Si la consultation du Conseil d’État sur les projets de loi, d’ordonnances ou de certains décrets est connue, son rôle en matière constitutionnelle est plus discret. La contribution consultative du Palais royal sur l’écriture initiale de la Constitution du 4 octobre 1958 est désormais documentée et étudiée (Cf. Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la V^e République, Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, 4 tomes, La documentation française, 1987, 613 p., 1988, 787 p., 1991, 777 p et 2001 403 p.) alors que ses contributions sur les révisions constitutionnelles est moins visible quand bien même sa portée politique peut être considérable (Ainsi, l’avis négatif du Conseil d’État du 1^er octobre 1962 sur le projet de loi référendaire relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel, confirmé par un second avis des 15‑17 mars 1969 sur le projet de réforme constitutionnelle relatif à la création de régions et à la rénovation du Sénat, ont été considérés par le général de Gaulle comme des actes à caractère politique et hostiles).

A la suite des attentats du 13 novembre 2015, le Président de la République a annoncé devant le Congrès du Parlement, réuni le 16 novembre, le dépôt d’un projet de loi constitutionnelle tendant à constitutionnaliser l’« état d’urgence » et à permettre la déchéance de la nationalité française des terroristes (<http://www.elysee.fr/declarations/article/discours-du-president-de-la-republique-devant-le-parlement-reuni-en-congres-3/>).

Un projet de révision constitutionnelle en ce sens sera donc rédigé par les services gouvernementaux et celui-ci sera soumis au Conseil d’État pour avis le 1^er décembre 2015 conformément aux dispositions de l’article 39 de la Constitution.

L’Assemblée générale du Conseil d’État, sur le rapport de la Section de l’intérieur (Article R.123‑20 du code de justice administrative), va ainsi rendre un avis favorable au projet de révision en l’assortissant toutefois de multiples réserves rédactionnelles et juridiques.

La rédaction proposée par le Conseil d’État sera celle retenue par le Premier ministre (Pour un exemple du libre choix du Gouvernement en la matière sur la même thématique : cf. CE, commission permanente, avis, 17 novembre 2015, n° 390.786, cette revue : <https://www.revuegeneraledudroit.eu/?p=23128>) et celui-ci le déposera sur le bureau de l’Assemblée nationale le 23 décembre 2015. Il sera examiné au cours de l’année 2016 dans les conditions prévues par l’article 89 de la Constitution relatif à la révision de la Constitution

En réalité, le projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation comprend deux dispositions autonomes qui auraient parfaitement pu être l’objet de deux textes formellement distincts portant le premier sur la déchéance de nationalité de certains Français et, pour le second, sur la constitutionnalisation de l’« état d’urgence ». Toutefois, il constitue une réponse aux attentats récents et, à ce titre, l’unité du texte s’imposait pour des raisons politiques.

1°) La finalité du contrôle du Conseil d’État n’est pas ici celui d’un censeur qui exercerait un pouvoir de tutelle sur l’activité normative –il ne peut agir ainsi que dans les rares hypothèses où un avis conforme est exigé ce qui n’est jamais le cas en matière normative (CC, 14 décembre 2006, « Loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 », n° 2006‑544 DC) et n’existe qu’à l’égard de mesures individuelles– mais celui d’un « conseiller juridique » de l’État (Article L.112‑1 du code de justice administrative). Il va donc examiner les dispositions relatives à la déchéance de nationalité en quatre temps.

En premier lieu, il va d’abord vérifier que l’objectif poursuivi par l’autorité normative compétente, au cas présent le pouvoir constituant, est soit prévu par un texte obligatoire d’une valeur juridique supérieure, soit vise à satisfaire un « but légitime ».

Si à l’égard d’un projet de loi constitutionnelle, il est fort délicat d’envisager un texte « contraignant », hormis peut-être une loi référendaire dont la valeur juridique pourrait être elle-même sujette à controverse juridique (Ainsi, la loi n° 62‑1292 du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel comprend des dispositions à valeur constitutionnelle et des dispositions à valeur organique) ou politique dans la mesure où la supra-constitutionnalité n’existe pas dans notre ordre juridique (Sur ces questions, voir C. Brami, La hiérarchie des normes en droit constitutionnel français, Thèse Cergy-Pontoise, 2008, 437 p.), quand bien même les lois constitutionnelles ne relèveraient pas du contrôle de constitutionnalité opéré par le Conseil constitutionnel (CC, 26 mars 2003, « Révision constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée de la République », n° 2003‑469 DC). On notera surtout, avec le plus grand intérêt, la consécration discrète d’un treizième principe fondamental reconnu par les lois de la République suivant lequel le législateur ne peut priver les Français de naissance de leur nationalité. Le procédé n’est pas inédit puisqu’un tel principe (Celui de l’impossible extradition d’une personne pour des motifs politiques) avait auparavant été consacré par un avis administratif du Conseil d’État (CE Ass. gén., avis, 9 novembre 1995, n° 357.344, avec obs. in Grands avis du Conseil d’État n° 27) avant d’être consacré formellement par l’Assemblée du contentieux (CE Ass., 3 juillet 1996, Koné, Rec. p. 255) non sans certaines critiques doctrinales (Cf. les observations et commentaires Favoreu, Gaïa, Labayle et Delvolvé in RFDA 1996 p. 882). Cela imposait donc, selon la formation consultative, de recourir à un texte de forme constitutionnelle et non à une simple loi ordinaire, qui aurait été alors entachée d’inconstitutionnalité, en ce qui concerne la déchéance de nationalité.

La recherche d’un « but légitime », qui résulte de l’examen tant de l’exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle que de son contenu et de son économie, n’est pas un contrôle de nature exclusivement politique mais constitue en réalité un contrôle hybride entre droit et légistique. Le Conseil d’État rappelle dans son avis l’objectif politique poursuivi par le Gouvernement dont il prend acte. Il s’agit ici d’une question d’opportunité sur laquelle le contrôle du Conseil d’État est très réduit ; la responsabilité de tels choix incombe essentiellement au pouvoir politique qui doit l’assumer soit par la voie électorale, soit devant la représentation nationale (Article 49 de la Constitution) sauf à opérer un détournement de pouvoir normatif (CC, 11 octobre 1984, « Entreprises de presses », n° 84‑181 DC). On relèvera ici que nulle étude d’impact n’est requise (Article 11 de la loi organique n° 2009‑403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34‑1, 39 et 44 de la Constitution) et, qu’en conséquence, c’est au Conseil d’État lui-même d’analyser l’incidence du texte examiné ce qu’il faisait avant la systématisation des études d’impact normatif le 1^er septembre 2009.

La volonté de sauvegarder l’ordre public constitue ici la finalité poursuivie et la Haute assemblée relève qu’en matière de lutte contre le terrorisme cela constitue une « nécessité absolue pour assurer la sécurité des français et la protection de la Nation ». Il ne s’agit évidemment pas ici d’un blanc-seing délivré aux autorités de l’État mais l’indication que lorsque ce sont les institutions elles-mêmes qui sont visées, des moyens juridiques adaptés peuvent être mobilisés. S’agissant d’un texte de valeur constitutionnelle, on relèvera que les « droits fondamentaux » qu’ils soient constitutionnels ou conventionnels peuvent parfaitement s’effacer, ce qui n’est pas sans danger sur la pérennité de l’État de droit (M.‑L. Basilien-Gainche, État de droit et états d’exception, Puf, 2013 304 p.). Mais le Conseil d’État précisera dans l’examen particulier de chaque disposition qui lui est soumise comment préserver les droits fondamentaux sans renoncer à l’objectif poursuivi. On relèvera, à cet égard, que le contrôle ici mis en œuvre n’est pas si éloigné de celui opéré a posteriori par la Cour européenne des droits de l’Homme (V. Fabre-Alibert, « La notion de « société démocratique » dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », RTDH 1998 p. 465).

En second lieu, le Conseil d’État va opérer un contrôle de la cohérence du droit tel qu’il sera constitué après l’adoption du texte dont l’examen lui est soumis. Au cas présent, et s’agissant d’un projet de loi constitutionnelle, toute règle de droit interne contraire serait implicitement abrogé (S. Ferrari, « De l’art du trompe-l’œil : l’abrogation implicite de la loi par la Constitution au service d’un continuum constitutionnel », RFDC 2010 p. 497) ce qui réduit fortement l’impact de son analyse sur un plan théorique.

Toutefois, et sur un plan pratique, le Palais Royal met ici en avant les risques de contrariétés avec d’autres normes issues du bloc de constitutionnalité dont l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Si, d’un point de vue normatif l’utilisation de la règle Lex posterior derogat priori permettra de résoudre toute difficulté d’interprétation (CC, 30 mai 2000, « Quotas par sexe III », n° 2000‑429 DC), elle n’est pas sans soulever une difficulté en créant un précédent quant au droit au recours qui est également consacré par des engagements internationaux. Or, si juridiquement une loi constitutionnelle peut parfaitement contrevenir à une Convention ratifiée par la France sur le plan interne, elle ne pourrait le faire qu’au prix d’un engagement de la responsabilité internationale de la France. Dans la mesure où la Cour européenne des droits de l’Homme pourrait être saisie en la matière par toute personne intéressée (Article 35 de la Convention européenne des droits de l’Homme), cette difficulté n’est pas que théorique.

En troisième lieu, le Conseil d’État va rechercher si le texte est proportionné aux buts politiques poursuivis par le Gouvernement. Or, ici, il va constater que la déchéance de nationalité à la suite de toute condamnation « pour un acte qualifié de crime ou de délit constituant une atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation ou pour un crime ou un délit constituant un acte de terrorisme » (Article 2 du projet de loi constitutionnelle soumis au Conseil d’État) est disproportionnée. S’agissant d’une sanction extrême, elle ne peut s’appliquer qu’aux infractions les plus graves. Or, dans notre système pénal, les infractions sont hiérarchisées entre les crimes, les délits et les contraventions et cette catégorisation a été constitutionnalisée en 1958 (Article 34 de la Constitution). Par voie de conséquence, seuls les crimes doivent pouvoir entraîner une déchéance de nationalité française ; si le Parlement estime opportun de renforcer la répression de certaines infractions, par la déchéance de nationalité, il lui appartiendra de les criminaliser et donc d’avoir une politique normative cohérente en matière pénale.

Enfin, en quatrième et dernier lieu, le Conseil d’État va réécrire le projet d’article qui lui était soumis. Cette rédaction nouvelle, hormis la suppression des délits, n’est pas que « cosmétique » mais répond à un souci d’intelligibilité du droit qui est un objectif de valeur constitutionnelle (CC, 16 décembre 1999, « Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes », n° 99‑421 DC). Il va tout d’abord constater que l’« atteinte grave à la vie de la Nation » englobe, implicitement mais nécessairement, le terrorisme et qu’il était donc redondant juridiquement de mentionner ces deux catégories l’une à la suite de l’autre. Ensuite, il va constater que le projet d’article additionnel (projet d’article 3‑1 nouveau à la Constitution) relevait non des principes essentiels de la souveraineté, objet du Titre I^er, mais de la définition du domaine de la loi et donc du titre V. En conséquence, il propose au Gouvernement non un article nouveau et distinct, qui étant autonome dispose d’un avantage politique en étant plus lisible, mais un alinéa nouveau à l’« inventaire à la Prévert » que constitue l’article 34. Cela renforce nécessairement la cohérence et la logique du texte constitutionnel.

2°) L’examen des dispositions projetées de constitutionnalisation de l’« état d’urgence » est tout aussi sévère et riche d’enseignement.

En préalable, l’Assemblée générale du Conseil d’État va constater que l’inscription dans le texte fondamental du régime de l’« état d’urgence » n’est pas effectuée à droit constant. Cette précision est ici fondamentale car elle signifie que certaines mesures qui pourraient être adoptées par les autorités administratives ne sont pas couvertes par le droit positif et pourraient donc être inconstitutionnelles quand bien même l’appréciation du Conseil constitutionnel pourrait ne pas les sanctionner eu égard à son office et à sa jurisprudence antérieure (CC, 22 décembre 2015, Cédric C., n° 2015‑527 QPC, cette revue (<https://www.revuegeneraledudroit.eu/?p=23242>)).

Les sages relèvent à cet égard que la disposition projetée permettrait de revenir sur la jurisprudence du juge constitutionnel qui prohibe les contrôles d’identité discrétionnaires (CC, 5 août 1993, « Loi relative aux contrôles et vérifications d’identité », n° 93‑323 DC) et la libre visite des véhicules routiers dont les coffres par les forces de l’ordre (CC, 12 janvier 1977, « Fouille des véhicules », n° 76‑75 DC). Autrement dit, ces mesures pourront être désormais mises en œuvre à chaque fois que l’« état d’urgence constitutionnel » sera déclaré. On notera qu’une application nationale de l’« état d’urgence » peut être opérée quand bien même les risques pesant sur l’ordre public ne sont pas uniformément répartis sur le territoire (On pense évidemment aux collectivités d’outre-mer) ce qui n’est pas sans soulever de légitimes interrogations.

Ensuite, la Haute assemblée va constater que, paradoxalement, cette consécration constitutionnelle va accroître les garanties accordées au citoyen puisque le Parlement va être contraint dans les éléments lui permettant de justifier la prorogation de l’état d’urgence. En effet, la loi du 3 avril 1955 peut elle-même être modifiée par une simple loi, cela a été d’ailleurs le cas lors de l’intervention de la loi du 20 novembre 2015, ce qui signifie que des motifs nouveaux de prorogation pourraient être adoptés pour les besoins de la cause au risque de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux. Cette considération évacue également la difficulté de la constitutionnalité présumée de la loi du 3 avril 1955 (CC, 25 janvier 1985, « Loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie », n° 85‑187 DC) et d’une éventuelle « jurisprudence cliquet ». A contrario, ce constat laisse apparaître une carence dans la base légale de certaines mesures adoptées sous l’empire de l’état d’urgence. On regrettera toutefois que le Conseil constitutionnel n’est pas fait sienne intégralement cette analyse.

Enfin, le Conseil d’État va fortement intervenir dans le champ temporel dans lequel l’« état d’urgence » peut être prorogé intégralement ou pour certains de ces effets. Sur un plan général, il constate que l’« état de crise » que constitue l’« état d’urgence » ne saurait être prorogé indéfiniment mais ne peut l’être qu’autant que les conditions de son entrée en vigueur sont réunies. Ce faisant, il valide la possibilité de prorogations multiples dont chacune se doit d’être valide à la date de son adoption sous le contrôle du Conseil constitutionnel (Pour une mise en parallèle avec le raisonnement du juge de l’excès de pouvoir : cf. G. Vedel, « Excès de pouvoir législatif et excès de pouvoir administratif », Cahiers du Conseil constitutionnel, n^os 1 et 2 (1996)). Sur un plan plus particulier, il va également supprimer la possibilité, recherchée par le Gouvernement, de prolonger l’effet de certaines mesures adoptées dans ce cadre au delà de la fin de l’« état d’urgence » et qui ne serait pas normalement pas légales en dehors de celui-ci. En effet, soit la mesure est requise de manière temporaire, et en ce cas la levée de l’état d’urgence implique leur levée concomitante, soit la mesure est requise de manière permanente et une autre base juridique s’impose avec, le cas échéant, d’autres garanties quant aux droits fondamentaux. Il est ainsi opéré une « disjonction » de ce dispositif ce qui équivaut à un rejet partiel.

Ce dernier point signifie également pour le Gouvernement, qu’il n’est pas envisageable de maintenir l’« état d’urgence » de manière permanente mais que celui-ci devrait être levé –au besoin progressivement. Le parallèle avec l’application « provisoire » du plan « Vigipirate » depuis le 3 décembre 1996, et cela sans interruption depuis, en apportant certaines restrictions aux libertés publiques est ici révélateur de la difficulté de sortir d’un « état de crise ». Le juge administratif suprême qu’est le Conseil d’État, qui n’est jamais très éloigné des formations consultatives de ce même Conseil, fait ainsi état du fait que si l’« état d’urgence » venait à être prorogé sans fin, le contrôle qu’il opère sur les mesures attentatoires aux libertés pourraient ne pas passer le filtre d’un éventuel contrôle de conventionnalité…