Contexte : Pour la première fois depuis l’entrée en vigueur de l’article 1er de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, devenu l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, la première chambre civile de la Cour de cassation se prononce, dans un arrêt rendu le 16 janvier 2013, sur l’énigmatique notion de « faute caractérisée » auquel ce texte subordonne la responsabilité des professionnels de santé.
Litige : Le 13 mai 2005, une femme accouche d’une fille présentant une agénésie affectant l’avant-bras droit. Au cours de sa grossesse, la parturiente a fait l’objet de trois échographies, la première étant pratiquée par un médecin différent des deux suivantes. Le compte-rendu du premier mentionnait la présence de deux mains, celui du second mentionnait que les membres étaient visibles avec leurs deux extrémités et le troisième ne faisait aucune référence à l’examen des mains. Après avoir vainement déposé une plainte auprès du Conseil départemental de l’Ordre des médecins, les parents ont assigné les médecins en réparation de leurs préjudices et de ceux de leur fille. Les premiers juges ont rejeté leurs demandes. En appel, la Cour d’appel de Versailles, réformant le jugement entrepris, a condamné in solidum les deux médecins à payer aux parents la somme de 15.000 € chacun en réparation de leur préjudice moral. A hauteur de cassation, les médecins contestent avoir commis une « faute caractérisée » au sens de l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles.
Solution : La première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi des deux professionnels de santé en jugeant « que la cour d’appel a relevé que M. Z… avait indiqué, dans son compte-rendu écrit du 26 janvier 2005, que les membres étaient « visibles avec leurs extrémités » ; qu’elle a pu en déduire que cette affirmation constituait une faute qui, par son intensité et son évidence, était caractérisée au sens de » l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles.
Analyse : En réaction à la vive hostilité déclenchée par le célèbre arrêt « Perruche » (Cass. ass. plén., 17 nov. 2000, n° 99-13701 : Bull. ass. plén., n° 9), le législateur a adopté un article 1er de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, devenu l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, qui a non seulement remis en cause cette jurisprudence favorable à l’indemnisation de l’enfant né handicapé mais a aussi substantiellement limité le droit à le droit à réparation des parents (V. P. Jourdain, « La loi anti-Perruche : une loi démagogique » : D. 2002, p. 891 ; Ch. Radé, Retour sur le phénomène Perruche : vrais enjeux et faux semblants, Etudes à la mémoire de Ch. Lapoyade-Deschamps, Presses universitaires de Bordeaux, 2003, p. 231).
Dans la présente, l’enfant est né après le 7 mars 2002, de sorte que ces dispositions issues de la loi du 4 mars 2002 étaient bien applicables au litige (V. Cass. 1re, 31 oct. 2012, n° 11-22756 ; Cass. 1re civ., 15 déc. 2011, n° 10-27.473 : Bull. I, n° 216 ; D. 2012, p. 12, obs. I. Gallmeister ; ibid chron. p. 297 par Maziau ; ibid p. 323, obs. D. Vigneau ; RTD civ. 2012, p. 75, obs. P. Deumier ; Resp. civ. et assur. 2012, comm. 72, obs. Ch. Radé ; RLDC 2012/91, p. 66, obs. B. Parance).
S’agissant du préjudice de l’enfant handicapé, il n’est pas réparable en application de l’alinéa 1er de ce texte qui énonce que « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ». Peu importe la gravité des fautes commises par les deux médecins qui n’ont pas décelé le handicap congénital dont il est atteint, l’enfant ne peut prétendre à aucune indemnisation à leur encontre. Le Conseil constitutionnel a jugé que « la fixation de cette règle relève de l’appréciation du législateur » et que celui-ci n’a, en l’occurrence, pas méconnu le principe d’égalité car « d’une part, les professionnels et les établissements de santé ne sont pas exonérés de toute responsabilité. D’autre part, les critères retenus par le législateur, relatifs à l’enfant né avec un handicap et à la faute à l’origine du handicap, sont en lien direct avec l’objet de la loi » (CCel, 11 juin 2010, n° 2010-2 QPC Viviane L. : JCP G 2011, p. 1149, note C. Byk ; RLDC 2011, n° 82, p. 41, note F. Dékeuwer-Défossez ; D. 2010, p. 1976, note D. Vigneau ; D. 2010, p. 1980, note V. Bernaud ; RTD civ. 2010, p. 517, note P. Puig ; D. 2010, p. 2090, note J. Sainte-Rose et Pédrot ; Dr. Famille 2010, étude 34 par Nefussy-Venta ; RLDC 2011/80, n° 4188, obs. B. Parance ; Rec. p. 105 ; RFDA 2010, p. 696, concl. C. de Salins ; Constitutions 2010, p. 391, obs. A. Levade ; JCP A 2011, p. 2257, note B. Pacteau ; AJDA 200, p. 1178, obs. S. Brondel). Il n’est donc pas surprenant qu’en l’espèce, les parents n’aient pas songé à contester le rejet de leur demande en réparation du préjudice de l’enfant devant la Cour de cassation. Un tel moyen aurait été voué à un échec certain.
S’agissant du préjudice des parents de l’enfant handicapé, l’alinéa 3 de l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles énonce que : « lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de sa vie, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale ». Ce texte limite le droit à réparation des parents mais n’a pas davantage été censuré par le Conseil Constitutionnel qui a considéré qu’ « en l’espèce, le législateur a interdit aux parents d’obtenir, par la mise en cause de la responsabilité médicale, la réparation du préjudice résultant des charges du handicap. D’une part, la compensation de ce handicap est mise à la charge de la collectivité nationale. D’autre part, un tel régime n’institue pas une irresponsabilité générale des professionnels et établissements de santé […] Pour toutes ces raisons, la limitation du préjudice indemnisable décidée par le législateur ne revêt pas un caractère disproportionné. Elle n’est contraire à aucun droit ou liberté que la Constitution garantit » (CCel, 11 juin 2010, n° 2010-2, QPC, précit.). Le droit à réparation des parents est donc enfermé dans une double limite :
♦ La première concerne les chefs de préjudices réparables : seul le préjudice moral peut être indemnisé à l’exclusion du préjudice matériel résultant notamment des dépenses nécessitées l’aménagement du logement pour accueillir l’enfant handicapé ou le recours à une tierce personne. En l’espèce, une somme de 15.000 € a été allouée à chacun des deux parents au titre de leur préjudice moral.
♦ La seconde concerne les conditions de la responsabilité des professionnels ou établissements de santé, en particulier ceux qui sont chargés d’établir un diagnostic prénatal, qui est désormais subordonnée à l’existence d’une « faute caractérisée ». L’examen des travaux fait apparaître que le législateur a hésité entre cette expression, connue en droit pénal mais inédite en droit civil, et celle de faute lourde.
Deux interprétations étaient concevables. Selon la première, la loi élève le niveau de gravité de la faute requise, laquelle doit présenter une certaine gravité sans toutefois nécessairement présenter les caractères d’une faute inexcusable. Au terme de la seconde, la loi entend seulement imposer la démonstration positive d’une faute : celle-ci doit être évidente et ne peut être présumée.
Le Conseil d’Etat, également amené à statuer en application de l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, paraît combiner ces deux caractères en faisant état d’ « une faute qui, par son intensité et son évidence, doit être regardée comme caractérisée » (CE, 9 févr. 2005, n° 255990, inédit au recueil Lebon).
Des juges du fond ont déjà retenu, dans des circonstances de fait proches du présent cas d’espèce, l’existence d’une faute caractérisée dans le cas où un médecin, ayant suivi régulièrement la grossesse et pratiqué plusieurs échographies, n’a pas décelé que le fœtus était atteint d’un syndrome polymalformatif du membre inférieur droit alors que l’expertise a révélé que ce diagnostic était accessible à l’échographie à l’occasion des examens pratiqués aux termes des 12, 20 et 25 semaines et que le non diagnostic était imputable à une absence de rigueur systématisée du médecin qui n’a procédé qu’à une exploration très sommaire et superficielle (CA, Angers, 19 janv. 2005 : JurisData n° 2005-268734).
De son côté, le Conseil d’Etat a considéré qu’une faute caractérisée ne peut être retenue à l’encontre d’un médecin échographe n’ayant pas décelé, alors que deux écographies avaient été pratiquées, que l’enfant à naître était affecté d’une agénésie totale de la main gauche en considérant que, « bien que les échographies n’aient fait apparaître aucune anomalie, leurs résultats étaient affectés de la marge d’erreur habituelle pour ce type d’examen, laquelle est importante pour ce qui est de l’observation de l’extrémité des membres du fœtus » (CE, 9 févr. 2005, précit.).
Dans l’arrêt commenté, la première chambre civile, qui se prononce pour la première fois sur la notion de « faute caractérisée », ne nous en livre pas une définition précise mais elle reprend l’expression du Conseil d’Etat manifestant ainsi sa volonté d’exiger une faute se caractérisant par « son intensité et son évidence« .
En outre, les motifs énoncés au soutien du rejet du pourvoi font clairement apparaître ce qui, dans le comportement des médecins, devait conduire les juges du fond à retenir la qualification de faute caractérisée.
En effet, il apparaît que la faute ne résulte pas tant du fait que les médecins échographes n’ont pas décelé l’agénésie dont était atteint l’enfant, ce qui aurait pu être constitutif d’une erreur non fautive, que de la circonstance qu’ils ont, tous les deux, affirmé dans leur compte rendu, de façon manifestement mensongère, que les deux mains de l’enfant étaient visibles.
