Section III

Les personnes morales

§ 58. Le droit de la représentation

(287) La personne morale du corps d’administration pro­pre, afin d’être capable d’agir, reçoit sa représentation des individus qui y sont appelés constitutionnelle­ment. Ils sont pour elle ce que sont, dans le droit cons­titutionnel de l’Etat, les détenteurs de la puissance suprême. Au dessous d’eux, il peut y avoir, dans un cas comme dans l’autre, d’autres représentants, des représentants de second rang ayant un mandat par délégation en vue de gérer les affaires. Il ne sera ici question que des représentants constitutionnels ((Sur cette distinction, comp. les motifs du projet du Code civil de l’Empire, t. I, p. 94 ss., p. 102 ss. ; Gierke dans Schmoller, Jahrb. VII, p. 1143 ; Planck., Comment. au Code civ., t. I, au § 31.)).

Les individus ainsi appelés à la représentation agis­sent soit individuellement, soit dans des commissions et des conseils, soit dans des assemblées plénières. Sous ces différentes formes, ils constituent les unités représentatives du corps d’administration propre, ou, comme on aime à l’exprimer par une métaphore, ses organes. La distribution des compétences entre ces unités, leurs rapports réciproques d’influence et de restriction sont l’objet d’un ordre juridique bien déter­miné, sur le modèle de l’organisation des autorités de (288) l’Etat, dont elles constituent en définitive un appen­dice. Nous n’entrerons pas ici dans les détails de ce système ; comp. t. I^er, § 2, I, p. 15 et s.1.

Les individus appelés à la représentation se trou­vent placés dans des situations personnelles juri­diquement très différentes. Le droit qui règle ces questions, c’est ce que nous appelons le droit de la représentation. Dans la théorie sur l’obligation de servir l’Etat (§ 42 ss. ci-dessus, p. 1 et s.) nous avons exposé, pour l’organisation des autorités, le côté inté­rieur correspondant. Nous y renvoyons ; toutefois le caractère particulier du corps d’administration propre entraîne ici des formes nouvelles et spéciales.

La différence de situation juridique des représen­tants dépend, avant tout, de la façon dont leur est (289) attribuée la capacité de représentation. Elle peut avoir sa base dans le droit du destinataire du corps d’administration propre ou dans le droit d’une fonc­tion qui leur a été déférée soit au nom du corps d’ad­ministration propre, soit au nom d’une communauté supérieure. Selon qu’il s’agit de tel ou tel genre de corps d’administration propre, c’est tantôt l’une, tan­tôt l’autre de ces formes qui prévaut, et leurs détails subissent des variations.

I. — Les destinataires du corps d’administration propre, les individus pour lesquels il existe, sont aussi destinés à lui donner sa représentation. La mesure dans laquelle cela se réalise dépend, en première ligne, de la question de savoir s’ils y sont plus ou moins aptes, c’est-à-dire de l’espèce de corps d’administra­tion propre dont s’agit.

1) L’association publique offre la sphère d’applica­tion principale pour la représentation qui a lieu en vertu du droit du destinataire.

Le pouvoir de représenter repose ici, suivant le modèle de la réunion simple, sur la qualité de mem­bre. Ce pouvoir fait l’objet d’un droit du membre, — par conséquent, dans l’association publique, d’un droit subjectif public : il constitue un pouvoir sur la portion d’administration publique appartenant à l’associa­tion ; comp. t. I^er, § 9, II, p. 140. Toutefois, il faut dis­tinguer un pouvoir de représenter fondé sur le droit ordinaire de membre, et un pouvoir de représenter spé­cialement renforcé pour certains membres. Cela nous donne donc deux formes fondamentales.

Le droit ordinaire de membre appartenant aux asso­ciés agit de deux manières.

Le pouvoir de représenter est exercé directement dans les délibérations de l’assemblée générale des mem­bres. Cette assemblée générale est, par la nature des choses, l’organe suprême, la première unité (290) représentative du corps d’administration propre2. La volonté de la majorité est considérée comme la volonté de l’association. L’objet du droit de chaque membre est que son vote soit compté pour établir cette majo­rité. Ainsi organisés, les membres de l’association représentent celle-ci pour ses affaires les plus impor­tantes, spécialement aussi pour la nomination des fonctionnaires qui, au nom de l’association, sont pla­cés dans son service, pour la représenter aussi par leurs devoirs et fonctions dans un cercle d’affaires constitutionnellement déterminé. Mais il y a là une représentation d’un autre caractère ; comp. II, n. 1 ci-dessous, p. 299.

Au lieu de l’exercer directement pour agir eux-mêmes au nom du corps d’administration propre, les membres pourront aussi déléguer leur pouvoir de représenter à certains membres, députés de leur uni­versalité. La forme est l’élection.

Le modèle de l’institution de l’élection est dans la réunion ordinaire. Quand la réunion élit son comité directeur, ce n’est pas un contrat qui intervient ; les élus n’entrent pas dans un rapport de service vis-à-vis de la réunion. Le pouvoir de gérer les affaires com­munes — pouvoir qui repose sur la qualité de membre — est, pour un certain cercle d’affaires, concentré entre les mains des membres députés. De la même manière, l’élection des directeurs d’une association publique signifie simplement que les élus sont investis du pouvoir — reposant sur les membres — de repré­senter la personne morale.3

(291) L’élection n’est pas elle-même un acte de repré­sentation. Elle ne se fait pas au nom de la personne morale ; les membres agissent en leur propre nom, pour déléguer aux membres députés des attributions qui leur compéteraient. Quand la constitution du corps d’administration propre exige l’élection de directeurs pour certaines affaires, les membres n’ont, en ce qui concerne ces affaires, le pouvoir de représenter que pour le conférer de cette manière. Le droit d’élection est alors la seule forme juridique qui manifeste que ce pouvoir passe par eux. Ils n’agissent alors pour le corps d’administration qu’indirectement et par l’inter­médiaire de leurs députés. Pour donner une expres­sion à ce rapport, on appelle les députés leurs repré­sentants personnels. Ils ne le sont pas au sens juri­dique ; car ils n’agissent pas au nom des électeurs. On vise ici plutôt le rapport matériel, d’après lequel leur pouvoir émane des électeurs ; et ils assurent aux vœux et opinions des électeurs une certaine influence sur l’administration des affaires de l’association4.

(292) Les membres constitués comme directeurs, les dépu­tés élus, fournissent l’exemple principal de la seconde forme fondamentale du pouvoir représentatif reposant sur la qualité de membre. Comme dans la réunion simple, les députés élus sont aussi, dans l’association publique, des membres à droit renforcé. Pour consti­tuer des personnes étrangères à l’association, il faut toujours la forme d’un rapport de service et d’une fonction. Les députés n’ont pas de fonction, ni d’obli­gation de servir, ni vis-à-vis des autres membres, ni vis-à-vis du corps d’administration propre5. Leur situation juridique tout entière a pour base exclusi­vement la capacité juridique — qui leur a été attri­buée par l’élection et l’acceptation de cette élection — de représenter le corps d’administration propre pour le cercle des affaires du comité directeur.

En droit, des obligations n’existent pour eux que (293) dans un ordre secondaire, à savoir comme suites résul­tant de ce rapport, soit d’elles-mêmes, soit en vertu d’une loi qui les règle spécialement. Ces suites peuvent se produire de deux manières.

Les pouvoirs des députés de représenter le corps d’administration propre ne sont pas illimités ; ils sont restreints à la mesure déterminée par la constitution. Pour tout ce qui va au-delà, leurs actes de représen­tation ne sont pas valables. La principale restriction peut être la dépendance juridique dans laquelle leur activité est placée vis-à-vis d’autres unités représenta­tives du corps d’administration propre, soit vis-à-vis de l’assemblée générale, soit vis-à-vis de l’autorité de surveillance (Comp. 59 ci-dessous, p. 307). Le respect de ces limites est assuré par la surveillance, par l’an­nulation et par la réformation de leurs actes. Ainsi, l’ac­tivité des représentants est, du moins pour son effet extérieur, maintenue dans la sphère qui a été assignée au corps d’administration propre.

Il faut ajouter, en second lieu, la responsabilité per­sonnelle. C’est l’obligation de réparer le dommage causé par leur faute, conformément aux prescriptions du Code civil de l’Empire, § 823 ss. Cette responsabilité est beaucoup moins sévère que celle qui pèse sur les fonctionnaires, puisqu’il n’y a pas d’obligation pré­existante dont il y ait ici à tenir compte (comp. t. I^er, p. 294)6. Toutefois, dans le cas où il a été contre­venu à une prescription positive tendant à garantir le corps d’administration propre contre les erreurs ou les faiblesses de ses représentants, l’application du § 823 al. 2 sera admise ; et l’idée d’une fidélité spéciale que le député doit à la communauté dont les intérêts lui ont été confiés facilitera l’application du § 826.

La loi intervient de plusieurs manières pour (294) déterminer la situation de ces représentants députés de l’association publique et lui appliquer les formes de la fonction publique proprement dite. On établit, comme devoir des membres, l’acceptation de la vocation à cette représentation, par analogie avec la fonction d’honneur obligatoire. L’élection peut être soumise à une confirmation de l’autorité de surveillance ; ou bien même, une nomination effectuée par cette der­nière autorité remplacera l’élection avec le même effet. Un pouvoir d’infliger des amendes disciplinaires est organisé au-dessus des représentants, et même un droit de révocation. Tout cela ne change pas le caractère de la situation, et surtout n’en fait pas une fonction ; le député reste le représentant en vertu d’un droit de membre renforcé ; la qualité de destinataire de la personne morale du droit public est la base de son pouvoir de représenter.

Ces députés, du reste, ne sont pas le seul exemple d’un pouvoir de représenter en vertu d’un droit de membre renforcé. Un pouvoir analogue peut, même sans délégation, en vertu d’une règle de droit ou d’un statut, s’attacher à une certaine situation comme mem­bre, à une espèce privilégiée de membre, caractérisée par des charges et par des devoirs particuliers vis-à-vis de l’association. Il y a alors un droit individuel au profit de ce membre. Son droit de membre renforcé ne diffère de celui d’un représentant délégué que par la forme juridique dans laquelle se produit cette aug­mentation de droit7.

2) En dehors de la sphère de l’association publique, la représentation du corps d’administration propre ne peut jamais reposer aussi complètement sur la qualité de destinataire. La fonction apparaît au premier plan. Le droit des destinataires ne joue qu’un rôle accessoire, (295) bien qu’il use des formes mêmes que l’associa­tion publique a développées, toutefois avec certaines particularités qui résultent de la diversité des fonde­ments.

Dans l’établissement public ou dans la fondation publique avec personnalité morale, il ne peut être ques­tion d’une représentation qui se ferait par l’assemblée des destinataires. Par exception seulement, il y a lieu à des droits d’élection et à des représentants députés, lorsque le cercle des individus pour lesquels existe la personnalité de l’établissement est délimité d’une manière relativement plus distincte. Tel est le cas, lorsque les moyens nécessaires à l’entreprise doivent être fournis par des contributions forcées des intéressés. Les débiteurs des contributions sont alors les destina­taires pour lesquels la personne morale conserve ces moyens ; et ces destinataires sont désignés par les signes mêmes auxquels la loi attache l’obligation de contribuer. Il est possible de faire sortir de leurs rangs des commissions en vue de participer à la repré­sentation de l’établissement personnifié. La formation de ces commissions se fait par la nomination ou par l’élection. La situation juridique des députés et le droit d’élection des destinataires sont les mêmes que dans l’association publique. Mais la personnalité de l’établissement n’est pas transformée en association, à raison de cette attribution — faite à ses destinataires — de pouvoirs qui d’ordinaire n’appartiennent qu’aux membres de réunion ou aux associés ; elle conserve, à tous autres égards, son caractère juridique8.

(296) Plus souvent, il y a ici des droits individuels à la représentation. Non pas qu’ils soient institués par des règles de la loi ; c’est le statut qui peut créer des ins­titutions semblables. Cela a surtout lieu quand la personne morale commence son existence sur la base d’une libéralité, lorsque, par conséquent, elle est appelée spécialement fondation publique. Il arrive alors qu’en faveur du fondateur ou même de ses héri­tiers, des réserves spéciales soient faites, pour leur assurer une certaine influence sur l’administration du patrimoine de la fondation, et certains droits dans la représentation, afin de leur permettre d’exercer cette influence. Il n’y a pas encore là de fonction ni d’obli­gation de servir ; c’est un droit subjectif public à la représentation, droit auquel on peut renoncer à tout moment9.

3) A la différence de l’établissement public, la com­mune a, comme l’association, un cercle déterminé de destinataires. Mais ces derniers ne sont pas aptes à agir directement pour la représentation du corps d’ad­ministration propre. Pour l’organisation de la repré­sentation, il faut donc commencer par faire un triage. Dans la masse des membres de la commune, dans le peuple de la commune, on distingue, d’après certaines (297) qualités requises, les citoyens de la commune ((Loening, V. R. ; p. 57. Le mot est souvent employé comme synonyme de membre de la commune ; on distingue alors encore ces membres préférés par le terme de citoyens « actifs ».)) qui seuls seront capables de représentation : le sexe, l’âge, la moralité, la situation économique seront les signes auxquels la loi s’attache pour faire la distinc­tion — absolument comme cela a lieu pour les citoyens de l’Etat. C’est de cette aristocratie des membres de la commune qu’émane le pouvoir de représentation. Les formes dans lesquelles ce pouvoir est organisé sont alors essentiellement les mêmes que dans l’asso­ciation.

Les citoyens de la commune peuvent être appelés à exercer directement la représentation par des déli­bérations d’assemblées générales dans lesquelles ils se réunissent, ou — ce qui présente la même nature juridique — par l’élection des fonctionnaires commu­naux. Ils peuvent, dans la forme de l’élection, délé­guer le pouvoir représentatif à des représentants dépu­tés, comme dans l’association.

Les représentants délégués sont alors appelés en même temps les représentants des citoyens ou les repré­sentants proprement dits de la commune, ce qui n’est qu’une expression plus brève pour dire : représentants des membres de la commune ou des citoyens de la commune, dans le sens où l’on parle de représentants des membres de l’association10. C’est ainsi que sont (298) formés, pour le contrôle et la limitation de l’adminis­tration courantes ainsi que pour l’accomplissement de certaines affaires importantes réservées, les députés municipaux (Stadtverordnete), les conseils commu­naux (Gemeinderäte), les plénipotentiaires communaux (Gemeindebevollmächtigte), les commissions de citoyens (Bürgerausschüsse), etc., dont les membres sont par­tout, non pas des fonctionnaires, mais des représen­tants soit en vertu d’un droit renforcé de citoyen com­munal, soit — étant donné que ce droit lui-même n’est qu’une espèce privilégiée de qualité de membre — en vertu d’une qualité de membre de la commune, à force juridique augmentée11.

Nous verrons cependant que, à la différence de ce qui se passe dans l’association, cette représentation de la commune en vertu du droit de ces membres est considérablement restreinte par la prépondérance de la fonction communale.

II. — A côté de la représentation reposant sur la qua­lité de destinataire du corps d’administration propre, il y a, comme seconde espèce, la représentation par fonc­tion. A la place du droit subjectif, nous trouvons ici, au premier rang, le devoir. La fonction est un cercle d’affaires, qui doivent être gérées en vertu d’une obli­gation de servir dépendant du droit public (Comp. § 42, II ci-dessus, p. 8). Lorsque ces affaires ont pour (299) objet de représenter le corps d’administration propre afin de le rendre capable d’agir conformément à sa cons­titution, nous l’appelons une fonction représentative. Une fonction semblable peut être exercée avec un rap­port de service et d’obligation vis-à-vis du corps d’ad­ministration propre lui-même ; elle peut l’être aussi avec un rapport de service et d’obligation vis-à-vis d’une autre communauté qui, au moyen de la fonction qui lui appartient, constitue au corps d’administration propre son représentant, — que ce soit l’Etat, ou un corps d’administration propre supérieur.

1) Des fonctions représentatives propres se trouvent surtout développées dans la commune et spécialement dans la commune locale. Lorsqu’on les rencontre ail­leurs, elles suivent en général les mêmes règles.

Ce sont tantôt des fonctions d’honneur, tantôt des fonctions de profession, d’après les notions établies aux §§ 43 et 44 ci-dessus, pp. 14 et s. ; pp. 43 et s. Ce sont les premières qui prévalent. Mais l’obligation de servir acceptée à titre de profession tend ici à se rap­procher des formes juridiques de la fonction d’hon­neur, la fonction et l’obligation de servir étant plus étroitement liées : le placement dans le service de la commune se fait toujours par la collation d’une fonc­tion déterminée et seulement pour cette fonction ; la mise en disponibilité n’est pas dans les usages. On applique aussi, surtout pour les maires de profession, la nomination pour une durée déterminée, qui est une caractéristique de la fonction d’honneur. Cela n’a pas une grande portée. Mais ce qui est plus remarquable, ce sont les particularités, qui apparaissent dans la fonc­tion représentative communale, en ce qui concerne soit la manière de constituer l’obligation de servir, soit l’organisation du pouvoir du supérieur.

L’obligation de servir du fonctionnaire communal est créée par un acte de représentation de son patron, (300) par conséquent de la commune. S’il s’agit d’une nomi­nation émanant d’une autorité communale existante (maire, magistrat), c’est un acte administratif ordi­naire12. Il en est de même lorsque cette nomination émane de l’autorité de surveillance, agissant pour la commune13. Toutefois, pour les fonctions repré­sentatives communales, le rapport de service est créé de préférence par la voie de l’élection.

On appelle aussi élection la délibération prise à la majorité des voix par l’autorité communale organisée en conseil, le « conseil de ville » ou le « magistrat », lorsqu’elle a pour but la nomination d’un fonction­naire. C’est encore un simple acte administratif14.

L’élection véritable est celle qui émane d’électeurs qui ne sont pas organisés en autorité publique, qui, par conséquent, ne sont pas capables d’accomplir des actes administratifs produisant par eux-mêmes des effets juridiques. Tel est le cas pour les élections faites directement par les citoyens communaux ou par des comités formés par leurs représentants-députés, tels que Stadtverordnete, Gemeinderäte, Gemeindebevoll­mächtigte, en d’autres termes, tout ce qui veut dire conseil municipal. C’est ainsi que sont constitués d’ordinaire les maires, les présidents de commune, les membres de magistrat. Comment cette élection peut-elle produire l’effet juridique de conférer la fonction et de créer l’obligation de servir ? Telle est la question.

Ecartons d’abord le cas où cette élection n’est que (301) la condition à remplir pour que la nomination puisse légalement être faite par l’autorité municipale ou par l’autorité de surveillance au moyen d’un acte d’auto­rité ; il s’agit plutôt alors d’un droit de présentation ; l’effet est produit par l’acte administratif que cette présentation rend possible15.

Cette explication fait défaut lorsque l’autorité est réduite à une simple confirmation, à un consentement à donner à l’élection, celle-ci agissant en première ligne, ou lorsqu’une collaboration accessoire de ce genre n’a même pas lieu et que l’élection doit agir seule. Dans ce cas, il n’est pas possible d’imaginer un acte administratif qui produirait l’effet ; il faut rejeter encore avec plus de force l’idée d’un acte juridique d’après les règles du droit civil.

L’élection ne peut créer l’obligation de servir et conférer la fonction qu’en vertu d’une régie de droit public qui y attache cet effet sous réserve de l’accepta­tion de l’élu. Les règles de droit nécessaires sont fournies par la loi, l’ordonnance, le statut, sources de droit connues ; il pourrait aussi se faire qu’il y eût ici tout simplement un droit coutumier historique (Comp. t. I^er, § 10, p. 171)16.

N’oublions pas cependant que l’élection est inca­pable de créer d’autres rapports juridiques que ceux qui sont déterminés à l’avance par la règle de droit qui la prévoit. Elle ne peut donc créer que des rap­ports « stéréotypés ». Si donc il s’agit de fixer des conditions individuelles, telles qu’elles sont surtout nécessaires pour des fonctionnaires de profession à (302) engager, touchant le traitement, la pension, les indemnités de service, les droits de congé, les fonc­tions accessoires, etc., il est indispensable qu’un acte administratif intervienne.

Ces conditions ont été débattues et convenues avec l’élu avant son élection ou avant son acceptation. L’acte administratif rend l’élection définitive en ajou­tant au rapport juridique qui a été créé par l’élec­tion et par son acceptation les détails qui en étaient la condition. Cet acte peut émaner soit de l’autorité communale chargée d’assurer l’exécution du vote des électeurs17, soit de l’autorité de surveillance qui accomplira cet acte à l’occasion de la confirmation qu’elle aura à donner18.

L’autre particularité que présentent les fonctions représentatives communales, touchant leur rapport de service, apparaît dans le pouvoir du supérieur, lequel est ici considérablement diminué. Les fonctionnaires, en effet, n’ont pas de supérieur proprement dit, pour exercer sur eux ce pouvoir au nom de la commune.

Le magistrat et le maire sont obligés d’assurer l’ob­servation de ce que les députés de la ville (Stadtverord­nete) ont décidé dans les limites de leur compétence ; le maire est lié par les délibérations régulières du magistrat. Il y a là une subordination semblable à celle dans laquelle se trouve un juge inférieur vis-à-vis de l’instance supérieure19. Le pouvoir de surveillance (303) (Comp. 59 ci-dessous, p. 307) pourra aussi intervenir pour dire, dans le cas individuel, ce qui, au nom de la commune, devra être fait ou ne pas être fait ; par là est indirectement déterminé le contenu du devoir des fonctionnaires représentatifs. Mais il n’y a pas pour eux d’ordre hiérarchique, par voie d’acte individuel ou par voie de disposition générale. Ils jouissent de l’indépendance des fonctions autonomes dans le sens développé au § 45, I, n^o 2 ci-dessus, p. 75.

Il n’y a pas non plus à exercer sur eux de pouvoir disciplinaire au nom de la commune20. Ce pouvoir est remplacé, en quelque sorte, par le fait que ces fonctions ne sont d’ordinaire conférées que pour une certaine durée. En refusant la réélection, les membres de la commune et leurs représentants-députés peuvent exercer sur ces fonctions une certaine discipline. En revanche, il y a ici un pouvoir disciplinaire des autorités de l’Etat, exercé, en vertu de leur droit de surveillance, non pas au nom de la commune, mais au nom de l’Etat dont les intérêts souffrent en même temps que ceux de la commune (Comp. 59, II n^o 2 ci-dessous, p. 316). Les affaires de la commune conti­nuent en effet à être des affaires de l’Etat ; celui-ci peut donc les défendre dans certaines limites ; cela se manifeste ici par la réaction qu’exerce 1’Etat contre la violation des devoirs de service, commise envers la commune21.

2) Les fonctions représentatives qui doivent être exercées dans un rapport de service et d’obligation vis-à-vis (304) d’une communauté supérieure ont leur place natu­relle dans les établissements publics et fondations publiques à personnalité morale.

Il s’agit ici d’une entreprise déterminée qui, par l’attribution d’une personnalité distincte, a été déta­chée de l’administration publique appartenant à l’Etat ou à la commune. On comprend que la communauté-mère conserve sur elle toute l’influence compatible avec cette personnalité distincte. Cela a lieu surtout sous la forme suivante : la communauté-mère est appelée, par le statut, à exercer, par ses propres fonc­tionnaires, la représentation du corps d’administration propre détaché. Ces fonctionnaires pourront en être chargés, en outre de leurs autres devoirs fonctionnels ; ils pourront aussi être nommés spécialement à cet effet. Dans ce dernier cas, on les appellera fonction­naires de l’établissement de la fondation, à cause de l’objet de leur activité. Mais juridiquement ils ne sont pas des fonctionnaires de ce corps d’administration propre ; leur obligation de servir est due à la commu­nauté-mère, et on leur appliquera à tous égards les règles concernant les fonctionnaires de cette commu­nauté-mère.

Il faut cependant signaler deux particularités.

Bien que ces fonctionnaires soient personnellement soumis à l’ordre du supérieur qui leur commande au nom de la communauté-mère, leurs actes, accomplis au nom de la personne morale détachée, ne sont pas rangés dans le système hiérarchique de la commu­nauté-mère ; par suite, les supérieurs appartenant à cette dernière communauté ne peuvent pas accomplir ces actes à la place des fonctionnaires représentant l’établissement, ni les annuler, ni les réformer, comme ils le feraient pour des actes émanant de leurs subor­donnés ordinaires. Ils n’ont d’influence directe sur ces actes que dans les limites du droit de surveillance (305) qu’ils peuvent exercer sur le corps d’administration propre (Comp. 59 ci-dessous, p. 307).

D’un autre côté, les fonctionnaires représentatifs appartiennent, au point de vue financier, à la per­sonne qu’ils représentent. Leur traitement leur est dû par la communauté qui les a nommés et dont ils sont les fonctionnaires, mais à charge, pour le corps représenté, de rembourser cette dépense22. C’est aussi envers le corps représenté qu’ils sont responsa­bles du dommage qu’ils lui ont causé par l’inobserva­tion de leurs devoirs : ces devoirs leur incombent vis-à-vis de ce tiers, au sens du § 839 du Code civil de l’Empire.

Mais ce n’est pas seulement dans les établissements publics et fondations publiques que nous constatons cette représentation par le fonctionnaire d’une com­munauté supérieure. Nous la rencontrons également dans les unions communales constituées au-dessus de la commune ; il arrive fréquemment que le fonction­naire préposé à la circonscription administrative de l’Etat soit appelé à être en même temps le repré­sentant de ces unions communales23. Dans ce cas, (306) l’application juridique du rapport sera la même que celle que nous venons de faire.

1. Le mot « organe » joue encore ici un grand rôle. Nous voudrions l’admettre pour désigner brièvement le point d’où émane la volonté de la personne morale, c’est-à-dire la volonté qui compte pour elle. Ce point peut être formé par un seul représentant ou par plusieurs ou par une universalité de représentants. Il y a ici une analogie avec la notion d’autorité : comp. t. I, p. 120, note 2. Mais on veut faire de l’ « organe » lui-même une espèce particulière de sujet, doué d’une volonté. Gierke, dans Schmoller Jahrb. VII. p. 1138, le déclare pour « une personne membre, dans le vouloir et agir de laquelle se manifeste constitutionnellement l’invisible unité de vie de l’universalité ». Cela répond à la théorie des personnalités distinctes « se pénétrant » réci­proquement, que cet auteur professe partout. Les auteurs qui ne veu­lent pas accepter complètement cette idée quelque peu difficile à com­prendre, sacrifient alors l’organe au représentant ou inversement. Ainsi, pour Bernatzik, dans Arch. f. öff. R., V, p. 230 ss., chaque partie de l’organisme, qui participe à la formation de sa volonté, est par cela même son organe. Ce ne serait donc pas le tribunal qui serait l’organe de l’Etat, mais le conseiller pris individuellement : l’organe n’a plus d’existence propre. Jellinek, Subj. öff. Rechte, p. 214 ss. reproche avec raison à Bernatzik de renier par là la « doctrine orga­nique de l’Etat » qu’il prétend professer. En revanche, il supprime, de son côté, le représentant : « Comme organe de l’Etat, l’individualité physique n’a pas de personnalité » (p. 140). La volonté organique est la volonté, non pas du représentant, mais de l’organe (p. 140). C’est « un fait, qui s’entend de soi », que la volonté organique est « distil­lée » de la volonté individuelle par des règles de droit (p. 215 note). Ainsi, on « distille » du représentant une portion de volonté, et puis on le rejette ; on n’a plus besoin de lui. Tout cela, pour nous, c’est de la mythologie. [↩]
2. Gierke, Gen. Theorie, p. 687 : Pour toutes les corporations du droit privé, la règle est « que l’assemblée générale des membres fonc­tionne comme organe souverain dans toute l’étendue de la vie corpora­tive ». Il en est de même dans la corporation publique (p. 688 et note 9). C’est ce que Gierke appelle « l’immanence de la volonté », qui, d’après lui, caractérise la corporation (Comp. § 56 note 10 ci-dessus, p. 274). [↩]
3. Malgré l’identité de nom, cette élection est d’une nature toute autre que l’élection pour la nomination des employés de l’association. Cette dernière élection a pour modèle l’élection des directeurs de la société anonyme par l’assemblée générale (Comp. Behrend, Lehrb. d. H. R., p. 838) : c’est un engagement par la voie du contrat de droit civil. Piloty, Unf. Vers. R., H, p. 434 ss., attribue le même caractère à l’élection des directeurs de l’association professionnelle. Mais il y a là une députation par délégation du pouvoir représentatif : ces direc­teurs ne sont pas au service de l’association ; ce sont des membres à droit renforcé. [↩]
4. On trouvera un exemple de cette manière de s’exprimer dans Unf. Vers. Ges. de 1884, § 41 ss. Elle apparaît partout lorsque la repré­sentation est constituée par voie de députation. Pour ne pas parler des « représentants du peuple » dans le droit constitutionnel de l’Etat, nous trouvons des représentants des intéressés, qui sont en même temps représentants de la personne morale, dans les établissements publics : Inv. Vers. Ges. § 61 ; comp. la note 9 ci-dessous, p. 295 ; surtout dans les communes ; comp. la note 12 ci-dessous, p. 297. La double signification que peut avoir le mot est la cause d’une confusion qui souvent ne permet pas de reconnaître la personne dont la volonté « est exprimée » par les représentants, ou, pour mieux dire, la personne pour qui compte la volonté déclarée par les représentants. L’assemblée des députés municipaux, par exemple, exprime, d’après Möller, Preuss. Stadt. R., p. 85, la volonté de la commune, par conséquent, de la per­sonne morale ; d’après Leidig, Preuss. Stadt R., p. 69, la volonté des citoyens, par conséquent, des destinataires de la personne morale. — Pour Gierke, le rapport prend encore la forme de cet entrecroisement de volontés : la volonté des électeurs « se pénètre » avec celle du corps qui les réunit, la volonté des élus se pénètre avec celle des électeurs, le tout formant enfin une volonté compacte. Nous dirons : dans la décision de l’assemblée des députés de la ville, c’est seulement la volonté des membres de cette assemblée qui est exprimée ; cette volonté régulière­ment déclarée compte légalement comme volonté de la commune ; que ces individus aient la faculté de déclarer une volonté qui compte comme la volonté de la ville, cela résulte de la volonté dûment décla­rée de l’ensemble des citoyens, c’est-à-dire  des électeurs qui leur ont délégué cette capacité. [↩]
5. Les lois parlent ici quelquefois expressément de fonctions d’honneur : Inv. Vers, Ges., § 92 et § 94 ; Unf. Vers. Ges. de 1884, § 24 al. 2 et § 25 ; de même, la loi d’assur. contre les accidents, de 1900, § 44. Qu’elles ne songent pas à de véritables fonctions avec obli­gation de servir du droit public, c’est ce qui résulte de ce fait qu’elles déclarent applicables à ces fonctions d’honneur certaines règles de la « fonction de tuteur », qui n’est pas non plus une fonction au sens dont il est ici question. Rudorff, R. der Vormundschaft, I, p. 5 ss. –– ­La question est traitée très explicitement à l’occasion du Stf. G. B., § 359 ; comp. les Comment. de Rüdorff-Stenqlein, p. 754, Oppenhoff, n^o 33-37 ; Olshausen, n^o 12. –– Sur la situation analogue des membres du conseil municipal : comp. note 14 ci-dessous, p. 300. [↩]
6. Rosin, R. d. Arbeiter-Vers. I, p. 692. [↩]
7. Un exemple dans Kranken-Vers. Ges., § 64, note 2. [↩]
8. Un exemple dans Inv. Vers. Ges., du 13 juillet 1899. Il s’agit d’un établissement public qui aura à administrer et à employer les contributions payées. Les destinataires de la personne morale sont les contribuables, patrons et ouvriers assurés ; c’est pour eux que la personne morale existe. Ils ne forment pas d’association entre eux. Cependant, la loi tire, de leur milieu, des députés pour former une commission et un conseil de surveillance et pour participer ainsi à la représentation de la personne morale (§ 61, § 76 de la loi). Elle nomme les individus ainsi appelés les « représentants » des patrons et des assurés. Ils ne le sont que dans un sens politique : ils doivent assurer au milieu dont ils sortent une certaine influence sur l’admi­nistration de l’établissement. Ils n’ont aucun rapport juridique avec les individus qu’ils « représentent » de cette manière. Vis-à-vis de la personnalité de l’établissement dont ils sont les représentants au sens juridique, ils sont dans le même rapport que des membres directeurs députés de l’association ; comp. la note 6 ci-dessus, p. 292. [↩]
9. Comp, t. 1^er, § 9, III, n^o 2, p. 149. Ces droits renferment une certaine surveillance des fonctionnaires administrateurs, ainsi qu’une collaboration dans l’allocation des avantages de l’établissement (par exemple, des bourses, des lits de malades) au moyen de propositions obligatoires. Le patronat du droit ecclésiastique a, dans une certaine mesure, fourni le modèle. [↩]
10. Comp. la note 5 ci-dessus, p. 291. Il est d’usage d’appeler ce corps la représentation communale, pour l’opposer à la direction de la com­mune, qui pourtant la représente aussi : Bay. Gem. O. art. 70 ; Jolly, dans Wörterbuch, I, p. 518 ss. ; Loening, V. R., p. 169 et la note. Cette manière de s’exprimer est le produit de deux idées qui se mélangent : le conseil municipal est le représentant de la totalité des mem­bres de la commune, dans le même sens que les députés des membres de l’association représentent ces derniers ; si donc l’on donne à cette totalité des membres le nom de commune, le conseil municipal repré­sente la commune ; d’un autre côté, le conseil municipal représente la commune, corps d’administration propre, vis-à-vis de sa direction, surveillant celle-ci et la limitant. [↩]
11. La question, que nous avons déjà effleurée à la note 6 ci-dessus, p. 292, touchant la qualité de fonctionnaires des représentants-députés d’un corps d’administration propre, est résolue négativement d’une façon presque générale. Seulement les motifs que l’on donne sont insuffi­sants. Sächs. O. A. G., 11 févr. 1876 (Annalen d. O. A. G., 2^e série, t. IV, p. 221), décision souvent citée, refuse cette qualité, parce que « le conseil municipal n’est pas un organe pour poursuivre les buts de l’Etat ». Comp. aussi Schwarze dans Sächs. Gerichtszeitung, XXII, p. 209, 290 ; O. Tr., 5 mai 1869 (Oppenhof, Rspr. X, p. 288) ; Rosin, Arb. Vers., I. p. 651 ; Piloty, Unf. Vers. R., II, p. 434. Müller, Preuss. Stadt. R., p. 85. Le seul élément décisif se trouve dans la notion de députation : ces représentants ne sont pas des fonctionnaires, parce qu’ils n’ont pas de rapport de service de droit public : comp. § 42, II, ci-dessus, p. 10. [↩]
12. C’est ainsi que se fait principalement la nomination des fonc­tionnaires techniques et des employés subalternes qu’on aime à appe­ler fonctionnaires communaux proprement dits, par opposition aux fonctionnaires représentatifs : Oertel, Städte Ord., 1, p. 211. [↩]
13. Sur le pouvoir de surveillance, agissant pour le corps d’admi­nistration propre, comp. § 59, II ci-dessous, p. 315. Un exemple dans la nomination du Schultheiss faite par le gouvernement d’après Würt­temb. V. éd. du 1^er mars 1882, § 12. [↩]
14. Weber, Bayr. Gern. Ord., à l’art. 71. [↩]
15. Dans l’exemple cité à la note 15 ci-dessus, p. 300 le gouver­nement choisit parmi trois candidats proposés par les électeurs. [↩]
16. D’ordinaire, les auteurs ne voient pas même la difficulté qui nous occupe ici ; ils se contentent d’une idée plus ou moins obscure d’un contrat de service selon les règles du droit civil : Leidig, Preuss. Stadt. R., p. 149 ss. ; Steffenhagen, Handb. der städt. Verf. u. Verw. in Preuss ; Blodig, Selbstverw., p. 169 ss. [↩]
17. C’est le « contrat de service spécial » de Bav. Gem. Ord., art. 74, — contrat qui servira surtout « à fixer le traitement convenable ». [↩]
18. Oertel, Städte. Ord., I, p. 104 : « L’élection et ses modalités essentielles » deviennent parfaites par la confirmation. [↩]
19. Jolly dans Wörterbuch, I, p. 522, appelle les membres du magis­trat de la ville et les chefs de commune « des personnes qui, subordon­nées par devoir de service à un organe de la commune, au moyen d’un acte de droit public les concernant, ont à gérer des affaires de la com­mune ». Mais tel n’est pas du tout le cas ; il n’y a pas pour ces per­sonnes de supérieur hiérarchique qui ait à leur donner des ordres au nom de la commune. [↩]
20. Quelquefois, un pouvoir disciplinaire modeste a été accordé au maire vis-à vis des autres membres de la direction de la commune : Jolly dans Wörterbuch, I, p. 523. [↩]
21. Ce rapport, dans le droit prussien, est exprimé par la formule « fonctionnaires d’Etat indirects » qu’on emploie pour les fonctionnai­res municipaux : Leidig, Preuss, Stadt. R., p. 44. Sur les détails de ce pouvoir disciplinaire, comp. F. Seydel, Dienstvergehen der nicht­richterlichen Beamten, p. 224 ss. ; Jolly dans Wörterbuch I, p. 533. [↩]
22. Un exemple dans Inv. Ges. 13 juillet 1899, § 74 : Les devoirs de la direction « seront accomplis par un ou plusieurs fonctionnaires de l’union communale supérieure ou de l’Etat, pour lequel l’établisse­ment d’assurance a été créé ». Le traitement et la pension « devront être remboursés par l’établissement d’assurance ». — Seydel, Bayr. St. R. IV, p. 635 : «  Les fonctionnaires en question, quoiqu’étant à la solde de la fondation, sont au service de l’Etat, car ils gèrent les affaires de l’Etat ». — Comp. aussi Sartorius dans Wörterbuch, Erg. Bd. II, p. 284 ss., où l’on trouve un résumé des prescriptions exis­tantes. — C’est dans cette manière de former la direction de l’établis­sement ou de la fondation que consiste ce que Gierke appelle la « transcendance de la volonté » de cette personne morale. [↩]
23. Exemples : le Landrat Prussien, le gouvernement de cercle en Bavière, le président de district en Alsace-Lorraine. Ajoutons les commissaires nommés à la place d’un maire en vertu de la Städte­ord. Pruss., § 33. Il ne faut pas confondre ces fonctionnaires de l’Etat, chargés de représenter le corps d’administration propre, avec le fonctionnaire du corps d’administration propre, nommé au nom de l’Etat en vertu du droit de surveillance appartenant à l’Etat ; comp. la note 15 ci-dessus, p. 300. [↩]