État », in : RDP 1926. 561), tous les deux représentants de l’École de Vienne et de la théorie normativiste du droit. Elle désigne « un processus d’individualisation et de concrétisation constamment croissantes » de l’ordre juridique à mesure qu’on descend les degrés de la hiérarchie (H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2e éd., Dalloz, 1962, p. 318).

Ce processus d’individualisation et de concrétisation de l’ordre juridique n’est intelligible qu’à la condition de prendre de compte non seulement la dimension personnelle et subjective de l’acte juridique (le sujet de droit auquel il s’adresse), dans laquelle s’inscrit le processus d’individualisation, mais également leur dimension matérielle et objective (la situation rentrant dans son champ d’application), dans laquelle s’inscrit le processus de concrétisation.

Qu’il s’agisse d’un acte individuel ou d’une « décision d’espèce », l’acte administratif non réglementaire s’inscrit clairement dans ce processus d’individualisation et/ou de concrétisation de l’ordre juridique à mesure qu’on descend les degrés de la hiérarchie. Le premier, comme son nom l’indique, s’inscrit essentiellement dans un processus d’individualisation de l’ordre juridique. « Se rapportant à une situation ou à une opération particulière » (R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, 15e éd., 2001, p. 527), la seconde s’inscrit, quant à elle, davantage dans un processus de concrétisation.

En revanche, tel n’est pas le cas de l’acte administratif réglementaire, qui énonce « des règles générales et impersonnelles » (CE Ass. 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT (CFDT Finances), déc. préc.). En effet, acte juridique de portée générale, l’acte réglementaire n’est hiérarchiquement subordonné qu’à des normes juridiques générales. Or, entre deux normes juridiques générales hiérarchisées, ni le rapport d’individualisation, ni le rapport de concrétisation ne sont logiquement possibles, sans vider de sens le concept de généralité de l’acte juridique, caractérisé par l’impersonnalité et/ou l’abstraction. La généralité de l’acte juridique est un état absolu, pas un concept sujet à gradation.

Pour cette raison, il est impossible de concevoir qu’un acte réglementaire puisse « individualiser » une norme juridique générale supérieure. En effet, comme le soulignait Eisenmann, « des lois ordinaires aux règlements, il ne peut être question d’un degré d’individualisation croissante » (C. Eisenmann, Cours de droit administratif, t. 2, LGDJ, 1983, p. 444). Cela viderait de sens le concept de « généralité personnelle » des actes juridiques, caractérisé par l’impersonnalité (É. Untermaier, Les règles générales en droit public français, LGDJ, 2011, p. 91). En dépit de cette impossibilité logique, le juge administratif admet cependant exceptionnellement le caractère réglementaire d’actes administratifs matériellement individuels (tel est classiquement le cas des arrêtés par lesquels un ministre délègue sa signature à un fonctionnaire de l’administration centrale placé sous son autorité (voir, notamment, CE, 29 juin 1990, n° 86148, de Marin, Rec. 183 ; CE, 27 juill. 2001, n° 224032, Association de droit allemand « Stiftung Jean Arp und Sophie Taeuber », Rec. 397), voire, plus récemment, de la délégation accordée à une fédération sportive (CE, 16 fév. 2018, n° 408774, Fédération française de vol libre, Rec. T. (à mentionner)).

Pour la même raison, il est également impossible de concevoir qu’un acte réglementaire puisse « concrétiser » une norme juridique générale supérieure. Sur ce point, nous rejoignons également l’analyse de Charles Eisenmann, selon laquelle il ne peut être question d’un degré de concrétisation croissante dans les rapports entre les lois ordinaires et les règlements. Si l’illustre auteur est moins critique quant à l’établissement d’un rapport de concrétisation qu’il ne l’est quant à celui d’un rapport d’individualisation, il considère néanmoins que l’admission d’un tel propos « supposerait que l’on prenne concrétiser comme pur et simple synonyme de “préciser” ou encore de “rapprocher de vigueur”, ce qui serait là des emplois très lâches, sans rigueur, de l’antithèse abstrait-concret » (C. Eisenmann, ouv. préc., p. 445). En effet, admettre l’idée selon laquelle des normes réglementaires puissent concrétiser d’autres normes juridiques générales supérieures viderait de sens le concept de « généralité matérielle » des actes juridiques, caractérisé par l’abstraction (É. Untermaier, thèse préc.). Là aussi, malgré cette contradiction théorique, le juge de l’excès de pouvoir reconnaît toutefois occasionnellement le caractère réglementaire d’actes administratifs matériellement « concrets ». Tel est, par exemple, le cas d’une décision de fermeture d’un aérodrome à la circulation aérienne publique (CE, 21 août 1996, n° 170221, 170223, 170243, 177521, 177529, Fédération nationale aéronautique et autres, Rec. T. 667 et 1182).

Intuitivement séduisante, mais en réalité inapte à décrire les rapports entre les normes réglementaires et les normes juridiques générales qui s’imposent à elles, la Stufentheorie doit être corrigée pour être rendue applicable à un tel rapport. À ce titre, si le rapport entre les normes réglementaires et les normes juridiques générales qui s’imposent à elles ne saurait être qualifié de rapport de concrétisation, et encore moins de rapport d’individualisation, les relations existantes entre elles témoignent tout de même d’un rapport d’enrichissement, de développement, d’application, voire de précision qui existe entre la norme générale supérieure et la norme réglementaire. D’ailleurs, présentant la théorie de la formation du droit par degrés d’Adolph Merkl, Roger Bonnard ne s’y trompait pas en considérant que « si une norme en engendre une autre, c’est en vue d’apporter une précision nouvelle » (R. Bonnard, « La théorie de la formation du droit par degrés dans l’œuvre d’Adolph Merkl », in : RDP 1928. 662). À cet égard, le recours au concept de « densification normative », qui peut être entendu comme un « enrichissement du contenu normatif » (C. Thibierge (dir.), La densification normative : découverte d’un processus, Mare & Martin, 2013, 1204 p.), semble intéressant. En recourant à ce concept, il est possible d’affirmer que la norme réglementaire « densifie » les normes juridiques générales qui s’imposent à elles, celle-ci étant elle-même « densifiée », c’est-à-dire individualisée et/ou concrétisée par les normes non réglementaires prises en son application. C’est cette conceptualisation des rapports entre normes juridiques hiérarchisées qui permet d’affirmer la moindre densité des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires.

Conséquence du phénomène de formation du droit par degrés, la moindre densité des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires est une fonction croissante du degré de « particularisation » du vice concerné.

B. – Une moindre densité, fonction croissante du degré de « particularisation » du vice concerné

La moindre densité des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires est une fonction croissante du degré de « particularisation » du vice concerné. Autrement dit, la moindre densité des motifs susceptibles de mettre en cause un règlement par voie d’action est plus ou moins forte selon que le vice concerné se rattache à la dimension abstraite et objective traditionnellement caractéristique du principe de légalité, ou s’en détache pour s’inscrire dans une perspective plus concrète et/ou subjective.

Lorsque le vice concerné se rattache à la dimension abstraite et objective traditionnellement caractéristique du principe de légalité, la moindre densité des cas d’ouverture des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires est faible. Cela signifie que le vice concerné est fréquemment établi dans l’hypothèse d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte réglementaire.

D’une part, comme l’acte non réglementaire, l’acte réglementaire peut être entaché d’incompétence positive, que celle-ci soit personnelle, territoriale, temporelle, voire matérielle. Cette dernière hypothèse, la plus fréquente en matière réglementaire, consiste dans la méconnaissance, soit du domaine de la loi, soit du domaine de compétence des autres autorités investies du pouvoir réglementaire, notamment par les ministres par voie de circulaires. À ce titre, dans l’arrêt Mme Duvignères, le Conseil d’État considère que sont illégales les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction qui « fixent, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d’incompétence » (CE Sect. 18 déc. 2002, n° 233618, Mme Duvignères, Rec. 463 ; concl. Fombeur ; RFDA 2003. 274, concl., p. 510, note Petit ; AJDA 2003. 487, chron. Donnat et Casas, 2012, p. 691, chron. Domino et Bretonneau ; JCP A, 2003, n° 5, p. 94, note Moreau ; LPA 2003, n° 124, p. 19, note Combeau ; Mélanges Moderne, Dalloz, 2004, p. 357, étude Prétot ; GAJA, 21e éd., Dalloz, 2017, p. 776, obs.). Est également susceptible d’entraîner l’illégalité d’un acte réglementaire devant le juge de l’excès de pouvoir l’incompétence négative de l’autorité investie du pouvoir réglementaire, que celle-ci refuse de faire un acte de son ressort en déclarant qu’elle n’a pas qualité pour l’accomplir, qu’elle prenne effectivement une décision qu’elle est compétente pour adopter en se croyant liée par l’avis d’une autre autorité, qu’elle subdélègue illégalement sa compétence, ou qu’elle prenne une décision insuffisamment précise. Cette dernière hypothèse, qui désigne le cas « dans lequel l’autorité administrative est taxée d’en faire trop peu » (A. Bretonneau, « L’incompétence négative, “faux-ami” du juge administratif ? », in : NCCC 2015, n°46, p. 24), concerne tout particulièrement les actes réglementaires.

D’autre part, est susceptible d’entraîner l’illégalité d’un acte réglementaire devant le juge de l’excès de pouvoir, la violation directe de la loi, de la Constitution et des principes à valeur constitutionnelle, des traités et du droit dérivé, des principes généraux du droit, des actes réglementaires et de la chose jugée par le juge administratif. En outre, comme l’acte non réglementaire, l’acte réglementaire peut être entaché d’erreur de droit, que l’autorité investie du pouvoir réglementaire se soit fondée sur une norme inexistante, irrégulière, inapplicable, ou mal interprétée (notamment lorsqu’elle se fonde sur un « motif non prévu par la loi »). D’ailleurs, c’est dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte réglementaire que le Conseil d’État a consacré sa technique de la substitution de base légale (CE Sect. 8 mars 1957, n° 33931, 33932, Sieur Roze et autres, Rec. 147 ; AJDA 1957. 182, note Fournier et Braibant), procédé permettant au juge administratif de « neutraliser une erreur de droit » (J.-M. Gallardo, thèse préc., p. 81).

En revanche, lorsque le vice concerné s’inscrit dans une perspective plus concrète et/ou subjective, la moindre densité des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires est forte. Cela signifie que le vice concerné est plus rarement établi dans l’hypothèse d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte réglementaire.

Tel est, tout d’abord, le cas des vices relatifs aux conditions d’édiction de l’acte, les vices de forme et de procédure, car la « procédure administrative non contentieuse étant plus développée pour les actes individuels que pour les actes réglementaires, l’effet s’en fait sentir au contentieux » (J.-P. Négrin, « Aspects du régime contentieux des règlements administratifs en France », in Mélanges Spiliotopoulos, Bruylant, 1998, p. 298). Moins développée, la procédure administrative contentieuse existe bien pour les actes réglementaires. Ainsi, constituerait, notamment, un vice de forme la méconnaissance de l’obligation de motivation des décisions portant radiation des listes de spécialité remboursables en vertu de l’article R. 163-14 du code de la sécurité sociale. Toutefois, le juge administratif suprême considère que la « motivation d’un acte réglementaire par référence » (Rec. T. 736), à un avis rendu par la commission de la transparence de la Haute autorité de santé, lui-même communiqué à la société fabricant la spécialité, ne méconnaît pas la règle de motivation posée (CE, 23 fév. 2011, n° 337646, Société Biogaran et société Alept, Rec. 58). Depuis, il admet également la possibilité de motiver, par référence à un avis motivé et de façon anticipée, une décision implicite de rejet (CE, 17 nov. 2017, n° 398573, 404459, Société Laboratoire Abbvie, Rec. T. 438, 718, 810 et 817 ; AJDA 2017. 2403, chron. Roussel et Nicolas). De même, est, par exemple, un vice de procédure la méconnaissance de l’obligation de consultation et de publication préalable des projets d’actes réglementaires de l’État ayant une incidence directe et significative sur l’environnement, dont les conditions ont été récemment précisées par le Conseil d’État (CE, 29 janv. 2018, n° 412210, Société Marineland, société Safari Africain de Port St Père et autre, Rec. 14). Rarement établis en matière réglementaire, les vices relatifs aux conditions d’édiction de l’acte le sont d’autant moins que certains mécanismes permettent au juge administratif de neutraliser les vices de forme et de procédure, tels la jurisprudence Danthony (CE Ass. 23 déc. 2011, n° 335033, Danthony et autres, Rec. 651 ; AJDA 2012. 195, chron. Domino et Bretonneau ; DA 2012, n°3, p. 22, note Melleray ; RFDA 2012. 284, concl. Dumortier, note Cassia ; AJDA 2012. 1484, étude Mialot ; JCP A, 2012, n°13, p. 12, note Broyelle ; AJDA 2013. 1733, chron. Domino et Bretonneau ; GAJA, 21e éd., Dalloz, 2017, p. 882, obs.), et l’article L. 600-9 du Code de l’urbanisme (V., pour sa première application positive par le Conseil d’État, CE Sect. 22 déc. 2017, n° 395963, Commune de Sempy c/ M. Merlot, Rec. 380). Tel est, désormais, également le cas de l’arrêt CFDT Finances, qui empêche l’invocation des vices de forme et de procédure affectant les actes réglementaires à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision refusant d’abroger l’acte réglementaire, qui est recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte réglementaire, conformément à « l’effet attractif de la qualification de l’acte administratif objet d’une norme sur la qualification de l’acte administratif porteur de cette norme » (É. Untermaier, thèse préc., p. 108).

Tel est, ensuite, le cas des vices « concrets », qui supposent la prise en considération des faits dans l’opération de contrôle, dans la mesure où « spécialement lorsqu’elle exerce son pouvoir réglementaire […] l’administration agit sans prendre en considération des faits précis » (J.-M. Auby, R. Drago, Traité des recours en matière administrative, Litec, 1992, p. 479). Si cette affirmation est vraie en tendance, elle est contestable en tant qu’elle est trop catégorique. En effet, comme nous l’avons vu précédemment, il existe des hypothèses d’erreur de fait et de qualification erronée en matière réglementaire. À ce titre, l’erreur de fait, vice purement concret, est plus rarement établi que la qualification erronée, vice hybride, qui consiste pour le juge « à rapprocher une donnée factuelle (simple ou complexe) d’une notion juridique préexistante » (D. Labetoulle, « La qualification et le juge administratif : quelques remarques », in : Droits 1993, p. 31).

Tel est, enfin, le cas des « détournements », qui focalisent le contrôle du juge sur un élément subjectif, l’intention de l’auteur de l’acte, car lorsque l’administration exerce son pouvoir réglementaire, « visages, intérêts, passions s’estompent davantage, aussi bien que du côté de l’auteur ou, plus exactement, des auteurs de l’acte, que par rapport au but que cet acte paraît poursuivre » (J.-F. Henry, conclusions sous CE, 13 juill. 1962, Sieur Bréart de Boisanger, Dalloz 1962, p. 665). Là encore, si elle s’estompe davantage, l’intention de l’autorité investie du pouvoir réglementaire existe bien. Ainsi, dans ce même arrêt Sieur Bréart de Boisanger (CE, 13 juill. 1962, n° 57498, Sieur Bréart de Boisanger, Rec. 485 ; Dalloz 1962, p. 664, conclusions Henry ; Sirey 1962, p. 331, conclusions ; AJDA 1962. 549, note Galabert et Gentot), le Conseil d’État a considéré qu’un décret modificatif relatif au régime administratif de la Comédie française, en modifiant le statut de l’administrateur de la Comédie française, avait eu pour motif déterminant de permettre au gouvernement de prendre, en application de dispositions nouvelles, deux mesures individuelles de portée pratique semblables à celles des mesures précédemment annulées et de faire ainsi échec à l’autorité de la chose jugée. Il suivait de là que ledit décret était entachée de détournement de pouvoir et encourait de ce chef l’annulation. De même, dans l’arrêt Commissaire de la République de la région Auvergne-Puy-de-Dôme c/ Ville d’Issoire précité, le juge administratif suprême a estimé qu’une délibération d’un conseil municipal, fixant les effectifs du personnel communal, supprimant trente-six emplois de la catégorie « personnels de service » et créant trente-trois emplois d’« aide ouvrier professionnel » était entaché de détournement de procédure, dans la mesure où elle avait eu pour seul objet de permettre le reclassement indiciaire d’agents occupant des emplois de « personnel de service », sans modification de leur fonction, et d’allouer ainsi, en violation de l’article L. 413-7 du code des communes, des rémunérations dépassant celles que l’État attribue à ses fonctionnaires remplissant des fonctions équivalentes.

Globalement explicative de la réalité du contrôle exercé par le juge administratif sur un acte qui présente un caractère réglementaire, le critère tiré du degré du « particularisation » du vice concerné n’est cependant pas opérant s’agissant de la disproportion. En effet, ce vice, qui s’inscrit davantage dans une perspective concrète et subjective que dans la dimension abstraite et objective traditionnellement caractéristique du principe de légalité, est fréquemment établie en matière réglementaire. C’est d’ailleurs dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte réglementaire qu’est né le contrôle de proportionnalité (CE, 19 fév. 1909, Abbé Olivier et autres c. mairie de Sens, déc. préc.). C’est également dans ce même cadre que celui-ci s’est mué en un « triple test » d’adaptation, de nécessité et de proportionnalité au sens strict (CE Ass. 26 oct. 2011, n° 317827, Association pour la promotion de l’image et autres, Rec. 505 ; AJDA 2012. 35, chron. Guyomar et Domino ; LPA, 2011, n° 248, p. 10, note Chaltiel ; DA, 2012, n° 1, p. 1, note Tchen ; RDP 2012. 901, étude Serrand).