Les affaires de référé-liberté soumises à l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État sont exceptionnelles1, leur portée est donc considérable.

Les faits sont également dramatiques. Un couple binational, monsieur est italien et madame est espagnole, vivait en France lorsqu’il est diagnostiqué un lymphome chez monsieur. Eu égard au risque de stérilité pouvant résulter du traitement anti-cancéreux, l’équipe médicale l’a informé de la possibilité de faire un prélèvement de sperme en vue de pouvoir y recourir ultérieurement dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation à son profit2 ce qu’il a fait en 2013. Malgré une rémission de près de deux ans, une leucémie sera décelée en 2015.

Dès cet instant, eu égard au diagnostic fatal le concernant, les conjoints se sont mariés et ont entamé des démarches d’assistance médicale à la procréation. Il était convenu entre les époux que Mme Gonzalez-Gomez retournerait vivre après le décès de son époux en Espagne pays dans lequel réside sa famille. Les démarches médicales ont donc été entreprises en France et en Espagne. Une tentative, réalisée en France, n’a pas été fructueuse et il a été alors entamé les démarches pour procéder au transfert des gamètes vers l’Espagne. Cependant, monsieur décéda avant d’avoir finalisé celles-ci.

Mme Gonzalez-Gomez va alors solliciter l’hôpital Ternon afin d’obtenir le transfert des gamètes vers son État de résidence au sein duquel l’insémination post-mortem est possible3. Leur export est légalement soumis à une autorisation de l’Agence de biomédecine qui va être refusée le 26 août 2015 au motif que les conditions légales françaises d’une assistance à la procréation se doivent d’être remplies pour un tel transfert, hors le décès de son époux y fait désormais obstacle4.

Le juge des référés du Tribunal administratif de Paris sera saisi le 23 janvier 2016 sur le fondement de l’article L.521‑2 du code de justice administrative. Ce dernier va alors rejeter la requête5 au titre d’une « ordonnance de tri » adoptée sur le fondement de l’article L.522‑3 du code de justice administrative eu égard à l’inopérance de l’unique moyen invoqué6 et cela quand bien même la condition d’urgence se trouvait remplie7.

Saisi en cassation, le Conseil d’État va alors porter cette affaire au rôle de sa formation de jugement la plus solennelle eu égard aux questions fondamentales qu’elle soulève8.

Outre la consécration de l’opérance en référé du moyen tiré de l’inconventionnalité de la loi, l’assemblée du contentieux va modifier les modalités d’appréciation de ce moyen en consacrant le contrôle concret de conventionnalité des lois. Toutefois, une telle évolution n’est pas sans soulever de légitimes inquiétudes quant à sa portée.

1°) Le premier juge avait rejeté la requête qui lui avait été présentée au motif qu’il n’appartenait pas au juge administratif des référés d’apprécier la conventionnalité de la loi.

Cette solution était la stricte application de la jurisprudence Carminati rendue en sous-sections réunies sur conclusions contraires du président Guyomar9 et qui était l’objet de critiques récurrentes.

En effet, si le juge des référés avait accepté à l’origine de connaître d’une exception d’inconventionnalité10, le Conseil d’État y avait mis un terme au motif qu’il n’appartenait pas au juge des référés, juge d’une certaine forme de l’évidence et dont l’office est réduit, d’adopter un tel raisonnement. Si cela avait un certain sens pour le référé-liberté qui requiert littéralement une attente « manifestement illégale » à une liberté, nul argument de texte ne le justifiait pour le référé-suspension ou même pour d’autres procédures de référé.

Une première exception sera instaurée lorsqu’une juridiction de plein office avait déjà écarté une loi pour inconventionnalité11 y compris lorsque ce jugement n’a qu’une autorité relative de chose jugée12. Ceci permettait de concilier l’office de moindre juridiction du juge des référés, la cohérence jurisprudentielle et la supériorité des traités dans l’ordre interne13.

Une seconde exception à cette jurisprudence générale se fera jour à raison des impératifs du droit de l’Union européenne14. En effet, les dispositions du droit communautaire imposent que le juge national puisse faire primer celui-ci sur le droit national en toute occasion y compris à l’occasion d’une instance de référé15

Une troisième exception avait été formée dans le cadre de l’affaire Lambert ((CE Ass., 14 février 2014 et 24 juin 2014 précités.)) puisque l’assemblée du contentieux avait accepté d’examiner le moyen tiré de l’incompatibilité d’une loi avec la Convention européenne des droits de l’Homme lorsque le droit à la vie était susceptible d’être mis en cause. Cette particularité se justifiait en opportunité par le fait qu’une atteinte portée au droit à la vie est nécessairement irréversible. On relèvera également qu’il était également délicat de qualifier l’assemblée du contentieux de juge de « moindre juridiction ».

L’édifice ainsi construit d’une « loi écran » était donc singulièrement translucide, sinon lézardé, et difficilement justifiable16 ce qui laissait ouverte de nombreuses critiques17.

Il était donc logique que cette question soit soumise à une formation solennelle du Conseil d’État à l’occasion d’un litige s’y prêtant dès lors que les conditions de la règle non écrite de stabilité jurisprudentielle étaient remplies18.

La décision du 31 mai 2016 reconnaît désormais au juge du référé liberté la pleine capacité d’écarter une loi incompatible avec un traité international. Le juge administratif suprême précise à cet égard qu’une telle situation peut se trouver présente lorsque l’application de loi ou ses conséquences seraient manifestement contraires à l’exigence de respect des droits fondamentaux.

Néanmoins, cette solution n’est pas transposable, en l’état, aux autres référés, notamment le référé suspension pour lequel l’exception d’inconventionnalité se doit toujours d’être formulée dans le recours principal. On ne peut qu’approuver cette solution et regretter son absence d’extension immédiate à tous les référés soumis à une condition d’urgence. En effet, seul le côté « manifeste » de la violation du droit international par la loi est sanctionnée en référé ce qui est adapté à l’office du juge du référé.

2°) La Cour européenne des droits de l’Homme a très tôt eu le souci de l’effectivité des droits protégés par la Convention. Elle considère en effet que « La Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs »19 ce qui implique qu’elle examine, au-delà de la lettre des textes, la réalité vécue par les requérants en leur qualité d’individu20.

Cela ne signifie nullement que les droits fondamentaux sont exclusivement subjectifs mais que les effets d’une règle particulière ou que des faits identiques peuvent avoir des conséquences différentes selon les personnes ; le contrôle des droits fondamentaux au titre de ce texte conventionnel ne peut être que « concret » et non « abstrait ». Cet aspect demeurait essentiellement théorique lors de l’entrée en vigueur de la convention en France21 mais a été implicitement rendu pratique à compter de l’introduction du droit de recours individuel22.

En effet, la logique processuelle traditionnelle française était principalement fondée sur un contrôle « abstrait » exercé a priori des normes. Le Conseil constitutionnel par son contrôle des actes23, le juge administratif par la voie du recours pour excès de pouvoir24. Seule l’exception d’illégalité des règlements permettait une remise en cause, perpétuelle25, de certains actes a posteriori. Cette situation a évolué avec la systématisation de l’exception d’inconventionalité26 puis, plus récemment, par l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité27.

Il était donc logique que, confronté à cette évolution interne et à la présence d’un contrôle supranational exercé après l’épuisement des voies de recours internes, le Conseil d’État réexamine son mécanisme d’appréhension du respect des droits fondamentaux.

La solution retenue par le Conseil d’État est à la fois conforme à la tradition française et aux mécanismes généraux retenus par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son appréhension des atteintes alléguées aux droits protégés.

La règle générale d’examen demeure donc celle de la tradition française et, à titre complémentaire lorsqu’un texte international prévoit une règle différente, cette dernière pourra également s’appliquer dans les strictes limites posées par ce texte.

Les instruments internationaux concernés, au premier rang desquels se trouve la Convention européenne des droits de l’Homme28, sont ceux pour lesquels les autorités nationales, y compris les juridictions, se doivent d’apprécier les effets concrets.

Cela n’est pas sans induire un risque au regard du principe d’égalité, « pierre angulaire » du droit public français, de subjectivisation ou de personnification du droit.

Le Conseil d’État a bien pris le soin de préciser dans sa décision de principe du 31 mai 2016 que si cette règle nouvelle pouvait justifier d’écarter la loi française ou de certains de ses effets dans le cadre d’une exception d’inconventionnalité, cela ne pourrait être qu’exceptionnel, lorsqu’une « atteinte disproportionnée » à un droit garanti se présenterait. Autrement dit, il appartiendra en ce cas au juge administratif français de rechercher la solution du litige au regard du droit français, de la « bonne foi des parties » et l’absence de « fraude à la loi ». Ceci n’exclut pas nullement l’appréhension du droit étranger en tenant compte des paramètres territoriaux du litige, de la nationalité des parties intéressées et des autres données de l’espèce.

Au regard des strictes réserves ci-avant énoncées force est de constater qu’il est probable que le Conseil d’État se réserve, de fait, le quasi-monopole de la reconnaissance de telles situations29.

On relèvera qu’il s’agit là d’une fonction qui résulte indirectement du contrôle juridictionnel exercé par la Cour européenne des droits de l’Homme puisque le Conseil d’État demeure l’ultime juridiction française et qu’en conséquence il lui appartient, en dernier lieu30, de statuer sur les recours tendant à la sauvegarde effective des droits conventionnellement protégés.

3°) Dans l’espèce qui lui était soumise, le Conseil d’État met directement en œuvre les deux revirements de jurisprudence opérés et ne procède pas à un rejet du pourvoi.

En premier lieu, il censure l’ordonnance de « tri » rendue par le premier juge qui avait jugé qu’il ne lui appartenait pas de statuer, dans le cadre d’un référé liberté, sur la compatibilité d’une loi avec une convention internationale. Conformément à l’usage en matière de référés, cette cassation sera prononcée sans renvoi31, ce qui permet au Conseil d’État de régler définitivement le litige dans l’intérêt d’une « bonne administration de la justice » qui est, au cas présent, constituée par une exigence d’extrême célérité.

En deuxième lieu, il va procéder au contrôle abstrait de la conventionalité des dispositions des articles L.2141‑2, L.2141‑11 et L.2141‑11‑1 du code de la santé publique au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme32. Le juge administratif suprême va alors constater la compatibilité in abstracto des normes législatives en question avec la norme conventionnelle. Jusqu’au revirement ici opéré, ceci aurait dû entraîner le rejet des conclusions qui avait été formulées devant le juge des référés du Tribunal administratif de Paris et ainsi terminer le raisonnement et la décision du juge.

Cependant, en troisième lieu, il va ensuite procéder à un contrôle concret de conventionalité de la loi. Les circonstances de l’espèce étaient à cet égard déterminantes et fortement atypiques. Le juge va relever que la volonté des époux de recourir à ce procédé médical, y compris post-mortem, est avérée ; qu’il n’a pas été possible d’y procéder intégralement sur le territoire espagnol à raison de l’état de santé de monsieur et qu’en conséquence seul un prélèvement physiquement entreposé en France était propre à permettre sa réalisation et, qu’enfin, un tel transfert aurait été possible au regard du droit interne si les deux conjoints étaient vivants. Ce n’est donc qu’à raison de l’évolution rapide de l’état médical de l’époux de la requérante que sa réalisation a été rendue impossible. En l’absence de toute fraude à la loi, ici caractérisée par l’extranéité des conjoints, la résidence de la veuve en Espagne auprès de sa propre famille et le caractère non équivoque de leur volonté, le Conseil d’État constate que les effets concrets de l’application de la loi françaises seraient inconventionnels.

Ainsi, après avoir relevé que la situation d’urgence légalement requise était bien constituée, le juge administratif français va enjoindre aux établissements publics légalement compétents (Assistance publique – Hôpitaux de Paris et Agence de la biomédecine) de prendre toutes mesures afin de permettre l’exportation des « gamètes litigieux »33 vers l’Espagne.

Toutefois, si la situation de Mme Gonzalez-Gomez est résolue à son profit par le juge administratif français, il demeure de multiples interrogations.

En préalable, il se doit d’être relevé qu’il est regrettable que le Conseil d’État n’ait ni dans ses visas, ni dans ses motifs développé et exploité le droit espagnol. Certes, celui-ci n’est pas censé avoir d’effets en France ou être mis en œuvre par le Conseil d’État34 mais ce n’est que par son existence que les effets de la loi française peuvent être analysés sur un plan concret et subjectif.

Ainsi, bien que le Conseil d’État ait réservé le cas d’une « fraude à la loi », il se doit d’être relevé qu’il n’est pas statué sur les modalités suivant lesquelles les requérants pourraient établir cette absence.

Ensuite, si le juge du référé liberté sera particulièrement présent pour déterminer les éventuelles atteintes aux libertés qui résulteraient des effets d’une loi française, demeure non résolue la question de la possibilité pour l’administration de s’affranchir de la lettre et de l’esprit de la loi au motif qu’un droit étranger pourrait être en cause. En théorie, il lui appartient d’écarter en ce cas l’application d’une loi35 ce qui n’est pas sans soulever des interrogations légitimes sur la faculté de dérogation à la loi dont pourrait faire preuve l’administration active au profit d’un administré particulier à raison de ses droits subjectifs36.

Enfin, l’intervention du juge du fond en matière de légalité et de responsabilité n’est pas définie. Est-ce que l’Assistance public-Hôpitaux de Paris aurait pu se voir condamnée à indemniser Mme Gonzalez-Gomez au cas présent si son projet parental n’avait pu être mené à terme ? L’administration française se devrait alors de tenir compte du droit étranger qu’elle n’est pas censée connaître ni appliquer.

Cet important arrêt permet à la jurisprudence administrative de satisfaire formellement aux exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme et cela doit être souligné. En revanche, sauf à vouloir mettre un terme au principe d’égalité, il conviendra au Conseil d’État de déterminer les hypothèses dans lesquelles un tel contrôle concret s’impose et suivant quelles limites.

1. En réalité, l’assemblée n’a connu que de deux procédures. Outre la présente espèce, l’autre n’était que l’« affaire Lambert » qui a donné lieu à deux arrêts des 14 février 2014 et 24 juin 2014 (voir cette revue,< http:// www.revuegeneraledudroit.eu/?p=17315>). [↩]
2. Article L.2141‑11 du code de la santé publique. [↩]
3. L’article 9 § 2 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida du 26 mai 2006 (BOE n° 126 p. 19947) dispose à cet effet que :
   “2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.
   Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.” [↩]
4. Articles L.2141‑2 et L.2141‑11‑1 du code de la santé publique. [↩]
5. TA Paris ord., 25 janvier 2016, Gonzalez-Gomez, n° 1601133/9. [↩]
6. CE ord., 21 mai 2002, Rousseau (caractère manifestement infondé des moyens invoqués) ; sur l’inopérance du moyen : CE, 30 décembre 2002, Carminati. [↩]
7. On relèvera à cet égard que le juge administratif a fait preuve de bienveillance à l’égard de la requérante qui a mis environ 5 mois à le saisir (cf. CE ord., 6 novembre 2003, Association AC ! et autres) ; le caractère irréversible de la décision à intervenir entrant très largement en compte dans des considérations d’humanité (cf. CE Ass., 14 février 2014, Lambert). [↩]
8. S’agissant d’une cassation de référé, la nouvelle formation de 3 juges (article L.511‑2 du code de justice administrative) ne pouvait être réunie alors que cela aurait été possible pour un appel. [↩]
9. CE, 30 décembre 2002, Carminati. [↩]
10. CE ord., 11 octobre 2001, Hauchemaille. [↩]
11. CE, 21 octobre 2005, Association Aides ; CE, 9 décembre 2005, Allouache. [↩]
12. CE, 3 juillet 1996, Ministre de l’Équipement. [↩]
13. Article 55 de la Constitution. [↩]
14. CE ord, 16 juin 2010, Diakité. [↩]
15. CJCE, 19 juin 1990, Factortame, n° C‑213/89. [↩]
16. R. Abraham, « L’application des traités internationaux et l’office du juge des référés administratifs », Mélanges Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 1. [↩]
17. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet, « L’urgence dans tous ses états », AJDA 2016 p. 247. [↩]
18. Selon cette règle, qui n’a nulle valeur normative et que l’on peut qualifier de simple « usage jurisprudentiel », le Conseil d’État ne procède pas à un revirement de solution jurisprudentielle lorsqu’une période d’environ 10 années n’est pas échue afin de ne pas porter atteinte à la sécurité juridique. Il est fait échec à cette règle lorsqu’une évolution du droit le commande (loi nouvelle, décision du Conseil constitutionnel ou d’une juridiction internationale) ou lorsque la solution rendue n’est pas considérée comme ayant valeur de « précédent » (décisions ne statuant pas sur le moyen en cause, décisions ou ordonnances de non admission en cassation ou d’irrecevabilité, etc.). [↩]
19. Cour EDH, 9 octobre 1979, Airey c. Irlande, n° 6289/73, § 24 ; Cour EDH, 5 novembre 2015, Henrioud c. France, n° 21444/11. [↩]
20. B. Delzangles, « Effectivité, efficacité et efficience dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », in V. Champeil-Desplats, D. Lochak (dir.), A la recherche de l’effectivité des droits de l’Homme, PUPO, 2008, p. 41 et s. [↩]
21. A. Pellet, « La ratification par la France de la Convention européenne des droits de l’Homme », RDP 1974 p. 1319. [↩]
22. Décret n° 81‑917 de reconnaissance du droit de recours individuel. [↩]
23. Articles 54 et 61 de la Constitution. [↩]
24. Celui-ci est normalement exercé dans un délai de 2 mois (article R.421‑1 du code de justice administrative). [↩]
25. CE, 22 mars 1907, Delpech. [↩]
26. CE Ass., 20 octobre 1989, Nicolo. [↩]
27. Article 29 de la loi constitutionnelle n° 2008‑724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République insérant un article 61‑1 à la Constitution. [↩]
28. On peut raisonnablement envisager qu’un sort similaire sera accordé à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (dans son champ d’application limité en droit interne) et à certains autres instruments de protection des droits fondamentaux. [↩]
29. Il est juge d’appel des référés-libertés ce qui confère une très large ouverture à son prétoire en la matière. [↩]
30. Article 35 de la Convention européenne des droits de l’Homme. [↩]
31. Article L.821‑2 du code de justice administrative. [↩]
32. Considérants n° 6 à 8. [↩]
33. C’est, à notre connaissance, la première fois que des gamètes sont ainsi qualifiés par le juge administratif. [↩]
34. Pour l’incompétence du juge administratif français pour connaître d’un contrat régi par le droit étranger : CE Sect., 30 mars 2005, Société de médecins Reichheld et Sturtzer ; pour l’incompétence du juge de cassation pour censurer l’interprétation de la loi étrangère par le juge du fond en l’absence de dénaturation : cf. CE, 26 mai 2014, Gao. [↩]
35. CE, 24 février 1999, Association de patients de la médecine d’orientation anthroposophique et autres. [↩]
36. AFDA, Les droits publics subjectifs des administrés, Lexisnexis, 2011, 238 p. [↩]