Notre affaire fournissait au Conseil d’Etat deux occasions au moins de ne pas faire, sur les pouvoirs du juge et sur les conséquences de l’état de guerre, des déclarations de principe qui ne sont pas tout à fait conformes à sa prudence coutumière. La première de ces occasions était de s’arrêter à une fin de non-recevoir tirée de la maxime nemo auditur turpitudinem suam allegans; la seconde était de s’en tenir, pour justifier l’arrêté de police du préfet maritime de Toulon, la théorie toute faite des circonstances et de l’urgence, sans aller jusqu’à la construction tendancieuse et dangereuse d’une théorie de l’état de guerre.

Rappelons d’abord les faits de la cause. Nous sommes à Toulon en temps de guerre. Toulon est une ville cosmopolite, où l’espionnage sévit terriblement sur les troupes de passage et sur les marins des escadres; cet espionnage a des conséquences redoutables, parce qu’il facilite les torpillages de l’ennemi; il y a un intérêt de salut public à l’endiguer. Or, il s’exerce surtout par le moyen de la galanterie; il faut donc chercher  à restreindre celle-ci. C’est à quoi le préfet maritime s’était employé, en prenant, en 1916, un arrêté qui contenait les dispositions suivantes :

1° Interdiction à tous débitants de boissons de servir à  boire des filles, tant isolées qu’accompagnées, et de les recevoir dans leurs locaux, sous peine de fermeture de leurs établissements.

2° Interdiction à toute fille isolée de racoler en dehors du quartier réservé, et à toute femme ou fille de tenir un débit de boissons, le tout sous peine de dépôt au violon par mesure disciplinaire, et, en cas de récidive, d’expulsion du camp retranche.

Cet effet a été l’objet d’un recours pour excès de pouvoir de la part de deux requérantes, se disant filles galantes.

I. — La première question à se poser était celle de savoir si les requérantes avaient un intérêt légitime à demander l’annulation de l’arrêté; elles avaient un intérêt, certes, mais cet intérêt était-il légitime ? Il nous est avis qu’il n’était pas légitime, parce qu’il n’était pas honnête, et parce que l’appareil juridique n’est pas au service des intérêts qui s’avouent eux-mêmes malhonnêtes. Remarquons que les requérantes se disent elles-mêmes, dans leurs requêtes, filles galantes; par conséquent, l’intérêt qu’elles allèguent est leur intérêt de filles galantes, par conséquent, turpitudinem suam allegant. Notons bien, en effet, que ce sont des filles galantes, qui excipent, si l’on peut dire, de leur qualité pour attaquer un arrêt contenant des interdictions adressées à des fines galantes, et, par suite, qui mettent en avant les intérêts de la galanterie; en elles, ce n’est pas seulement la liberté d’aller et de venir ou la liberté du commerce qu’elles disent violées, c’est la liberté de la galanterie. Elles affirment donc par leur requête que la liberté de la galanterie est une conséquence légitime, et, pour ainsi dire, une branche de la liberté individuelle. Pourquoi le Conseil d’Etat n’a-t-il pas vu cette thèse et ne l’a-t-il point traitée comme elle le mérite ? Pourquoi n’a-t-il pas fait comprendre, d’un mot, que la galanterie n’est pas l’exercice, légitime d’un droit ou d’une liberté individuelle, mais un exercice répréhensible, et que, s’il n’est pas formellement puni, c’est par pure tolérance; que cette région de la tolérance méprisante est aux antipodes de la région 1111 droit et des intérêts honnêtes, dans laquelle se met le recours pour excès de pouvoir, et que ce recours, orgueil de la cité française, n’a pas entrée dans le quartier réservé ? Pour matérialiser encore mieux notre pensée, raisons une supposition: la galanterie est une profession; admettrait-on que l’intérêt professionnel de la galanterie pût justifier un syndicat professionnel de femmes galantes, auquel s’appliquerait la loi du 21 mars 1884 ? Et, si ce syndicat des femmes galantes formait un recours pour excès de pouvoir. Allons donc, reconnaissons tout de suite que cet intérêt professionnel est inavouable.

Certes, il  y avait, pour ce faire, un courant à remonter. Depuis trop longtemps, une certaine presse et de certains cénacles, inféodés à un faux individualisme, étranger à la distinction du bien et du mal, travaillaient à mettre la courtisane sur le même plan qu’une femme honnête, et à édifier les droits de la galanterie. Il nous parait que les études sociales sérieuses avaient déjà commencé à réagir contre cet individualisme sophistique, et à démontrer que, la vie sociale étant impossible sans un minimum de moralité chez les individus, les droits individuels eux-mêmes ne sauraient être reconnus à leur exercice être garanti sans un minimum de moralité chez ceux qui les invoquent. La guerre est venue achever la démonstration. Les alliés n’ont vaincu que par leur moralité supérieure. C’est leur valeur morale et leur puissance de sacrifice qui leur out permis de tenir pendant ces quatre années, où ils savaient qu’ils n’avaient pas encore la supériorité matérielle, et I ‘adversaire, au contraire, n’ayant aucune tenue morale, ne résista pas quinze jours après le moment ou il eût acquis une certitude qu’il n’avait plus la supériorité matérielle. Ainsi la civilisation ne repose pas sur la prospérité matérielle, mais sur une valeur morale, et il faut entourer d’une protection jalouse le ressort de la valeur morale.

Nous croyons donc que le Conseil d’Etat a laissé passer une belle occasion d’ouvrir, dans la théorie du recours par excès de pouvoir, un fier chapitre sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt légitime par turpitudo; il a préféré statuer au fond et justifier l’arrêté du préfet maritime; il l’a justifié par une évocation de l’état de guerre et des nécessités qu’il entraîne; nous eussions préféré qu’il le justifié plus simplement par une évocation des « circonstances » dans lesquelles il avait été pris, parce que la théorie des « circonstances », en matière de pouvoirs de police, n’est pas spéciale à l’état de guerre, et qu’il vaut toujours mieux invoquer les principes généraux déjà connus que de créer des principes spéciaux dont on ne sait pas toujours jusqu’où leurs conséquences iront porter.

II. — Ce n’est pas d’hier que le Conseil d’Etat a posé le principe que les pouvoirs de police de l’Administration variant avec les circonstances et qu’il a qualité pour apprécier ces variations. Tout cet ordre d’idées gravite autour de la notion de l’urgence. Il y a ou il n’y a pas urgence à prendre des mesures énergiques pour sauvegarder l’ordre public. S’il y a urgence, les mesures justifiées par I ‘urgence même sont légitimes tant qu’elles ne se heurtent pas a des textes précis; sinon, elles ne le sont pas.

D’abord, débarrassons-nous de la question de l’exécution des arrêtés de police par la voie administrative, dont nous nous sommes déjà occupés plusieurs fois. Celle-là est évidemment dominée par la notion de l’urgence. Que les filles soient déposées au violon par mesure disciplinaire ou expulsées du camp retranché manu mimlitari, que les débits de boissons soient fermes par mesure administrative, cela se justifie par l’urgence, qui ne permet point d’attendre les lenteurs des procédures judiciaires (V. les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Romieu sous Cons, d’Etat, 19 avril 1907, Dame de Suremain, S. et P. 1909.3.101; Pand. per., 1909.3: 101; Cons. d’Etat, 4 juill. 1913, Fatou, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 797; 11 juill. 1913, Lapauw, Rec. des arrêts du. Cons. d’Etat, p. 828; 7 nov. 1913, Soc. française d’industrie chimique, S. et P. 1916.3.1; Pand. pér., 1916.3.1, et la note de M. Hauriou; 6 few. 1914, Rieunier, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 154; V. spécialement, en ce qui concerne la fermeture des débits de boissons sous le régime de l’état de siège, Cons. d’Etat, 6 août 1915 [2 arrêts], Delmotte et Senmartin, S. et P. 1916.3.9; Pand. pér., 1916. 3.9), et la note de M. Hauriou; Cfr. Hauriou, Précis de dr. admin., 11e  ed., p. 474 et s.).

En ce qui concerne la question de fond, la restriction aux libertés individuelles, la même notion de I ‘urgence s’impose. La jurisprudence du Conseil d’Etat, en matière de manifestations extérieures du culte, subordonne de plus en plus les pouvoirs de réglementation du maire aux circonstances qui indiquent le plus ou moins d’urgence qu’il y a à prévenir des troubles. Spécialement, les maires peuvent encore interdire les processions sans raison actuelle et particulière, parce qu’il y a pour ces manifestations-la une sorte de présomption d’urgence (V. Cons. d’Etat, 8 avril 1911, Gaston David, S. et P. 1913.3.153; Pand. pér., 1913.3.153; et la note de M. Hauriou sous Cons. d’Etat, 10 août 1917, Barthemel, et autres décisions, supra, 2° part., p. 9); au contraire, ils ne peuvent plus interdire de cérémonies comme le port du viatique, à moins que des circonstances spéciales ne révèlent une urgence spéciale (V. Cons. d’Etat, 12 mai 1911, Abbe Bourguignon, S. et P. 1913.3.153; Pond. per., 1913.3.153, et la note; 14 mai 1915, Buléon et Gentil, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 159; 25 dec. 1915, Abbés Chaumontet, Bouvier et autres, Rec. des arrêts du Cons, d’Etat, p. 368; Adde, Hauriou, Précis de dr. admin., 11e  éd., p. 539).

D’un autre côté, il ne faut pas oublier la distinction des règlements permanents et des régiments momentanés. II y a lieu de distinguer, parmi les règlements de police, ceux qui sont permanents et ceux qui sont temporaires, par exemple, ceux qui sont faits à l’occasion d’une fête publique ou d’une calamite. Ainsi, le maire a certainement plus de pouvoirs par règlement temporaire que par règlement permanent; d’une part, son arrêté s’exécute immédiatement, sans aucun délai (L. 5 avril 1884, art. 95); d’autre part, il peut édicter des prescriptions pour lesquelles il ne serait pas compétent, s’il s’agissait d’un règlement permanent; par exemple, des précautions contre les épidémies (V. Cons. d’Etat, 5 mai 1899, Claudon, S. et P. 1899.3.89, et la note de M. Hauriou; Pond. per., 1909. 4.28); par exemple encore; l’interdiction de circulation d’un chemin de fer sur route, un jour de fête nationale (V. Cons. d’Etat, 21 jaev_ 1899, Comp. des chemins de fer sur route d’Algérie, S. et P. 1899. 3.81, et la note de M. Hauriou). Mêmes solutions pour le préfet (V. Cons. d’Etat, 23 dec. 1898, de Martin et autres, S. et P. 1901;3. 60; 13 mai 1910, de Felix et autres, S. et P. 1912.3.140; Pand. pér., 1912.3.140; Cf. en matière d’établissements insalubres, Cons. d’Etat, 1 nov. 1913, Soc. française d’industrie chimique, et 20 févr. 1914, Caillouel, S. et P. 1916.3.1; Pand. pér., 1916.3.1, et In note de M. Hauriou).

Tout cela se ramène encore 4 la notion de l’urgence. Or, des règlements de police faits par un préfet maritime, en temps de guerre, sous le régime de l’état de siège, peuvent à  bon droit être considérés comme temporaires, puisque la guerre et l’état de siège sont temporaires; et, ils peuvent aussi à bon endroit être considérés comme urgents, puisque la guerre est une calamité.

Ainsi, à supposer même que l’arrêté du préfet maritime de Toulon ne fût pas justifié par les pouvoirs- ordinaires de la police municipale sur les filles publiques, et même sur les débits de boissons, hôteliers, etc. (Cf Cass. crim. 19 avril 1918, Lebeau et Georges, S. et P. 1918-1919.1.65; Pand. pér., 1918-1919.1.65, et la note de M. Roux), ou par ceux que lui donnait sur les débits de boissons, considères comme lieux de réunion, la législation de l’état de siège (Cons. d’Etat, 6 août 1915, 2 arrêts, précités), questions que nous ne voulons pas examiner, puisque le Conseil les a traitées par prétérition, à tout le mains, cet arrêté se trouvait-il suffisamment justifié par les circonstances dans lesquelles il était intervenu et par l’urgence que dénonçaient ces circonstances.

III. — Mais, dira-t-on, puisque ces circonstances, c’était l’état de guerre, quel mal y a-t-il à l’avoir proclamé ?

II y a un grand danger, qui est de créer de toutes pièces une théorie jurisprudentielle de l’état de guerre, dont on ne sait pas où elle s’arrêterait. La théorie des circonstances ou de l’urgence est limitée aux pouvoirs de la police; il serait à craindre que la conception de l’état de guerre ne se tînt pas dans ces limites. Sans doute, notre arrêt s’enferme dans l’hypothèse de la police : « Considérant que les limites des pouvoirs de police.., ne sauraient être les mêmes dans le temps de paix et pendant la période de guerre où les intérêts de la défense nationale donnent un principe de l’ordre public une extension plus grande. » Mais notre arrêt n’est pas le seul qui se soit préoccupé de l’état de guerre; il y a déjà eu l’arrêt du Tribunal des conflits du 29 juillet 1916, Chem. de fer du Nord (S. et P. 1917.3.1; Pand. pér., 1917.3.1, et la note de M. Hauriou), où le haut Tribunal cherchait à tirer de l’état de guerre un privilège de juridiction pour des actes de gouvernement qui eussent été qualifiés d’actes de guerre. L’état de guerre intéresse aussi les marchés de travaux publics et de fournitures, les contrats de concessions, dans lesquels généralement le cas de la guerre est prévu, et à propos desquels le Conseil d’Etat a admis que la guerre de 1914 avait constitue un cas de force majeure, déjouant les prévisions (V. Cons. d’Etat, 24 mars 1916, Gaz. de Bordeaux, S. et P. 1916.3.17; Pand. pér. 1916.3.17, et la note de M. Hauriou).

Le gouvernement, de son côté, n’avait-il pas profité de l’état de guerre, en 1914, pour mettre la France sous le régime des décrets, et n’a-t-il pas fallu, pour condamner cette tentative, la loi du 30 mars 1915 (S. et P. Lois annotées de 1916, p. 3; Pand. pér, Lois annotées de 1916, p. 3), par laquelle le Parlement a validé rétroactivement les décrets rendus sur des matières législatives (Cfr. J. Barthélemy, Le droit public en temps de guerre, Rev. du Dr. publ., 1915 et années suivantes). Enfin, les divers services des ministères du commerce, du ravitaillement, de l’armement, de l’agriculture, ne se sont-ils pas, eux aussi, laissé griser par la doctrine de l’état de guerre; n’ont-ils point fait des entreprises, non seulement d’une légalité douteuse, mais d’une nécessite discutable, des entreprises qui ont porté de graves atteintes à la liberté du commerce et qui ont entraîné de lourdes pertes pécuniaires à la charge de particuliers, par la faute du service public ? N’y aura-t-il pas aussi à liquider des marches de fournitures passées pendant la guerre même à des conditions très onéreuses pour le Trésor ?

N’est-il pas à redouter que la doctrine de l’état de guerre, comme une colossale éponge, ne serve à laver toutes les illégalités et toutes les fautes et à diluer toutes les responsabilités ?

En d’autres termes, ce que nous reprochons à la théorie de l’état de guerre, c’est qu’elle tend à faire, de toutes les opérations accomplies pendant la guerre, un bloc, à l’intérieur duquel tous les agissements de l’Administration bénéficieraient bientôt de l’espèce que confère l’état de nécessite, ou, autrement dit, la force majeure. Ce serait un procédé commode, qui dispenserait le juge d’entrer dans l’examen des cas particuliers. On jetterait le voile, une fois pour toutes, sur toutes les conséquences de la guerre. Il n’est pas besoin de faire remarquer que ce serait une faillite de la justice.

Bien entendu, ce n’est pas là l’intention du Conseil d’Etat; mais, cette intention, il risque de la suggérer autour de lui, et de créer un état d’esprit simpliste, dont il pourrait lui-même être victime par choc en retour. Nous lui faisons un procès de tendances, mais c’est que nous craignons qu’en effet, il ne crée une tendance. Combien il avait été mieux inspiré dans l’arrêt du 24 mars 1916, précité; là, il n’avait pas invoqué l’état de guerre, mais les circonstances imprévues de la guerre de 1914; cela ne s’appelle plus la théorie de l’état de guerre, mais la théorie de l‘imprévision. La théorie de l’imprévision dans les contrats n’est pas plus spéciale au temps de guerre que la théorie de l’urgence dans les matières de police; d’un autre côté, la théorie de l’imprévision n’est pas la même que celle de l’urgence; bien que ce soient, si l’on veut, deux aspects de la force majeure ou de l’état de nécessite, ce sont deux aspects différents, dont il y a intérêt à suivre les perspectives particulières.

Le rôle du juge est d’analyser ainsi scrupuleusement toutes les variétés de la force majeure dans le temps de guerre; il n’est pas de construire une synthèse de l’état de guerre, qu’il appliquerait indifféremment à toutes les hypothèses. Combien nous eussions préféré que le Conseil s’en fût tenu à son dernier considérant, légèrement modifie, et eût dit quelque chose comme ceci « Considérant que, si certaines restrictions ont dû être apportées à la liberté individuelle en ce qui concerne les filles, et a la liberté du commerce en ce, qui concerne les débitants qui les reçoivent, ces restrictions, dans les termes où elles sont formulées, n’excèdent pas la limite de celles que, dans les circonstances où l’arrêt a été pris, et vu la catégorie des personnes visées, il appartenait an préfet maritime de prescrire. » L‘imperatoria brevitas des arrêts d’autrefois était sage, en ce qu’elle évitait d’exprimer trop vite, en des concepts trop précis, l’inconnu des problèmes juridiques nouveaux, et en ce qu’elle laissait à la doctrine le soin de dégager les principes, se gardant ainsi même de I ‘apparence des arrêts de règlements.