Section I

Le droit public des choses

§ 40. La servitude de droit public

(271) A la différence du groupe d’institutions dont nous nous sommes occupé aux §§ 37, 38 et 39 et dans les­quelles il s’agissait d’un certain pouvoir à exercer par le sujet sur les choses de l’Etat ou de la com­mune dans les formes du droit public, nous retrou­vons maintenant la puissance publique saisissant, de son côté, la propriété des particuliers.

Les institutions dans lesquelles cela a lieu se dis­tinguent de l’expropriation et du domaine public, en ce qu’elles laissent subsister la propriété du particu­lier sur la chose saisie, et ne font que refouler ce droit à certains points de vue.

Il y a, selon la manière dont ce refoulement se produit, deux formes principales distinctes.

Il se peut que la propriété d’immeubles déterminés subisse une diminution de droit, par la création, sur eux, d’un pouvoir juridique partiel de l’Etat, ayant la nature du droit public. Dans cette forme, nous voyons apparaître la servitude de droit public (§ 40).

Il se peut que les immeubles soient exposés à sup­porter par l’activité de l’administration, des atteintes et des troubles de fait, contre lesquels ils se trouvent (272) juridiquement désarmés ; cela a lieu sans qu’il y ait eu un fait juridique spécial qui leur aurait commu­niqué ce caractère, en vertu de cette seule circons­tance que ces atteintes émanent de l’administration publique. Nous reconnaissons, dans cet état d’infé­riorité juridique, l’institution des restrictions appor­tées à la propriété pour cause d’utilité publique (§ 41).

Si, d’une manière générale, il est permis de parler, dans la sphère du droit public, de droits subjectifs de l’Etat, on trouvera l’idée de ce droit plus fortement exprimée dans le premier cas que dans le second. Dans cette seconde hypothèse, on agit, sans doute, légitime­ment à l’encontre du particulier ; mais le fondement de cette action est, non pas un droit spécialement acquis, mais la nature de supériorité inhérente à l’Etat et à son administration publique et la puissance irrésistible de celle-ci à l’encontre de la vie indivi­duelle1.

I. — La servitude de droit public tire son caractère juridique de l’affinité qu’elle présente avec l’institution du droit civil dont elle porte le nom. Ce nom indique les qualités par lesquelles elle se distingue de toutes les autres charges dépendant du droit public, qui pourront encore s’attacher à la possession d’un immeuble.

La servitude du droit public se présente, comme celle du droit civil, sous la forme d’un pouvoir juri­dique restreint agissant directement sur la chose. Elle est essentiellement de nature réelle. Si des obli­gations personnelles et des restrictions de la liberté (273) en résultent pour le propriétaire actuel, elles ne sont jamais que les conséquences du rapport fondamental. Pour des ordres de police, pour des impositions de contributions, ainsi que pour d’autres charges per­sonnelles, la possession d’un immeuble pourra éga­lement jouer un rôle, en tant que motif et en tant qu’indice par lequel la règle de droit — peut-être même un acte administratif — désigne le redeva­ble. En tout cas, ici, l’obligation personnelle sera le but et l’intérêt principal. La servitude du droit public, au contraire, saisit l’immeuble, c’est seulement par l’immeuble que le possesseur est touché ; dès lors, ce dernier l’est seulement dans la mesure où il pourra être touché par le pouvoir établi au profit d’un tiers sur son immeuble. C’est là ce qui fait la nature de servitude de notre institution. Du moins, cela suffit pour justifier son nom.

Du reste, cette servitude du droit public est une chose tout autre que la servitude du droit civil. Cela apparaît tout de suite, lorsque nous nous deman­dons : au profit de qui l’immeuble est-il ainsi grevé ? A cette question, le droit civil a deux réponses : ou bien l’assujettissement existe au profit d’un immeu­ble déterminé (servitude prédiale ou réelle), ou bien il existe au profit d’une personne déterminée (servi­tude personnelle). Aucune de ces réponses ne peut s’appliquer à notre servitude de droit public.

Un praedium dominans sera souvent très difficile à définir; en tout cas, la servitude n’est jamais liée purement et simplement à l’immeuble dominant ; elle n’existe jamais qu’aussi longtemps et dans la mesure où cet immeuble sert à une entreprise publique déter­minée : par exemple, comme fortification, comme chaussée, comme rivière navigable, etc. Encore moins peut-on invoquer — comme on se plait à le faire — le modèle de la servitude personnelle. La personne à (274) laquelle la servitude serait due devrait être l’Etat. Mais l’Etat n’est pas autorisé, comme le maître d’une servitude de droit civil, à se servir de la servitude, dans les limites de son droit, en vue d’un but matériel quelconque ; il le peut seulement dans l’intérêt d’une entreprise publique déterminée et dans la mesure où cette dernière aura besoin de la servitude. Par con­séquent, il n’est pas le seul auquel cette servitude puisse appartenir ; à sa place, pourra figurer tout autre sujet capable de gérer une entreprise publique de ce genre et s’en occupant d’une manière légitime : des corps d’administration propre, ainsi que des entrepreneurs concessionnaires, ont droit aux servi­tudes qui correspondent à leur portion d’administra­tion publique.

Le droit a donc toujours pour centre une entreprise publique déterminée, et il appartient au chef de cette entreprise. La servitude de droit public est un pouvoir juridique partiel constitué sur un immeuble au profit d’une entreprise publique.

Par conséquent, c’est aussi d’après cette entreprise que se détermine le contenu de la charge dont l’immeuble est grevé. Son possesseur aura déjà, d’avance, certaines obligations vis-à-vis d’une pareille entreprise : qu’il ne la trouble pas en dépassant la lati­tude laissée à la liberté de la vie individuelle dans la société civile, c’est ce que l’on exige déjà de lui par le devoir de police générale (Comp. t. II, § 19, I, n^o 3, p.24). La servitude de droit public assujettit, en outre, son immeuble de telle sorte qu’il ne puisse pas s’en servir même pour des choses qui, d’ailleurs, seraient com­prises dans la liberté conformée à la police, et de telle manière qu’il soit astreint à prêter des utilités que la police ne pourrait pas exiger.

L’assujettissement ne trouve pas ici une limite natu­relle dans la seule obligation de ne pas troubler ; (275) cette limite se trouve dans les besoins positifs de l’entreprise publique à laquelle sert cet assujettisse­ment2.

Examinons maintenant les différents cas de servitude de droit public qui répondent à cette conception : il faut en distinguer deux espèces de nature très différente.

En effet, le pouvoir juridique partiel, constitué sur (276) la chose pour l’entreprise publique, pourra être cons­truit absolument de la même manière que l’est, dans la propriété de droit public, le pouvoir juridi­que général : un droit réel, appartenant sur la chose à un sujet d’administration publique qui la possède en vertu de ce droit, sert à ce dernier qui l’emploie directement à l’accomplissement d’un certain but public. L’immeuble devient ainsi une chose publique, et ce droit lui-même sera classé dans le système du droit public. S’agit-il d’une propriété, elle deviendra une propriété publique ou de droit public; s’agit-il d’une servitude, elle devient une servitude publique ou de droit public. Pour indiquer cet ensemble d’idées, nous emploierons, pour cette espèce de servi­tude, l’expression de servitude de la chose publique3.

Cette forme d’établir une chose publique n’a pas lieu pour toutes les choses publiques. Les choses publi­ques naturelles : fleuves, lacs, rivages de la mer, se trouvent appropriées à l’Etat, une fois pour toutes, d’une manière complète, de telle façon qu’il n’y reste pas de propriété privée pouvant être assujettie. Pour toutes les autres choses publiques, on pourrait bien les imaginer comme construites dans la forme d’une servitude publique, même pour des fortifications, des cimetières, des parties de canaux navigables. Mais cette forme trouvera toujours son application prin­cipale dans les chemins publics et dans ce qui en dépend, ainsi que dans les ponts, places, maisons de

(277) passage (Durchhäuser). De même, les égouts et tous les canaux publics destinés à faire écouler des eaux en fournissent des exemples4.

En face de ces servitudes de la chose publique se place une autre espèce de servitude : l’assujettisse­ment de la chose s’opère immédiatement dans les formes d’une atteinte portée à la propriété au nom de l’administration publique ; la servitude de droit (278) public est, créée sans l’intermédiaire d’une servitude de droit civil. Pour distinguer cette espèce, nous l’appellerons servitude de droit public imposée.

Son rayon d’application est formellement défini. En tant qu’atteinte apportée spontanément à la pro­priété privée, elle a besoin d’un fondement légal. Mais la loi définit très exactement quelles espèces de servitudes pourront être imposées ; il n’y a pas ici, comme dans la sphère de la police, des autorisations générales d’ordonner simplement ce qui semblera nécessaire. Par conséquent, il sera possible, en con­sultant la législation de chaque territoire de faire une énumération complète de toutes les espèces exis­tantes de servitudes publiques imposées. Les exemples les plus importants sont les servitudes militaires d’après la loi d’Empire, les occupations temporaires et les extractions de matériaux, le chemin de halage, les zones protectrices des sources minérales et des cimetières, les défenses de construire et de réparer résultant des plans d’alignement5.

(279) Il est facile de voir que la différence de principe, qui existe entre ces deux sortes de servitudes publi­ques devra se faire sentir dans tous les détails de l’institution que nous allons maintenant examiner.

Mais nous devons réserver l’exposé d’une troi­sième sorte de servitude publique, qui ne ressemble ni à l’un ni à l’autre, et qui appartient cependant, elle aussi, à l’idée générale qui les inspire. Il s’agit d’un pouvoir partiel constitué sur un immeuble au profit d’une entreprise publique ; mais l’immeuble assujetti représente lui-même une chose publique, aussi bien que l’entreprise à laquelle il sert. L’exemple principal nous est donné par les lignes de chemins de fer et les routes ordinaires qui s’entrecroisent. Nous appellerons cela des servitudes entre choses publiques.

Cette institution, quoique d’une application relati­vement restreinte, est cependant d’un intérêt considé­rable au point de vue théorique et pratique. Dans la section III de ce §, nous en ferons une rapide étude.

II. — Nous devons d’abord exposer le développe­ment de l’idée de servitude de droit public sous ses deux formes principales.

1) L’origine de la servitude se produit, pour cha­cune de ces deux espèces, de la manière qui lui est caractéristique.

Pour la servitude de la chose publique, le modèle c’est l’origine de la propriété publique. Dès lors, la servitude de droit public naît au moment où se trouvent réunies les deux conditions : affectation de la chose au service public et constitution d’un droit réel sur elle (Comp. 36, I, ci-dessus, p. 137). En ce qui concerne l’affectation ou la mise en fonction, il faut appliquer ici tout ce qui a été (280) dit à cet égard, tou­chant la propriété publique. Il en est de même pour la constitution du droit réel, avec cette seule diffé­rence qu’il s’agit ici de servitude au lieu de propriété. Cette constitution, ici comme pour la propriété publi­que, peut se faire par titre du droit civil ou du droit public. Nous rencontrons des chemins publics instal­lés sur des immeubles appartenant à des particu­liers, en vertu d’une servitude concédée par con­vention du droit civil. Plus souvent encore, c’est la prescription acquisitive qui est invoquée. D’un autre côté, la servitude, selon les prescriptions des lois d’expropriation, pourra aussi être créée par voie d’expropriation pour cause d’utilité publique. Le pouvoir juridique partiel sur la chose qui en résulte est, absolument comme la propriété ainsi acquise, de nature à être jugé d’après le droit civil pour tous les rapports ultérieurs qui en résultent. L’expropria­tion crée donc directement une servitude de droit civil qui n’entre dans la sphère du droit public qu’au moyen de l’affectation. A cet égard, la consti­tution de la servitude par voie d’expropriation est tout à fait égale à la constitution par convention ou par prescription. Par suite, les deux éléments dont l’ensemble réalise notre institution pourront se pré­senter séparément, l’un après l’autre ; quand la cons­titution du droit apparaît d’abord seule, sans être encore accompagnée de l’affectation, il y a d’abord, au lieu d’une servitude publique, une servitude du droit civil6.

(281) Tout au contraire, la naissance de la servitude imposée se produit comme un fait unique, apparte­nant, par sa nature, au droit public. Comme nous l’avons dit, elle doit toujours avoir pour fondement une loi. Un acte administratif pourra la compléter. Il sera, pour la constitution de la servitude, d’une importance différente. Cela dépendra de la mesure dans laquelle la loi elle-même en aura déjà donné la détermination.

La loi — ou la règle de droit qui la remplace — pourra déterminer entièrement la servitude, de sorte qu’elle existera directement dans tous les cas où les faits présenteront les conditions fixées. C’est la règle pour les assujettissements permanents dont la loi, autant que possible, détermine également l’extension locale.

Un acte administratif pourra ici survenir pour déclarer expressément, dans le cas individuel, que la servitude existe ; cet acte aura le caractère d’une décision ; il se borne à appliquer la prescription légale à la situation donnée, et à déclarer l’effet qu’elle a déjà produit7.

(282) La loi pourra aussi, tout en déterminant elle-même complètement la servitude, autoriser l’admi­nistration à accorder, dans le cas individuel, des exceptions à ses règles en restreignant ou en rédui­sant la servitude. Cela se fera par une disposition, acte de libre appréciation qui donnera sa forme défi­nitive à la servitude : celle-ci était déjà née, mais dans la forme déterminée directement par la loi8.

La loi pourra aussi laisser à l’acte administratif la faculté de faire naître la servitude dans le cas indi­viduel, selon l’appréciation qui sera faite de l’intérêt public, et d’en fixer les dimensions. A la différence de ce qui se passe en matière de police, la loi n’abandonne ici jamais complètement à l’arbitraire de l’autorité les mesures à prendre, en lui donnant à cet effet des autorisations tout à fait générales. Elle détermine toujours la servitude, tout au moins dans une certaine mesure, en désignant la nature de l’entreprise au profit de laquelle elle pourra être imposée, ainsi que la nature de la charge qui pourra (283) être exigée. Dans les limites de cette latitude, l’au­torité crée la servitude pour l’immeuble qu’elle aura choisi, au moyen de l’acte administratif, de la dis­position. La servitude existe au moment de ta notifi­cation de cet acte faite au propriétaire intéressé9. C’est seulement par une règle de droit frappant directement l’immeuble, ou par un acte administratif autorisé à cet effet, que la servitude de droit public imposée peut exister. C’est un pouvoir juridique sur un immeuble déterminé ; l’immeuble ne pourra être (284) saisi juridiquement que dans l’une de ces formes. Il faut admettre que la loi peut autoriser l’administra­tion, d’une manière générale, à agir simplement par la voie de fait, pour accomplir sur l’immeuble ce qu’exige l’intérêt public ou ce que l’administration, même sans une loi, pourra être censée avoir le droit d’exiger (Comp. § 41 ci-dessous). Mais ce ne sera pas notre institution ; il s’agira de l’une de ces restrictions à la propriété pour cause d’utilité publique qu’il con­vient d’en bien distinguer.

2) L’effet de la servitude de droit public consiste dans le maintien et dans l’exercice sur la chose du pouvoir juridique qui forme son contenu.

La servitude de la chose publique est exercée de la même manière que la propriété publique. L’admi­nistration a la possession corporelle directe ; elle s’y maintient et s’y défend par les moyens de la police propre aux choses publiques ; elle y constitue et accorde des droits d’usage au profit des particuliers, dans les formes connues10. Il y a cette seule diffé­rence qu’ici, derrière la servitude de droit public, il y a la propriété privée ; par conséquent, la chose pourra, à cet égard encore, faire l’objet d’actes juri­diques du droit civil ; comp. § 36, note 12, p. 156.

La servitude imposée a des effets beaucoup plus variés. En règle, la possession corporelle sera laissée au propriétaire. La servitude, dans les cas les plus importants, ne signifie pas autre chose qu’une obliga­tion de ne pas faire, imposée tant au propriétaire qu’à toute autre personne ; elle se réalise par des défenses de construire, d’avoir des plantations, etc. Pour tous les détails, les formes juridiques de l’ordre (285) de police serviront de modèle. Spécialement, on appli­quera la défense avec réserve de permission. De même, la contrainte de police fournira les formes pour combattre la contravention et ses conséquences : menace et application de peines, usage de la force et exécution par substitution, à l’effet d’écarter ce qui a été installé contrairement à la servitude. Malgré les apparences extérieures, cela, bien entendu, n’est pas de la police ; il y a un fondement légal propre et une nature juridique distincte11.

Dans d’autres cas, la servitude imposée consiste à souffrir une certaine activité qui s’exercera, sur l’im­meuble assujetti, dans l’intérêt d’une entreprise publique : extraction de matériaux pour la construc­tion de chaussées, occupation temporaire pour y déposer des matériaux ou les travailler, traction des navires sur le fleuve. Ces activités elles-mêmes seront peut-être exercées par les agents d’un simple entre­preneur des travaux de construction de la route, par des ouvriers maçons ou charpentiers, ou par des ouvriers bateliers, qui n’agissent pas tous au nom de l’Etat, mais au profit de l’entreprise publique, de la (286) chaussée à construire, de la navigabilité du fleuve à maintenir ; il a fallu leur permettre d’exercer cette acti­vité sur l’immeuble d’autrui. En leur assignant cet usage et en les protégeant contre les troubles et obstacles qui pourraient leur être opposés, l’Etat exerce son propre droit de servitude, crée sur l’immeuble par la loi ou par l’acte administratif. Cette protection s’exercera encore dans des formes qui s’accorderont avec celles du droit de la police. De plus, les personnes qui agissent auront elles-mêmes un droit direct à être protégées contre des violences et lésions qui pourraient à cette occasion, être dirigées contre elles afin d’empêcher leur activité, et cela en vertu des principes généraux du droit civil et du droit pénal. Il n’est pas nécessaire, pour cela, de construire un nouveau droit de servitude qui leur appartiendrait. Etant donné que le maître de la ser­vitude les laisse faire pour exercer son droit, ils se trouvent, vis-à-vis du propriétaire, comme des tiers, dans l’exercice légitime de leur liberté. Cela suffit pour leur assurer cette protection.

Les deux espèces de servitudes, — celle de la chose publique de même que la servitude imposée, — pour­ront faire l’objet d’une contestation de droit. La situa­tion naturelle des parties sera encore ici, comme pour la propriété privée, la suivante : le propriétaire dont l’immeuble doit être assujetti à cette charge aura le rôle de demandeur ; de son côté, l’administration a toujours la possibilité d’amener et de maintenir, par les moyens de droit et de contrainte qui sont à sa disposition, un état de choses qui réponde à ces pré­tentions.

Mais le fondement de cette demande sera différent pour chacune de ces deux espèces de servitudes.

Contre la servitude de la chose publique, le pro­priétaire invoque la liberté de sa propriété. Cette liberté pourra être restreinte par un titre de droit civil qui (287) aurait constitué la servitude, ou, avec le même effet, par la voie de l’expropriation ; en tout cas, vis-à-vis de ces restrictions, il a pour elle la présomption de la liberté. Ce sera donc à l’administration à invoquer la servitude constituée et à en faire la preuve. La demande est simplement l’actio negatoria du droit civil, de même que la rei vindicatio est dirigée contre la propriété publique. Son succès complet sera aussi peut-être contrecarré par le maintien de la posses­sion du droit public qui peut se faire sans titre12.

La servitude imposée ne permet pas de distinguer ainsi des éléments de droit civil. L’assujettissement de la propriété à une servitude du droit civil ne forme pas ici un incident indépendant à l’égard de la mani­festation de la puissance publique qui s’en empare. Le tout n’est jamais qu’une atteinte basée sur le droit public. La réclamation du propriétaire est dirigée contre la légitimité de cette atteinte ; c’est un recours contre une mesure d’administration ; la propriété ne sert qu’à donner au plaignant sa legitimatio ad cau­sam. A défaut de prescriptions positives, le recours par la voie hiérarchique se présente ici comme le moyen naturel. Quant à savoir s’il y aura ici une voie judiciaire formelle, cela dépend de l’organisation de la protection du droit en matière administrative13.

Enfin, un autre effet s’attachera peut-être à la ser­vitude de droit public : celui qui en sera frappé a le droit d’exiger une indemnité de droit public. Cela cor­respond à l’obligation de payer une taxe, dont pour­ront être accompagnés les droits d’usage appartenant aux particuliers sur les choses publiques.

(288) Mais là l’obligation de payer la taxe n’existait qu’en vertu d’une prescription spéciale — il n’est pas sous entendu, en effet, que l’individu doive payer un équivalent spécial pour les avantages spéciaux qu’il retire de la communauté ; — au contraire, le droit à indemnité pour la servitude à supporter et les dom­mages qui en résultent existe en vertu d’une règle générale. Encore ici, la grande institution de l’indem­nité du droit public fournit cette règle. Nous en par­lerons d’une manière plus complète au t. IV, §§ 53 et 54 ci-dessous. Nous nous contenterons pour le moment de faire une simple observation, et de dire comment se comportent, à cet égard, les différentes espèces de servitudes publiques.

En ce qui concerne la servitude de la chose publi­que, la question est très simple : elle se trouve avoir déjà sa solution par la manière dont a été consti­tué le droit de servitude civil. La convention et la prescription n’indemnisent pas ; l’expropriation indemnise dans ses formes particulières.

La servitude imposée fait naître un droit à indem­nité toutes les fois qu’elle se présente comme le résul­tat de mesures individuelles et d’activités de l’admi­nistration publique nous trouvons là le « sacrifice spécial » que suppose notre institution.

Cette condition sera toujours remplie, quand l’as­sujettissement en question est créé par un acte admi­nistratif, par une disposition pour le cas indivi­duel14.

Par contre, il n’est pas dû d’indemnité — à moins que la loi ne l’ordonne expressément — (289) pour les servitudes constituées directement par une règle de droit. Cela ne doit pas être considéré comme un sacrifice spécial que l’intéressé devrait subir ; c’est une con­dition légale, moyennant laquelle la propriété est reconnue. Le fait que la servitude est déclarée et constatée par un acte administratif appliquant la règle, n’y change rien.

Mais il n’y aurait pas une charge résultant directe­ment de la règle de droit, — au sens de l’indemnité, — si cette règle, dans le cas spécial, ne devenait applicable que moyennant des mesures d’administra­tion, des travaux et des installations qui viendraient créer les situations auxquelles s’attache la règle, et qui la font agir sur l’immeuble. Le cas alors, en ce qui concerne l’indemnité, devra être considéré comme si la servitude n’avait été imposée que par un acte administratif.

L’indemnité, reposant sur un principe d’équité, ne doit tenir compte que du côté matériel des cir­constances. La différence des formes juridiques dans lesquelles est créée la servitude, ne coïncide donc pas exactement avec la distinction à faire entre les cas où l’indemnité est due et ceux où elle ne l’est pas15.

(290) 3) La servitude de droit public, quelque différen­tes que soient sa forme juridique et sa manière de prendre naissance, appartient, une fois née, entière­ment au droit public. Elle n’est, par conséquent, pas soumise aux causes d’extinction que le droit civil éta­blit pour les institutions correspondantes. Elle ne s’éteint pas par non usage, ni par convention, confu­sion16 ou inobservation des formalités prescrites pour la conservation des servitudes du droit civil17.

Les manières dont ces servitudes s’éteignent, diffè­rent encore selon les deux espèces principales.

Pour la servitude de la chose publique, la seule cause qui doive être prise en considération est celle qui agit aussi pour la propriété publique : le déclas­sement. Tout ce que nous avons exposé à ce sujet, en traitant de la propriété publique, s’applique ici. Il (291) n’y a de différence que dans ce qui reste, une fois le déclassement opéré ; là c’était une propriété civile de celui qui jusqu’alors était le maître de la chose publi­que ; ici il y aura une servitude du droit civil. Ce pourra n’être qu’une servitude personnelle apparte­nant à l’Etat ou à la commune sur l’immeuble qui jusque-là servait au chemin, à l’égout public, etc. Le contenu de cette servitude sera le même que celui que faisait valoir la servitude publique. Mais cette servi­tude est maintenant soumise aux règles du droit civil, notamment aux §§ 1090 ss. du Code civil allemand. On pourra en disposer et y renoncer par acte du droit civil ; la servitude s’éteindra par prescription, con­formément aux règles du § 1028 du Code civil. Tant qu’elle existe, elle sera, protégée par la justice civile comme toute autre servitude ; il n’y aura plus, pour elle, de police de la chose publique.

La servitude publique imposée pourra s’éteindre par un changement apporté à la loi dont elle a tiré son existence ; cela n’a rien de particulier. Mais là où la réalisation avait été abandonnée à un acte adminis­tratif à émettre avec une libre appréciation, — ce que nous appelons une disposition, — le changement de cet acte, que l’autorité sera libre de faire, sera une cause spéciale d’extinction, de la servitude. L’immeuble assujetti sera libre ; peut-être un autre immeuble sera-t-il grevé en même temps, pour le remplacer.

Dans ce cas, il se pourra aussi que la servitude prenne fin par l’expiration du délai pour lequel elle avait été constituée. L’acte administratif qui l’a créée peut avoir fixé ce délai. Dans certains cas, la loi ne donne l’autorisation d’imposer la servitude que pour une durée déterminée. Ce délai écoulé, la servitude tombera alors d’elle-même18.

Toutefois, la cause la plus importante d’extinction sera la cessation de l’entreprise (292) au profit de laquelle la servitude a été constituée : la servitude militaire s’éteint par le déclassement de la fortification ; le droit à l’extraction de matériaux ou à l’occupation tempo­raire s’éteint par l’achèvement des travaux de cons­truction pour lesquels il avait été donné ; le chemin de halage avec la cessation de la navigabilité du fleuve. Cela fait voir jusqu’à quel point l’entreprise publique déterminée prend la place du praedium dominans. La disparition de l’entreprise a le même effet que, en droit civil, la disparition de ce praedium.

On préférera encore comparer ce mode d’extinction avec la seule cause qui fait éteindre la servitude de la chose publique : la cessation d’une entreprise publique déterminée agit dans les deux cas ; seule­ment, dans le premier cas, l’entreprise s’était établie sur la chose même soumise à la servitude ; dans le second cas, elle est placée à côté d’elle et agit sur elle du dehors. Mais quant aux conséquences, les deux espèces de servitudes publiques présentent de nou­veau, des différences remarquables : tandis que la première laisse subsister une servitude de droit civil correspondante, la servitude publique imposée, une fois éteinte, ne laisse aucune trace. L’entreprise publi­que ne donnait pas seulement à la servitude son caractère de droit public ; elle était la cause légitime de cette restriction ; elle seule en justifiait l’existence et la durée ; c’est uniquement pour cette entreprise que l’atteinte avait lieu ; avec cette entreprise, elle doit finir.

III. — Une seule et même parcelle de terrain peut servir à deux entreprises publiques différentes ; cha­cune de ces entreprises suffirait pour faire de ces cho­ses une chose publique ; chacune d’elles existe en dehors du point de croisement, comme des choses (293) publiques distinctes. Il s’établit alors, sur la parcelle où a lieu le croisement, une espèce de possession en commun. Mais comme il y aura toujours, pour l’une des entreprises intéressées, une prépondérance lui donnant la situation de véritable maître de la chose publique, l’autre étant réduite à un usage restreint et subordonné, l’ensemble se présentera sous les formes extérieures d’une servitude constituée au profit de cette dernière. C’est une servitude qui, évidemment, appartient à la sphère du droit public. Pour la dis­tinguer des autres servitudes publiques, il nous sera permis de l’appeler servitude entre choses publiques19.

Nous avons déjà cité comme exemple principal le cas où s’entrecroisent des lignes de chemins de fer et des routes ordinaires. Cela peut se faire de différen­tes manières : passage à niveau ou viaduc, la route traversant le chemin de fer sur un pont ou inverse­ment. Les routes pourront aussi se croiser entre elles, ainsi que les chemins de fer. Il y aura encore des rap­ports semblables dans le cas où la route ou le chemin de fer passe sur un fleuve ou canal de navigation ; quelquefois, nous voyons même des canaux de navi­gation conduits en viaduc sur un fleuve ou sur une route. Enfin, il se peut que des communautés de cette espèce s’établissent entre une fortification d’une part, et des routes, chemins de fer, etc., de l’autre.

1) Pour qu’un rapport juridique présentant la forme d’une servitude puisse exister, il faudra que les deux entreprises intéressées, les deux choses publi­ques, appartiennent à des personnes distinctes. Si l’Etat fait passer sa ligne de chemin de fer à travers sa grande route, il n’en résulte évidemment rien qui ressemble (294) à une servitude ; ici, tout simplement, le pro­priétaire détermine la manière dont il se servira de sa chose. Il en sera autrement si la route appartient à une commune, ou si le chemin de fer appartient à une compagnie concessionnaire. Il faudra alors impo­ser à la chose publique une charge au profit d’un sujet de droit qui lui est étranger.

Elle pourra lui être imposée par le maître de la chose, ou, à sa place, par une autorité supérieure.

Le maître de la chose publique pourra en disposer au profit d’une autre chose publique, en consentant aux travaux et actes d’usage nécessaires au fonction­nement de son service. En cédant ainsi à un intérêt public supérieur, il reste dans le caractère de cette chose, lequel est de servir directement à l’intérêt public. Ce n’est pas une aliénation dans le sens du droit civil ; c’est une mesure d’administration publi­que. Les détails de cette disposition étant discutés et fixés avec le chef de l’autre entreprise, on parle d’un accord (Vereinbarung). Cet accord n’a pas le caractère d’un contrat de droit civil.

A défaut de consentement volontaire de la part du maître de la chose publique, les changements et res­trictions nécessaires pourront lui être imposés par décret de l’autorité supérieure. Cet acte trouvera peut-être son titre formel dans une loi qui l’autorise d’une manière plus ou moins expresse ; la législation sur les chemins de fer en donne des exemples. D’ailleurs, le droit de surveillance réservé à l’Etat sur les concessionnaires de chemins de fer ou de chaussées don­nera aussi une base ; ou bien, l’Etat se servira à cet effet de la tutelle qui lui appartient sur la gestion des corps d’administration propre. L’administration s’est même, en ce qui concerne les chemins publics des communes et autres corps d’administration propre, attribué une espèce de dominium eminens, pour en (295) disposer ainsi en invoquant leur destination essen­tielle pour l’intérêt public. Ce droit de suppression et de déplacement a été surtout développé au profit des chemins de fer à construire. Mais il est égale­ment pratiqué sans hésitation au profit des fortifi­cations. Il remplace très utilement l’expropriation, laquelle s’arrête, comme nous le savons, devant les choses publiques (Comp. § 33, II, n^o 2 ci-dessus, p. 18).

La suppression ou le déplacement d’un chemin public pourront donner lieu à des possessions en com­mun tout à fait semblables à celles produites par la simple charge de supporter le passage de l’autre che­min : le remplacement auquel il sera pourvu présen­tera une charge du chemin nouveau au profit de l’an­cien. Les rôles de propriétaire et de bénéficiaire d’une servitude seront seulement renversés20.

2) Les effets d’un rapport de ce genre établi entre deux choses publiques ne touchent en rien la question de la propriété de la parcelle qui leur sert en commun. Toujours à raison de sa prépondérance, l’un de ces deux services sera considéré comme le véritable pos­sesseur de cette parcelle, l’autre exerçant une espèce de droit d’usage restreint21. Cette prépondérance ne se décide pas d’après la propriété de l’immeuble, ni (296) d’après la priorité de l’entreprise établie en cet endroit. Elle dépend entièrement de la valeur rela­tive des deux possessions. Dans un passage à niveau, dans un chemin ordinaire croisant la voie ferrée, l’entrepreneur du chemin de fer sera censé être le possesseur principal ; l’administration du chemin ordinaire n’exerce qu’un droit de passage, même si son chemin à elle existait avant la construction de la voie ferrée, et malgré la propriété qu’elle conserve sur cette parcelle. Par contre, s’il y a un croisement entre une route et un chemin de fer au moyen d’un viaduc, le possesseur du sol l’emportera, c’est-à-dire le service au-dessus duquel l’autre passe au moyen d’une construction artificielle ; le premier est censé être le maître de l’immeuble servant de chose publi­que ; l’autre ne jouit que d’une espèce de servitude de droit public lui permettant d’avoir cette construction et de s’en servir pour le passage. La question de pro­priété, comme celle de priorité, sont indifférentes.

Les services intéressés, chacun pour sa part, se maintiennent dans leur possession respective par les moyens de la police de la chose publique22. Si une contestation s’élève entre eux sur les limites récipro­ques et les obligations pouvant résulter de cette communauté de fait et de la complexité de leur situation, elle ne pourra être vidée que par la voie administrative. Enfin, il ne peut être ici question de servitude de droit civil ou de tout autre rapport du droit civil.

L’autorité supérieure appelée à statuer sur le différend se trouve dans une situation analogue à celle du tribunal appelé à régler une communauté (297) du droit civil ou à statuer sur une demande en partage. Il s’agit non pas de suivre le droit strict, mais d’ordonner entre les parties ce qui sera conforme à l’équité. Or, ce qui est l’équité dans une communauté privée, c’est, ici, dans la communauté de la chose publique, l’intérêt public prépondérant. Chacune des parties est considérée comme représentant, non pas un droit subjectif exclusif et formel, mais une certaine branche de l’intérêt public qui se partage avec l’autre dans l’usage du terrain en question. S’il y a ici un droit subjectif, c’est uniquement le droit de représenter cet intérêt. Voilà ce qui est l’essence de cette espèce de servitude de droit public23.

La création d’un rapport de ce genre et la consti­tution de la servitude publique qu’il contient n’opè­rent, par elles-mêmes, aucun changement dans la pro­priété de cette parcelle de l’immeuble. Mais il se peut que, pour simplifier la situation juridique et surtout pour compléter la possession de la chose publique qui en aurait résulté, on consente des cessions de la propriété civile devenue disponible. Cela se fera alors moyennant un équivalent convenu ou gratuite­ment ; mais c’est toujours un contrat de droit civil.

Pour la constitution de la servitude elle-même, il n’est pas dû d’indemnité : assujettir une chose publi­que à servir en même temps à  (298) un autre intérêt public, cela n’est pas considéré comme un dommage pouvant donner droit à une réparation. Mais les frais d’en­tretien, comme ceux de construction des ouvrages nécessités par le nouvel arrangement, seront supportés par les deux services selon l’importance respective de leur intérêt. Il pourra même y avoir des soultes à payer par l’un à l’autre, afin de le couvrir des frais supplémentaires d’entretien qui lui ont été occa­sionnés pour son entreprise24. Ce n’est pas une dette du droit civil ; la question devra être réglée administrativement. La loi, il est vrai, préfère charger les tribunaux civils du contentieux de questions pécuniaires, lors même qu’elles résultent de rapports de droit public ; ici toutefois, tout est tellement inti­mement lié aux vues générales de l’intérêt adminis­tratif, qu’il n’y aura guère avantage à établir cette juridiction attributive.

3) La servitude pourra changer de forme par suite de constructions nouvelles qui doivent servir à exercer autrement et plus commodément cette communauté d’usage. Elle prendra fin dès que cette communauté cessera d’exister sur l’endroit déterminé. Cela pourra être le résultat d’un simple déplacement du lieu du croisement ou d’une cessation complète de l’un des deux services concurrents. Dans un cas comme dans l’autre, cela implique le déclassement de la chose publique qui représentait ce service sur la parcelle en question.

Quant à la situation juridique, il importera alors de savoir quel était le rôle que ce service jouait dans la communauté. Représentait-il la chose publique char­gée d’une servitude au profit de l’autre service, (299) comme par exemple la voie ferrée qui devrait sup­porter le passage à niveau du chemin ordinaire d’une commune, dans ce cas, le déclassement opérera la transformation de la propriété de l’administration du chemin de fer en propriété privée ; cette propriété, à l’endroit où le chemin de la commune la traverse, reste assujettie à l’obligation de supporter la charge de ce chemin qui continue à exister comme chose publique, non pas à titre de propriété, ni à titre de servitude, mais simplement à titre de possession publique. Pour régulariser la situation, l’administra­tion du chemin de fer pourra faire une cession de sa propriété. Si, au contraire, c’est le chemin de la com­mune qui est déclassé, la voie ferrée deviendra sim­plement affranchie de la communauté et de la charge qui en résultait pour elle ; le chemin de la commune disparaîtra de la parcelle du passage, sans laisser de traces ; en particulier, il ne faut pas croire qu’il se transforme en une servitude de droit civil.

Dans le cas où le croisement des deux services s’opère au moyen d’ouvrages artificiels, la liquidation de la communauté dissoute par la disparition de l’un d’eux donnera lieu à des questions juridiques un peu plus compliquées à première vue, mais qui se résou­dront toutes facilement sur la base des principes que nous venons d’établir.

1. Comp. ce que nous avons exposé au sujet des droits subjectifs publics au t. I^er § 9, p. 140 ss. Le droit subjectif de l’Etat, cela ne signi­fie qu’une manière d’agir sur l’individu, — manière d’agir qui est rela­tivement plus déterminée d’avance ; cela n’entraîne pas nécessairement une différence dans la force juridique. [↩]
2. La distinction entre l’ordre de police et la servitude publique est importante en ce sens qu’une mesure sera comprise dans les autorisations générales que nous connaissons, lorsqu’elle pourra être considé­rée comme une mesure de police, et qu’elle ne le sera pas quand elle représentera l’imposition d’une servitude. Comp. Bl. F. adm. Pr. 1876, p. 10 et 11 ; O. L. G. München, 19 oct. 1886 (Reger, VII, p. 266). Il s’agit, dans l’arrêt cité, de prescriptions de police ordonnant de ne pas labourer avec la charrue jusqu’à la route publique, de couper les arbres forestiers le long de cette route, et de ne pas ouvrir des car­rières dans son voisinage. Toutes ces prescriptions, d’après la charte, IV, § 8, et d’après la loi d’expropriation du 7 nov. 1837 ne seraient pas admissibles, s’il s’agissait d’assujettir les immeubles à une servitude. Mais on considère qu’il s’agit non pas d’une servitude, mais d’une mesure de police qui, comme telle, est valable. Le tribunal, il est vrai, attache trop d’importance à la circonstance qu’on n’exige ici qu’un ne pas faire ; on n’a posé que certaines limites à l’usage libre de la propriété. Cela pourrait aussi très bien s’appliquer à une véritable ser­vitude. Exemple : les servitudes militaires. Ce qui est décisif, c’est qu’ici on ne vise jamais que la défense contre une atteinte qui pourrait être portée au bon état de la route en la touchant avec la charrue, en projetant sur elle de l’ombre ou en lui enlevant un appui ; c’est ce qui donne à la mesure le caractère de police et ce qui la distingue de l’imposition d’une servitude. En ce sens, c’est avec raison que l’on dit de pareilles prescriptions, dans Bl. f. adm. Pr., l. c., p. 17 ; qu’on maintient seulement par-là « le pouvoir de police sur le régime des routes ».

    La distinction pourra avoir de l’importance encore à un autre point de vue. Des défenses n’ayant pour but que de repousser et d’empêcher des troubles contraires à la police qui pourraient provenir de l’immeuble n’entraînent évidemment, pour le propriétaire, aucun droit à indemnité. C’est l’immeuble qui, pour ainsi dire, en est lui-même la cause. Au contraire, l’assujettissement d’un immeuble à une servitude au profit d’une entreprise publique est bien propre à être considéré comme un sacrifice spécial exigeant une compensation. La question a été surtout discutée à l’occasion des alignements et des défenses de construire qui s’y joignent : O. Tr., 23 avril 1863 (Str. 51, p. 33) : Bl. F. adm. Pr., 1870, p. 348. Comp. aussi les notes 5 et 14 ci-dessous. [↩]

3. Comp. la théorie correspondante de la propriété publique au § 35, III n^o 2 ci-dessus, p. 118. Pour la servitude publique d’un chemin, qui rentre dans cette catégorie, on trouve une définition singulière dans BI. f. adm. Pr., 1870, p. 327 : « L’Etat (ou la commune) pourra aussi avoir une servitude pour le droit de passage de tout le monde qu’il repré­sente ». De cette manière, on pourrait bien concilier la théorie qui fait du public le véritable maître de la chose publique (Comp. § 35, note 6 ci-dessus, p. 91), et l’opinion moderne, d’après laquelle c’est l’Etat ; mais à quel prix ! [↩]
4. Des exemples de servitudes publiques de passage dans la note précédente et la note 6 ci-dessous. Une servitude publique de passage sur la cour d’un immeuble privé est rapportée dans O. G. H. Bay., 9 nov. 1868 (BI. f. adm. Pr., 1870, p. 391). — L’égout public qui, à Hambourg, passe sous une maison privée, est désigné, dans R. G., 10 janv. 1883 (Samml. VIII, p. 152), de « droit public restreignant la propriété privée à la manière d’une servitude ». V. G. H. Württemb., 5 mai 1880 (Württemb. Arch. f. R., t. 22, p. 221) mentionne un égout public sous une maison privée, et appartenant à la ville en vertu d’une « ser­vitude de droit public ». — Si la servitude appartient à la ville ou à l’Etat, est exercée par eux dans l’intérêt d’un service public, mais ne s’empare pas assez complètement de l’immeuble assujetti pour lui conférer le caractère de chose publique, la servitude gardera son caractère de droit civil. V. G. H., 15 déc. 1885 (Samml. VI, p. 241) parle d’une servitude qui a été constituée, au profit d’une conduite d’eau communale, pour des sources se trouvant sur le territoire d’une commune voisine, afin d’en empêcher toute altération propre à compro­mettre le bon état de l’entreprise ; une pareille servitude, d’après les expressions du tribunal, « serait admissible dans la sphère du droit civil en tant que servitude réelle négative ». Cela veut dire qu’ici cela représente une servitude de droit public. Mais il nous semble que, dans des cas pareils, il manque tout ce qui caractérise la servitude du droit public, l’exclusion du droit civil d’abord et la protection spéciale par la police ensuite. La question est, tout au moins, douteuse. Dans l’affirmative, il faudra constater et développer ici un type spécial de servitude publique. — Nous refuserons également de reconnaître comme servitude publique celle dont il est question dans R. G., 6 oct. 1885 (Samml. XIV, p. 24) : la commune a une servitude sur la colline dite Schlossberg, pour que le public puisse visiter les ruines et le parc qui les entoure avec, les sentiers et le chemin carrossable. Il s’agit là d’un agrément que la commune procure aux citoyens, mais qui ne présente pas un intérêt public assez sérieux et assez urgent pour donner à la ruine et à ses accessoires la nature de chose publique. Il en est de même des musées publics et des bibliothèques publiques. Si la commune en était propriétaire, la ruine avec ses accessoires n’appartiendrait pas au domaine public ; comme elle n’a qu’une ser­vitude, cette servitude reste une servitude personnelle ordinaire, dépen­dant du droit civil, Comp. § 35, note 35 ci-dessus, p. 129. [↩]
5. Le chemin de halage peut représenter un chemin publie ordinaire ; dès lors, c’est une chose publique appartenant à l’Etat ou à la commune à titre de propriété publique ou de servitude publique de la première catégorie. Nous n’avons ici en vue que le chemin de halage imposé aux riverains par une règle de droit. Celui-ci est d’une nature juridique toute différente. Le riverain reste propriétaire de son immeuble ; il en a la possession et la jouissance ; il doit seulement souffrir, dans l’intérêt de la navigation, le passage à travers son immeuble des hommes et des animaux. Cela constitue, d’après Bl. f. adm. Pr. 1871, p. 35, « une servitude générale de droit public » ; ou, comme le dit O. G. H. Bav., 25 nov. 1878 (Samml. VII, p. 505) : « un droit de jouissance dépendant du droit public, une tolérance imposée au riverain ». Comp. sur cette distinction mon article dans Wörterb. II, p. 45. — Les défen­ses de construire, qui résultent de l’établissement d’un plan d’aligne­ment, sont souvent considérées comme des ordres de police ; mais elles n’ont rien de ce qui constitue la police : elles doivent simplement faciliter la création d’une rue future ; elles n’ont pas pour mission de combattre des troubles dirigés contre l’ordre existant, V. G. H, 9 nov. 1880 (Samml. II, p. 183) cherche à trouver un moyen terme ; il appelle ces défenses de construire « une prétendue servitude légale, reposant sur des motifs tirés de l’intérêt de la police ». Le mot de police sert ici, selon l’ancien usage, à donner à cette servitude légale sa nature de droit public ; mais nous savons qu’elle peut avoir cette nature sans appartenir à la police. [↩]
6. On cherche, de différentes manières, à donner une expression à l’ensemble de ces faits. Luthardt, dans Bl. f. adm. Pr., 1870, p. 372, donne la définition suivante : « Une servitude publique de passage est une servitude du droit civil pour un chemin public ». Il serait plus juste de dire : « une servitude constituée comme servitude du droit civil » ; car, par le fait qu’elle sert au chemin public, elle cesse d’ap­partenir au droit civil. — O. Tr., Stuttgart, 21 févr. 1872 (Seuff. Arch. XXVIII, n^o 297), estime que le droit de servitude de passage doit être appelé une servitude de droit public, pour caractériser le sujet qui en profite ou le but auquel il est destiné, ou la manière dont le public s’en sert, déterminée par ces deux points ; mais en ce qui concerne le titre à l’encontre du propriétaire, il est du droit civil. Cela pourra aboutir au même résultat que celui que, grâce à notre conception plus ferme du droit public, nous croyons exprimer d’une manière plus claire et plus simple. Mais il est bien entendu que la servitude n’est à con­sidérer comme étant du droit civil vis-à-vis du propriétaire, que quant à sa manière d’être créée (« en ce qui concerne son titre »), mais non pas quant à son état actuel ; nous refusons d’admettre une double face de la servitude, de droit public à l’extérieur, et de droit civil à l’inté­rieur, c’est-à-dire vis-à-vis du propriétaire. [↩]
7. Les servitudes militaires n’auront leur effet que par la délimita­tion des zones et par le bornage (Loi d’Emp. du 21 déc. 1871, § 8). G. Meyer, V. R., II, p. 169 : « Le placement des pierres-bornes a le caractère d’une disposition administrative ». Mais il est sans doute plus exact d’y voir non pas un acte administratif (ce que signifie la « disposition », Verfügung, dans la terminologie de G. Meyer), mais le simple fait de rendre visibles les limites des zones. L’effet se produit directement en vertu de la loi, mais à la condition que ces marques extérieures existent. C’est un rapport semblable à celui que nous avons relevé dans la sphère des prescriptions de police ; celles-ci, quelque­fois aussi, ne produisent leur effet que moyennant une sommation, un poteau portant l’image d’un sabot d’enrayage, etc. ; comp. t. II, § 20, p. 47, note 12. Dans tout ceci, il n’y a pas de dispositions administra­tives, ni d’actes administratifs, ce sont des communications et notifications purement de fait. L’acte administratif, dans la servitude mili­taire, n’apparaît que dans l’établissement du plan et du cadastre des zones (Loi d’Emp., § 23) ; c’est à cet acte seulement que s’attachent les moyens de recours. Cet acte ne crée pas la servitude ; ce n’est pas une disposition ; c’est une décision, se bornant à déclarer ce qui, en vertu de la loi, la condition étant remplie, a été déjà créé. [↩]
8. Ainsi pour la servitude militaire, loi d’Emp., § 23. De même, d’après le droit français, le chemin de halage pourra être rétréci au-dessous de la largeur légale par arrêté du préfet : Décret du 22 janv. 1808, art. 4. [↩]
9. Le droit d’extraire des matériaux des immeubles qui en contien­nent est appelé « restriction à la propriété » dans la loi d’expropr. Pruss. du 11 juin 1874, § 52. Le nom ne fait rien à l’affaire. Cette restric­tion sera imposée à l’immeuble par une « décision » de l’autorité admi­nistrative (§ 53). D’après Eger, Ges. über die Enteignung von Grundei­gentum II, p. 512 : « ce droit n’a pas besoin d’être concédé spécialement ; autrement dit, l’obligation n’a pas besoin d’être imposée spécialement… l’un et l’autre existent plutôt ex lege ». Il oppose cela à la procédure d’expropriation qui, commençant par la constatation du cas d’expro­priation, fait apparaître comme un « droit d’exproprier » qui semble être « concédé » spécialement. Ici il n’y a pas de procédure pareille. Toutefois, il est impossible, ici aussi bien que dans l’expropriation, de faire abstraction de l’acte d’autorité qui frappe l’immeuble déterminé ; c’est seulement par cet acte que l’assujettissement existe. A son défaut, l’extraction des matériaux sera censée être faite illégalement et n’en­traîne qu’une obligation de droit civil de payer des dommages-intérêts : R. G., 12 déc. 1883. Le prétendu « droit » existant ex lege, sur lequel Eger insiste avec tant d’énergie, n’est autre chose que la possibilité d’acquérir le droit d’extraire des matériaux moyennant un acte admi­nistratif qui sera accordé ou refusé selon la libre appréciation de l’autorité. Il ne nous parait être d’aucune utilité d’appeler cela un droit. — Dans les mêmes formes que l’extraction des matériaux, la loi d’expr. Prusse, § 4, admet que l’on peut imposer à la propriété immo­bilière, au profit d’une entreprise publique, des « restrictions passagères ». On entend par là l’occupation temporaire pour y déposer des matériaux et y établir des chantiers pour la durée de la construction, etc. (Eger, Ges. über die Enteign. I, p. 57). La servitude est créée par un acte administratif visant l’immeuble déterminé et émanant du gouvernement du district (Bezirksregierung). Le droit de posséder et de faire usage est ici, tellement absorbant que, tant qu’il existe, la propriété devient presque vaine. Par suite, cette atteinte ne se distingue de l’expropria­tion que par sa nature passagère. La loi d’expropr. Pruss. la restreint à trois ans. Le droit Français accorde au propriétaire, lorsque l’occupa­tion excède une durée de cinq ans, le droit de demander une indem­nité comme s’il y avait expropriation complète, la propriété étant alors transférée par convention : Theorie des Franz. V. R., p. 272. [↩]
10. Comp. § 36, II ci-dessus, p. 147, et, en ce qui concerne les droits d’usage, les §§ 37-39, p. 181 et s. [↩]
11. Les servitudes militaires de la loi d’Emp. du 21 déc. 1871 offrent des exemples de formes très diverses de contrainte. Sur ce point, Laband, St. R. II, p. 828 (éd. franç., V, p. 566) : « L’obligation d’obser­ver les restrictions reconnues par la loi sur les zones, se réalise non par la voie de la procédure civile, mais par des poursuites pénales et administratives ; en effet, ces restrictions, étant introduites non pas au profit du Fisc, mais au profit de l’Etat dans le sens « publicistique », c’est-à-dire agissant pour la réalisation de buts de droit public, sont également exécutées par les moyens de contrainte de la puissance publique qui lui sont reconnus pour les buts de l’administration ». De notre côté, nous n’aimerions pas désigner les buts poursuivis par l’Etat comme étant de droit public, ni comme étant de droit civil ; c’est seulement ce que l’Etat accomplit effectivement dans la réalisation de ces tâches qui pourra être caractérisé ainsi. — Dans l’ancien droit de la Prusse, on appelait communément les mesures destinées à main­tenir les servitudes militaires des « dispositions de police » : C. C. H., 9 oct. 1869 (J. M. Bl. 1869, p. 250). Nous savons que la notion de police ne s’est rétrécie que peu à peu. [↩]
12. Il faudrait dire ici la même chose que pour les contestations analogues dans la théorie de la propriété publique ; comp. § 36, II, n^o 3. ci-dessus, Bl. f. adm. Pr. 1870, p. 327, 371, 391 ; eod., p. 167, 1873, p. 126 (Ob. G. H. Bav., 25 juin 1870). [↩]
13. Comp. ce qui est dit sur ce point, par Eger, Ges. über d. Enteignung I, p. 65 ss. [↩]
14. Comp. les exemples dans la note 9 ci-dessus, p. 283 — La question de principe se trouve discutée à l’occasion des défenses de construire dans O. Tr., 5 juillet 1866 (Str. 64, p. 184) et O. Tr., 23 avril 1863 (Str. 51, p. 33). Les défenses de construire qui résultent de la fixation de l’alignement, ne créent pas, par elles mêmes, un droit à indemnité. Dans Bl. f. adm. Pr. 1870, p. 351, on justifie cela en disant que l’alignement serait une restriction de police et qu’on n’est pas indemnisé pour des mesures de police. La dernière proposition est exacte, mais la première est fausse : cette défense de construire ne peut pas être expliquée comme une mesure de police. S’il n’y a pas d’indemnité, la raison en est tout autre. C’est qu’il ne s’agit, dans cette défense, que d’une mesure provi­soire, préparant l’acquisition future. C’est pour cette acquisition que l’indemnité aura lieu, soit par la fixation du prix d’achat, soit par l’évaluation de l’indemnité d’expropriation ; la question pourra aussi être résolue par la cession gratuite du terrain destiné à la construction de la rue, soit volontairement, soit en vertu d’une clause spéciale imposée aux riverains. [↩]
15. La servitude du chemin de halage, imposée par la loi, ne fait pas naître de droit à indemnité ; mais si une rivière est rendue navi­gable, alors qu’elle ne l’était pas, et si la servitude s’étend sur de nou­veaux immeubles, l’indemnité sera due ; comp. mon art. dans Wörterb. II, p. 45. — Les servitudes militaires sont traitées différemment en ce qui concerne l’indemnité ; comp. là-dessus v. Kirchenheim dans Wör­terb. I, p. 391 : En principe, on devrait distinguer : ce qui se trouvait déjà dans la zone d’une fortification à l’époque de la promulgation d’une loi réglant la servitude, ne devrait pas être indemnisé, à moins que la loi ne l’ordonne expressément. Au contraire, ce qui tomberait dans la zone par la suite, par l’effet de constructions nouvelles, y aurait droit. Toutefois, d’ordinaire, la question est réglée sans faire cette distinction. La loi d’Emp. du 21 déc. 1871 indemnise d’une manière générale ; elle avait en vue des constructions nouvelles. Au contraire, du silence de la loi française visant essentiellement l’état de choses qui existait déjà, on a tiré la conséquence que, en général, il n’y a pas d’indemnité à accorder : Ducrocq, Droit adm., n^o 297. [↩]
16. Si l’Etat acquiert la propriété de l’immeuble qui est grevé à son profit d’une servitude publique de passage, il en résulte, il est vrai, une propriété de droit public ; ainsi on pourrait dire que la servitude s’est éteinte par confusion. Mais si l’Etat devient propriétaire de l’im­meuble grevé de la servitude militaire, celle-ci subsiste : l’institution du droit public réagira aussi sur le Fisc (Comp. t. I^er, p. 184). Si cet immeuble devient lui-même une chose publique (route, fortification), la servitude s’éteint pour revivre dès que l’immeuble cessera d’être chose publique : comp. § 36, II, n^o 2 ci-dessus, p. 152. En attendant, la servitude sera remplacée par des arrangements des autorités diri­geantes des deux choses publiques. Nous reviendrons sur ces questions délicates au n^o III ci-dessous. [↩]
17. Exemple à la note 19 du § 36 ci-dessus, p. 165. [↩]
18. Comp. la note 9 ci-dessus, p. 283. [↩]
19. Comp. sur toute cette matière : Féraud-Giraud, Des voies publi­ques modifiées par suite de l’exécution des chemins de fer, et mon art. dans Arch. f. öff. R., XVI, p. 218 ss. [↩]
20. Sur le droit de déplacement des voies publiques par acte d’au­torité, dont l’établissement de ces servitudes n’est qu’une application spéciale, comp. § 33 note 34, p. 35. et § 36, II, n^o 2 et note 16, p. 161. Loi Pruss. concernant les chemins de fer du 3 nov. 1838 § 4 ; Gleim, Recht d. Eisenb. in Preuss. I, p. 233 ss. ; Eger, Handb. d. Preuss. Eisenbahnrechts I, p. 549 ss. ; Seydel Bayr. St. R., III, p. 329. [↩]
21. Dans le cas de croisement à niveau de deux chemins ordinaires, celui qui est d’un rang supérieur absorbera l’autre tout à fait ; si les deux chemins sont de rang égal, celui qui existait le premier conti­nuera à exister seul à l’endroit où le croisement a lieu. En ce sens, Obergericht Braunschweig, 10 janv. 1856 (Seuff. Arch. X, note 165) : « Si le chemin de fer croise une chaussée, cela présente une situation juridiquement tout autre que le croisement de plusieurs chaussées entre elles ». [↩]
22. O. V. G., 24 mai 1897 (Eisenb. Arch. 1897, p. 1015) ; 3 février 1897 (Samml. 28, p. 198) ; 6 mars 1878 (Samm. 3, p. 191). [↩]
23. Gleim, Eisenbahnbaurecht, p. 250 : « Les droits que l’entrepre­neur du chemin de fer acquiert par l’autorisation (de faire passer les rails sur le chemin ordinaire) contenue dans l’approbation du plan, sont exclusivement de nature de droit public, de police ». V. G. H. 12 févr. 1884 (Samml. V, p. 127) parle, au contraire, dans le cas où l’adminis­tration du chemin de fer a installé un passage à niveau au profit d’un chemin communal, d’un « usage public à la façon d’une servitude », qui appartiendrait à la commune et qui représenterait « une servitude de nature, purement privée ». — Schelcher, dans Eger, Entscheidun­gen 13, p. 264, exige, au profit du chemin de fer, « un droit privé garan­tissant l’usage durable ». Mais il nous semble que l’intérêt du chemin de fer, en tant qu’il est respectable, trouvera toutes les garanties nécessaires dans les dispositions du droit public, sans qu’il soit néces­saire de faire intervenir le Code civil avec ses formes peu appropriées aux intérêts à régler. [↩]
24. O. V. G., 31 janv. 1893 (Samml. 24, p. 222). [↩]