Section II
Les obligations spéciales
§ 42. Le service de l’Etat ; sa nature juridique et ses différentes espèces
(1) L’obligation du service de l’Etat est une obligation de droit public, en vertu de laquelle un sujet est astreint à prêter à l’Etat, avec dévouement personnel, une certaine espèce d’activité.
I. — Il y a aussi certaines obligations spéciales des sujets, qui dépendent du droit public et en vertu desquelles les sujets sont astreints à prêter des activités déterminées. La théorie des charges publiques nous en fournira des exemples. L’élément caractéristique qui distingue le service de l’Etat de toutes (2) les autres obligations de ce genre, c’est la force particulière avec laquelle le service de l’Etat s’empare de la personne ; le dévouement personnel et la fidélité à ce service1 sont exigés de celui qui est tenu. Tout d’abord, cela constitue un devoir purement moral, qui, en cette qualité, reste en dehors d’un rapport de droit proprement dit. Mais à un point de vue secondaire, cela acquiert une importance juridique2. D’abord, ce caractère spécial du devoir se manifeste dans la forme particulière, dans laquelle l’accomplissement de l’obligation est surveillé et réalisé par contrainte ; nous en parlerons au § 45 ci-dessous. De plus, ce caractère apparaît immédiatement par certaines conditions et certains accessoires juridiques qui sont généralement attachés à cette obligation. Ce sont les suivants :
1) Le service de l’Etat ne peut incomber qu’à des personnes qui, en vertu de leur nationalité, appartiennent à cet Etat. Le droit administratif, comme nous l’avons vu, en principe, ne se préoccupe pas de la nationalité : le pouvoir de police, le pouvoir de finance, le droit public concernant les choses prennent tous, comme sujet opposé à la puissance (3) publique, tout simplement l’individu qui se trouve dans l’Etat. Au contraire, le dévouement particulier et la fidélité exigés ici ne doivent être supposés que chez un homme appartenant à la communauté à laquelle le service doit être prêté. S’agit-il du service d’une communauté inférieure, — cercle, commune locale etc., — on exige même parfois que l’individu appartienne aussi spécialement à cette dernière communauté.
Pour mieux garantir l’existence de la qualité exigée, on a posé le principe que la validité même de la création du rapport de service en dépend comme de sa condition formelle.
Il y a même des cas où la création du rapport de service entraîne de plein droit la nationalité correspondante pour la personne obligée3. Telle est la force de la connexité qui existe entre ces deux choses.
2) Un point commun à tous les cas de service de l’Etat, c’est d’être accompagnés d’un serment professionnel (Diensteid, serment de service), qui doit être prêté par celui qui doit ce service, au moment même où il entre en activité. Ce serment est formulé de différentes manières ; mais son contenu essentiel et uniforme partout, c’est la promesse de remplir fidèlement les devoirs qui vont désormais incomber à celui qui le prête. Le serment sert à corroborer, par un appel à la conscience, l’élément moral de cette obligation, qui juridiquement n’est pas bien saisissable. En exigeant ce serment, la loi souligne énergiquement la nature spéciale de cette obligation de droit public. Il s’agit (4) là de cette nature et non pas de l’objet des services à prêter.
Des transports militaires, par exemple, pourront se faire par la prestation de renfort, à côté de ce qui s’opère par les troupes du train : le soldat et le paysan réquisitionné font le même travail, l’un et l’autre en vertu d’une obligation de droit public. Du paysan réquisitionné on n’exige pas de serment ; les moyens extérieurs de contrainte paraissent suffisants. Le devoir du soldat, au contraire, comme celui du fonctionnaire, exige plus qu’il ne pourrait être obtenu par les voies de droit, même d’un homme à gages. De là le serment4.
3) C’est dans le même ordre d’idées que ce rapport juridique s’attache avec une force particulière aux personnes qui y sont comprises. D’un côté, le débiteur ne peut pas se libérer en se substituant un autre débiteur ; cela va sans dire. Mais ce n’est pas même in solutione qu’un remplacement pareil ne peut pas se faire. Dans la réquisition, dans les corvées et autres prestations personnelles n’ayant pas ce caractère d’intensité, ce qui seulement importe, c’est que l’effet déterminé soit obtenu ; que le débiteur fournisse lui-même les activités exigées ou qu’il les fasse prêter par un autre, cela est indifférent. L’obligation du service de l’Etat, au contraire, est excessivement personnelle ; à cause de son caractère moral, elle devient différente, quand un autre doit la remplir. Par conséquent, il n’y a pas ici d’accomplissement par remplaçant. Il y a remplacement dans les fonctions par un autre fonctionnaire, il y a constitution d’un nouveau débiteur avec libération d’un premier débiteur ; mais chacun ne fait que remplir le devoir qui lui incombe personnellement ; il ne remplit jamais le devoir d’un autre.
(5) L’incessibilité existe aussi de l’autre côté, du côté du créancier : c’est uniquement vis-à-vis d’une communauté de droit public que ce rapport particulier avec son devoir moral pourra être imaginé, comme l’obligation de droit public de servir le représente. Nous parlons de service de l’Etat ; mais il est bien entendu qu’ici comme ailleurs il peut y avoir, à la place de l’Etat, comme sujet créancier, la province, le cercle, la commune, enfin n’importe quel autre corps d’administration propre. D’ailleurs, comme nous l’avons spécialement vu dans les matières du droit public concernant les choses, un entrepreneur concessionnaire pourra aussi être mis à la place de l’Etat : le droit d’exproprier lui est conféré ; des servitudes de droit public, des restrictions de la propriété de droit public pourront être exercées par l’entrepreneur dans l’intérêt de l’entreprise qui lui a été concédée. Mais jamais le concessionnaire n’est investi de l’autorité spéciale qui, dans le rapport du service de l’Etat, appartient au patron ; ses employés n’ont que des contrats de droit civil.
Ce caractère personnel du service de l’Etat s’affirme encore à un autre point de vue. Le devoir moral de dévouement et de fidélité cherche, par sa nature, l’homme vivant, et non la personne abstraite que la construction juridique offre comme créancier de l’obligation à remplir. L’obligation de servir, comme toutes les autres obligations des sujets, est due à l’Etat, être abstrait. Mais notre droit public étant moulé sur le type de l’Etat monarchique, fait apparaître, à travers cette fiction indispensable pour les constructions juridiques, la personne du prince, toutes les fois, du moins, que ce voile se lève, c’est-à-dire toutes les fois que la question n’est plus placée sur le terrain exclusif de ces formules. C’est ce qui a lieu dans le service de l’Etat. Il est dû, d’après le droit formel (6) à la personne abstraite de l’Etat. Mais l’élément moral, le dévouement, la fidélité, excédant la sphère du droit, cherche d’autres attaches : le serment, par lequel on promet d’accomplir son devoir avec dévouement et fidélité, est prêté chez nous, non pas à l’Etat, mais au prince en personne5.
II. — En principe, l’obligation de servir a aussi un côté extérieur, par lequel le patron agit sur des tiers par l’intermédiaire du serviteur. Ce côté extérieur ne manquera pas d’avoir une importance juridique, même pour le rapport interne qui nous intéresse ici en première ligne. Une connexité de ce genre n’existe pas seulement dans toutes les obligations de service qui dépendent du droit public ; elle se manifeste déjà dans les rapports de droit civil qui lui servent de modèle.
Tout louage de service, qui se fait d’après le droit civil, a pour but de faire gérer, par l’activité du débiteur, les affaires du créancier, du patron. Le patron dispose de cette obligation en indiquant au débiteur les affaires qu’il doit gérer. Cet emploi donné au serviteur est nécessaire pour qu’il puisse agir. L’indication peut se faire au moment même de la création de l’obligation de servir ou n’intervenir qu’après coup. Elle ne sert pas seulement à déterminer le contenu exact de l’obligation ; elle place, en même temps, le débiteur à la tête des affaires qui doivent lui être confiées, afin qu’il les gère pour le compte du maître et à sa place ; car, matériellement, elles restent les affaires du maître. De cette manière, le rapport a pour (7) effet de faire agir le débiteur vis-à-vis des tiers, comme si le maître lui-même l’avait fait ; ce côté extérieur du rapport s’appelle la représentation. Ce ne sont pas nécessairement des actes juridiques qui doivent être accomplis pour le maître ; il y a représentation au sens large du mot, même quand il est seulement question d’un travail manuel à exécuter pour autrui. Si l’emploi a pour but d’accomplir, pour le maître et en son nom, des actes juridiques, nous appelons ce pouvoir spécial de représenter le maître une procuration.
De même, dans la sphère du droit public, l’obligation de servir est accompagnée de l’indication d’un cercle d’affaires du maître, — c’est-à-dire de l’Etat, — qui devront être gérées par le débiteur. Le côté extérieur de l’emploi, le pouvoir de représenter l’Etat dans ce cercle déterminé d’affaires, s’appelle la fonction publique. Si l’emploi a pour but de faire accomplir par le débiteur des actes juridiques de droit public, c’est-à-dire des déclarations obligatoires pour les sujets, ou, comme on le dit encore, de faire exercer par lui le pouvoir de commander, alors la fonction est revêtue d’un caractère de puissance publique et sert à constituer une autorité (comp. t. I, § 8, note 2, p. 120). C’est le correspondant de la procuration du droit civil. Du reste, pour l’objet qui nous occupera ici, cette distinction est sans importance.
Toutefois, en droit public, le rapport qui existe entre l’obligation de servir et la fonction n’est pas le même que celui entre le louage de services et la procuration en droit civil. La représentation du droit civil peut être considérée d’une manière abstraite et pour elle-même, isolément. Peu importe, pour la conception, le rapport personnel existant entre le représentant et le représenté, qui est à la base. Cela pourra être un rapport d’obligation quelconque ; la représentation peut aussi être le résultat d’un rapport (8) de puissance de famille. Par là il n’y a rien de changé dans sa nature. La fonction publique, au contraire, est essentiellement liée à l’obligation de servir du droit public. La fonction est un cercle d’affaires de l’État, qui doivent être gérées par une personne liée par l’obligation de droit public de servir l’Etat6. Tout pouvoir de gérer des affaires pareilles, qui serait constitué d’une autre manière, ne répond pas à cette notion.
L’Etat, la commune peuvent, par un contrat de louage de services, dépendant du droit civil, se procurer des auxiliaires pour faire exécuter des travaux publics : construction de routes, nettoyage d’édifices publics, conduite de fourgons de la poste. Tous (9) ces individus n’ont pas de fonction publique7. A côté d’eux, il y en aura d’autres qui, peut-être, tout en faisant le même genre de travaux, sont censés être revêtus d’une fonction publique et être des fonctionnaires. La différence repose uniquement sur le caractère de droit public de l’obligation de servir, en vertu de laquelle ces individus sont attachés à ces affaires à raison de leur nomination au service de l’Etat.
L’Etat pourra aussi se procurer des prestations de travail dans les formes du droit public et les employer à la gestion de certains intérêts publics, gestion à laquelle les débiteurs seront contraints de contribuer : dès que le devoir qu’il impose n’a pas le caractère spécial d’obligation de servir selon le droit public, c’est-à-dire ne contient pas l’exigence qui lui est propre du dévouement et de la fidélité personnels, il n’y a pas de fonction. Nous citerons comme exemples le secours qui pourra être exigé à l’occasion d’un accident, les réquisitions de prestation de renforts et de main d’œuvre8.
Le droit constitutionnel de l’Etat, ainsi que l’organisation des communes, délèguent, dans une certaine mesure, des affaires publiques aux soins d’assemblées de citoyens, leurs délibérations étant exécutoires par elles-mêmes, ou bien ne constituant qu’une (10) collaboration en sous ordre : on peut citer les représentations nationales, les conseils municipaux, les assemblées générales des communes. Les membres de ces assemblées n’ont pas de fonction, attendu qu’ils n’ont pas d’obligation de servir9. Par dessus tout, le prince lui-même gère les affaires de l’Etat dans une grande étendue, mais il le fait sans fonction et sans être fonctionnaire. Le président de la République, au contraire, est fonctionnaire, attendu qu’il existe pour lui une obligation de droit public de servir l’Etat.
Il n’y a pas de fonction publique sans obligation de droit public de servir. A l’inverse, il peut y avoir obligation de droit public de servir l’Etat sans fonction. Cela peut arriver de deux manières.
Il se peut que la création de l’obligation de servir et le commencement de la fonction coïncident. En fait, ces deux choses, d’ordinaire, n’apparaissent que séparées par un certain intervalle. Dans ce cas, la fonction ne pouvant exister sans obligation de servir, c’est toujours cette obligation qui naît la première et qui reste d’abord seule prenant un certain temps jusqu’à ce que la fonction s’y joigne et la fasse agir en conséquence. Le droit des fonctionnaires de profession en fournit les exemples les plus frappants. De même, il peut arriver que la fonction cesse la première, laissant subsister l’obligation de servir toute seule.
Le même résultat peut encore être produit par la raison que l’activité formant le contenu de l’obligation de servir l’Etat, n’a pas nécessairement pour but de gérer des affaires de l’Etat, affaires qui seraient (11) confiées aux débiteurs : l’intérêt que l’Etat poursuit par leur obligation n’est pas de produire par leur intermédiaire un effet extérieur ; il s’agit plutôt de produire un effet sur eux mêmes, de leur donner une certaine éducation qui les rendra propres à servir plus tard réellement à l’accomplissement des tâches auxquelles l’Etat les emploiera. Ce but principal fait alors disparaître l’idée d’une représentation de l’Etat dans la gestion de ses affaires ; il n’y a pas de fonction. Il y a donc ici obligation de servir l’Etat, sans fonction. L’armée, qui profite d’une obligation de ce genre pour former la grande école de la nation en vue de la guerre, présente l’exemple le plus important10 ; mais ce n’est pas le seul.
Ainsi nous maintiendrons nécessairement le principe que l’obligation de servir l’Etat et la fonction publique sont des choses distinctes par leur nature. Mais ce n’est pas à dire qu’il nous soit permis, en exposant notre institution juridique, de faire abstraction de la fonction publique. Au contraire, les deux choses sont intimement liées par des rapports réciproques. De même que l’obligation de servir est la condition de la fonction, de même la fonction, à son tour, réagit sur l’obligation de servir l’Etat : cette dernière obligation étant toujours créée en vue d’une fonction d’un caractère déterminé, c’est de cette fonction que dépendent les qualités personnelles requises pour pouvoir entrer à ce service : c’est d’elle que dépend le contenu de l’obligation ; c’est par elle qu’elle reçoit son développement complet. Lorsque cela ne doit pas aboutir à une fonction, —comme dans le service militaire forcé, — la fonction est remplacée (12) dans ces effets sur l’obligation par une autre sorte de service « actif ».
Ainsi, le service de l’Etat présente partout le même type d’un rapport juridique se développant par les degrés suivants : capacité d’être obligé, création de l’obligation de servir, service actif, et d’un autre côté arrivent aussi à se dissoudre par les degrés correspondants.
III. En considérant la force créatrice du rapport juridique, on distingue d’ordinaire les obligations du droit civil en obligations légales et obligations conventionnelles. On a appliqué la même distinction à l’obligation de servir l’Etat ; cela semble correspondre aux deux formes principales dans lesquelles des rapports juridiques de droit public, peuvent, en général être créés : la règle de droit agissant directement, et l’acte administratif. C’est ce dernier acte qu’on entend désigner par l’expression de création conventionnelle. Nous aurons à examiner cette « convention » de plus près (comp. § 44, I ci-dessous). Toutefois, même avec cette réserve, la distinction en service légal et service conventionnel n’est d’aucune utilité pour nous. Les différences qui existent entre les formes de créer l’obligation de servir l’Etat, telles qu’elles se présentent en réalité, ne se laissent pas ranger dans ces catégories.
D’une part, en effet, la prétendue obligation légale de servir n’est pas du tout créée directement par la loi ; elle n’existe qu’en vertu d’un acte administratif appliquant et exécutant la loi. Cet acte se rencontre aussi dans la création conventionnelle de l’obligation de servir ; il y a même souvent des prescriptions légales que l’acte pourra prendre pour base. La seule différence, c’est que la prétendue obligation légale peut être imposée spontanément, c’est-à-dire sans le consentement du débiteur, en vertu d’une autorisation donnée par la loi, tandis que l’obligation conventionnelle (13) dépend du consentement du débiteur. Il est donc préférable d’appeler la première, non pas service légal, mais service forcé.
D’un autre côté, le service conventionnel ne vise que le placement dans le service de l’Etat, le prétendu contrat de service de l’Etat. Mais cela ne suffit pas pour comprendre tous les cas de service de droit public en dehors du service légal ou, pour mieux dire, forcé. Il y a, à côté, une autre série d’institutions très importantes qui ne se laissent pas ranger dans les formes du contrat de service de l’Etat : c’est la catégorie des fonctionnaires d’honneur, qu’il faut classer. Il n’est pas d’usage d’employer le mot de contrat pour l’acte par lequel est créé leur rapport juridique spécial, quoique cet acte mérite cette dénomination aussi bien et aussi mal que ce qu’on appelle le contrat de service de l’Etat. Toutefois, il y a, en réalité, des différences juridiques assez importantes entre ces deux choses. Nous placerons donc, à côté de l’entrée dans le service professionnel de l’Etat, comme institution juridique distincte, l’acceptation d’une fonction d’honneur11.
- L’obligation d’une fidélité particulière pourra aussi exister dans les obligations de servir qui dépendent du droit civil ; il en est question, par exemple, pour les employés de commerce. Le service de l’Etat diffère de ces obligations par la forme du droit public ; l’élément de fidélité ne sert qu’à distinguer ce service des autres prestations pouvant être dues en vertu du droit public. [↩]
- C’est à tort que l’on fait de la fidélité une catégorie spéciale qui, dans l’énumération des devoirs du fonctionnaire, figure à côté des autres (Bluntschli, Staatswörterbuch IX, p. 693 ; V. Rönne, Preuss. St. R., III, p. 473 ; Laband, St. R., éd. all., I, p. 438 (éd. franç., II, p. 146) : la fidélité ne signifie pas un devoir distinct, c’est l’esprit dans lequel les devoirs véritables doivent être remplis. Il est encore plus faux de dénier à ce devoir de fidélité toute importance juridique (G. Meyer dans Annalen 1880, p. 345 ; Rehm dans Annalen 1885, p. 86 ; Seydel, Bayr. St. R., III, p. 387 et note 4) : nous allons souligner cette importance dans le texte. [↩]
- Loi d’Emp. du 1er juin 1870, § 9, al. 1er : « Des lettres de nomination pour le service immédiat ou indirect de l’Etat, ou pour le service des cultes, de l’instruction ou des communes, émises ou confirmées par le gouvernement ou par une autorité administrative centrale ou supérieure d’un Etat confédéré, remplacent, pour l’étranger et pour le citoyen d’un autre Etat confédéré qu’elles concernent, les lettres de naturalisation ou de réception, à moins qu’une réserve contraire n’y soit exprimée. » [↩]
- V. Rönne, Preuss. St. R., III, p. 314 ; Schulze, D. St. R., I, p. 327. [↩]
- A. L. R., II, 10 § 2 et 3. Cette idée trouve son expression la plus claire dans le serment de fidélité au drapeau, que doivent prêter les soldats allemands. Ils promettent « de servir fidèlement comme soldat Sa Majesté le Roi ». Ce service est dû à l’Etat et en même temps au roi ; dans le serment de fidélité, c’est le roi seul qui apparaît. [↩]
- Laband, St. R., éd. all., I, p. 322 (éd. franç., II, p. 3) donne les définitions suivantes : « Une fonction publique de l’Etat (Staatsamt) est un cercle d’affaires de l’Etat, délimité par le droit public » : en conséquence, p. 326 (éd. franç., II, p. 10) : « Une fonction publique de l’Empire est un cercle d’affaires de l’Empire délimité par des règles de droit ». Laband prétend donc remplacer l’élément spécial de la notion que présente, dans notre définition, l’obligation de servir dépendant du droit public, par la délimitation que doit recevoir, par le droit public, le cercle d’affaires confiées au fonctionnaire. Naturellement, cela ne veut pas dire que la fonction est placée, en général, dans la sphère du droit positif ; il serait bien inutile de l’affirmer. Il doit s’agir de règles de droit concernant directement la fonction, à l’effet de délimiter le cercle de ses affaires et pour la créer ainsi. Or, cela est évident, il y a beaucoup de fonctions pour lesquelles cela n’existe pas et auxquelles Laband cependant ne refuse pas de reconnaître cette qualité ; dès lors, la formule, dans ces cas, apparaît insuffisante. Il y a des fonctions qui n’ont qu’un caractère passager (Laband, St. R , éd. all., I, p. 409 ; éd. franç., II, p. 109), par exemple, une mission diplomatique extraordinaire : le « cercle d’affaires » n’est déterminé ici que par la commission impériale et nullement dans la forme d’une règle de droit. Mais des fonctions permanentes aussi, fréquemment, ne reçoivent pas leur délimitation par des règles de droit public de cette espèce et ne sont pas du tout organisées par des règles de droit. Pour gérer des entreprises industrielles, pour administrer, des musées et des bibliothèques et pour installer les fonctions nécessaires à cet effet, le Gouvernement n’a pas besoin de règles de droit, il n’a besoin que d’argent ; cet argent, il est vrai, c’est la loi du budget qui le lui donnera. Mais, dans l’opinion de Laband lui-même, cela n’est pas une délimitation par le droit public ou par des prescriptions juridiques. [↩]
- Ce sont les « serviteurs contractuels », d’après la terminologie des juristes prussiens : Olshausen, Stf. G.B., II., p. 1290 ; R. G , 24 mars 1882 (Samml. VI, p. 107), 16 juin 1881 (Samml., Stf. S. V, p. 337) : O. V. G., 26 février 1885, 26 oct. 1885. D’après Loening, V. R., p. 115, des gens engagés par contrat de louage d’ouvrage selon le droit civil peuvent aussi avoir le caractère de fonctionnaires publics ; il argumente des « aides privés » dans le service des postes et des gardes forestiers privés. En sens contraire, Laband, St. R., éd. all., I, p. 406 note 2 (éd. franç., II, p. 105, note 1). Nous expliquerons plus tard (au § 43, III, ci-dessous), en quoi la thèse de Loening est juste et en quoi cependant la règle indiquée au texte conserve sa valeur. [↩]
- Nous donnerons de plus amples explications au § 47, II, ci-dessous. [↩]
- Olshausen, Stf. G. B., II, p. 1293 (no 14, II, b.) ; R. G., 1er février 1883 (Reger, III, p. 306) ; comp. aussi sur les différentes formes de ce pouvoir représentatif, la théorie des corps d’administration propre, § 58 ci-dessous. [↩]
- Laband, dans Arch. f. öff. R., III, p. 519 : « Le service militaire forcé en temps de paix n’est qu’une instruction obligatoire ». [↩]
- Dans Bl. f. adm. Pr. XXXIII, p. 49, on reproche à la théorie du service de l’Etat, telle qu’elle est exposée par Laband, d’être incomplète, parce qu’elle traite seulement des fonctionnaires de profession, et non des « fonctions reposant sur l’accomplissement d’un devoir commun du citoyen », spécialement des fonctionnaires communaux. Laband n’expose que le droit public de l’Empire, pour lequel ces fonctions d’honneur n’ont pas une grande importance. Par conséquent, dans ses observations générales sur le service de l’Etat, St. R., éd. all. I, p. 406 (éd. franç. II, p. 103), la fonction d’honneur est laissée de côté. « L’obligation de servir, dit-il, (éd. all. I, p. 407 ; éd. franç. II, p. 104) peut avoir une triple base juridique », à savoir, le contrat de louage d’ouvrage du droit civil et les deux titres de droit public : service forcé ou admission contractuelle au service de l’Etat. Toutefois, en traitant de la matière du service judiciaire (St. R., éd. all. II, p. 431 ; éd. franç. IV, p. 308), il remarque très justement. « Par conséquent, au point de vue du droit public, il faut distinguer trois espèces de services en justice : le service forcé des échevins et jurés, le service professionnel des fonctionnaires des tribunaux et le service honorifique des juges de commerce ». Voici bien nos trois catégories. [↩]
