Nos deux décisions sont intéressantes, d’abord parce qu’elles con­tiennent un nouveau développement de la responsabilité de l’Etat dans les matières de puissance publique et même de police; ensuite, parce qu’elles marquent la volonté du Conseil d’Etat de motiver cette responsabilité par une certaine espèce de faute, qu’il appelle la « faute du service public », et que c’est une tentative doctrinale fort remarquable.

I. — Dans l’affaire Tomaso Greco, il s’agit d’un accident que l’on prétendait imputer à un agent chargé de la police ou à l’insuffisance d’un service de police. A Souk-el-Arbas (Tunisie), un taureau devenu furieux s’étant échappé, une foule s’était précipitée à sa poursuite; un coup de feu avait été tiré et avait blessé le requérant dans l’intérieur de sa maison; il accusait un gendarme d’avoir tiré sans l’ordre de son chef; mais il ajoutait qu’en admettant que le coup de feu eût été tiré par un inconnu, l’accident aurait pu être prévenu et évité par un service d’ordre mieux organisé, et que, de ce chef, l’Etat était encore responsable. Le requérant avait donc saisi d’une demande d’indemnité le ministre de la guerre, et déféré au Conseil d’Etat la décision de rejet de celui-ci. Sur les conclusions de M. Romieu, le Conseil rejette au fond la demande, « parce qu’il ne résulte pas de l’instruction que le coup de feu qui a atteint le sieur Greco ait été tiré par le gendarme Meyrigne, ni que l’accident dont le requérant a été victime puisse être attribué à une faute du ser­vice public, dont l’Administration serait responsable ». Mais, par cela même qu’il examine au fond les faits de la cause, il renonce à invoquer l’irresponsabilité de la puissance publique, qui autrefois jouait le rôle d’une fin de non-recevoir. Pour se rendre compte du chemin parcouru, il suffit de se reporter à la décision Lepreux du 13 janvier 1899 (S. et P. 1900.3.1, et la note). A cette époque, c’est-à-dire il y a six ans, dans un cas tout à fait analogue, le Conseil d’Etat formulait ainsi la fin de non-recevoir : « Considérant qu’il est de principe que l’Etat n’est pas, en tant que puissance publique, et notamment en ce qui touche les mesures de police, responsable de la négligence de ses agents… » Il est clair que le prétendu principe, dont nous avions démontré la fausseté dans la note précitée, a vécu.

Comme il arrive presque toujours, pour opérer son évolution, la jurisprudence du Conseil a exécuté un mouvement tournant, c’est-à-dire qu’elle a modifié ses positions sur des points éloignés, enveloppant ainsi peu à peu la position centrale, qui est la mesure de police proprement dite. Dans la note sous la décision Lepreux, nous avions déjà signalé la responsabilité de l’Etat comme admise dans des matières spéciales, telles que la police des ports. (V. Cons. D’Etat, 11 août 1861, Glass et Elliot, S. 1862.2.570 ; P. chr. ; 30 mars 1867, Rec. des arrêts du Cons. D’Etat, p. 469 ; 21 juillet 1882, Turnbull, Id. p. 705 ; 27 juin 1890, Chedru et Craquelin, Id., p. 619. Adde, Cons. d’Etat, 22 mars 1902, Gourdin et Patfoort, S. 1905.3.23, 18 avril 1902, Brugalais, S. 1905.3.25). Quelques mois avant la décision Lepreux, l’arrêt du 13 janvier 1899, Société des produits céramiques de Boulogne-sur-Mer (S. et P. 1901.3.68), avait admis en principe la responsabilité pour insuffisance du service de surveillance des crues, et cette décision a été confirmée par une autre du 11 décembre 1903, fixant le chiffre de l’indemnité (Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 777). Une décision Grosson, du 31 janvier 1902 (S. et P. 1904.3.136), avait implicitement admis qu’une commune peut être reconnue responsable par la juridiction administrative d’une mesure de police prise par son maire. La décision Olivier et Zimmermann, du 27 février 1903 (Supra, 3° part., p. 17, et la note de M. Hauriou), mettait à la charge de l’Administration une indemnité pour exécution précipitée d’un jugement, exécution opérée par mesure de police. Enfin, trois arrêts rapportés avec une note collective (V. Cons. d’Etat, 29 mai 1903, Le Berre ; 11 déc. 1903, Villenave ; 1 juill. 1904, Nivaggioni, S. et P. 1904.3.121), ont admis le principe d’indemnités au profit de fonctionnaires, à raison des mesures prises vis-à-vis d’eux par leurs supérieurs hiérarchiques, et ces arrêts empruntent une grande importance aux conclusions des commissaires du gouvernement qui les ont accompagnés. (V. Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 414 et 767, ad notam, les conclusions de M. Tessier dans les affaires Le Berre et Villenave ; les conclusions de M. Arrivière dans l’affaire Nivaggioni n’ont pas été publiées).

Mais, à la date du 5 février 1904, le Conseil d’Etat hésitait encore à condamner l’Etat dans une affaire de police des mœurs, d’arrestation arbitraire, etc., et il semblait inviter la requérente à poursuivre plutôt en responsabilité personnelle les agents qui avaient opéré l’arrestation. (V. Cons. d’Etat, 5 février 1904, Ginière, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 88) : « Considérant que, à raison des circonstances de l’affaire, si la requérante se croit fondée à soutenir qu’elle a été victime d’une arrestation arbitraire et d’un retard injustifié apporté à sa remise en liberté, ce n’est pas contre l’Etat et devant la juridiction administrative qu’elle doit porter son action. »

Notre décision Tomase Greco est bien la première qui envisage la responsabilité de l’Etat pour une mesure de police proprement dite.

La décision Auxerre est la seconde. Ici c’est un père qui a demandé au ministre de la guerre une indemnité pour le préjudice que lui a causé la mort de son fils, soldat au 131° régiment d’in­fanterie, tué d’une balle au cours d’une manœuvre. Le ministre avait rejeté sa demande pour deux motifs : le premier, tiré de l’ir­responsabilité générale de l’Etat puissance publique; le second, tiré de ce que la responsabilité de l’Etat en matière militaire est régie par des textes spéciaux, et par l’institution spéciale des pensions pour blessures et infirmités de la loi du 11 avril 1831. Ce second motif était particulièrement grave, parce qu’on pouvait, en effet, considérer la législation de 1831 comme forfaitaire et comme ayant entendu liquider par des pensions toutes les indemnités possibles. Seulement il n’a été prévu de pensions qu’au profit des militaires eux-mêmes, de leurs veuves ou de leurs enfants orphelins, à l’exclusion des ascendants. Or, dans notre affaire, c’est un ascendant qui se présentait pour demander l’indemnité. La décision de rejet du ministre étant déférée au Conseil d’Etat, M. le commissaire du gou­vernement Arrivière avait conclu au rejet de la requête pour les raisons tirées de la législation de 1831.

Malgré ces raisons de douter, le Conseil d’Etat a accepté le prin­cipe de l’indemnité, et renvoyé l’intéressé devant le ministre de la guerre pour être procédé à la liquidation. Cette décision est d’autant plus significative que jusqu’ici le Conseil d’Etat avait réservé la question de savoir si les pensions pour blessures et infirmités de la loi de 1831 étaient ou non forfaitaires. (V. Cons. d’Etat, 17 févr. 1893, Dumaine, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 145; 3 févr. 1899, Beaudoin, Id., p. 91).

II. — Nos deux décisions emploient une locution digne d’attention pour justifier la responsabilité de l’administration, ou au contraire pour l’écarter : « Considérant que cet accident, dans les circonstances où il s’est produit, doit être attribué à une faute du service public, de nature à engager la responsabilité de l’Etat » (Auxerre.) « Considérant qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’accident dont le requérant a été victime puisse être attribué à une faute du service public, dont l’Administration serait responsable » (Greco.) Cette expression ne constitue pas tout à fait une nouveauté, et c’est en quoi justement elle est intéressante, car on sent que le Conseil d’Etat tend à la choisir délibérément entre plusieurs autres. C’est peut-être bien dans les conclusions de M. Romieu sous l’affaire Cames, du 21 juin 1895 (S. et P. 1897.3.33), que se trouve le premier germe de la locution : « Le service public est responsable, » disait le commissaire du gouvernement. M. Laferrière, en 1896, dans son Traité de la juridiction administrative, 2° éd., t. I, p. 680, disait également : « Il ne serait pas juste que des particuliers restent victimes d’accidents dont un service public est la cause ou tout au moins l’occasion. » M. Teissier, commissaire du gouvernement, dans ses conclusions sur l’affaire Le Berre (Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 417), accentuait : « Il y a faute du service public qui a fonctionné à faux ; » et il le répétait dans ses conclusions sur l’affaire Villenave (Id., p. 768) ; enfin, dans l’affaire Nivaggioni du 1er juillet 1904, le Conseil d’Etat fait sienne l’expression : « Une faute du service peut seule expliquer qu’une semblable erreur ait été commise. »

Si l’on médite cette expression « faute du service public », on est amené à la décompenser tout naturellement en deux concepts : Celui du service public, et celui de la faute.

A. — On voit très bien comment, dans ces matières de responsabilité, l’idée du service public a émergé comme étant celle à laquelle devait être suspendue la théorie de l’indemnité. On en peut indiquer au moins trois raisons :

1° La responsabilité de l’Administration s’est définie d’un mouvement parallèle à celui de la responsabilité du fonctionnaire, et en partant de cette donnée que ces deux responsabilités ne se cumulent pas. Il a été admis que le fonctionnaire était personnellement responsable dans le cas où le fait préjudiciable constituait de sa part un fait personnel, et, lorsqu’il s’est agi de caractériser, par opposition, le fait préjudiciable dont le fonctionnaire ne serait pas responsable et qui resterait à la charge de l’Administration, on l’a appelé le fait de service. (V. toute la jurisprudence du Tribunal des conflits sur la question de la responsabilité des fonctionnaires, et spécialement, Trib. des conflits, 9 déc. 1899, Deyres, S. et P. 1900.3.89, et la note de M. Hauriou). Si l’idée du service public était ainsi invoquée pour marquer la frontière des deux responsabilités, il était naturel qu’elle fût conservée pour déterminer le domaine de la responsabilité de l’Administration.

2° Quel  que soit le fondement de la responsabilité pécuniaire de l’Administration pour les préjudices qu’elle occasionne, encore faut-il que ces préjudices puissent être rattachés d’une façon certaine à son activité, sans quoi ils ne sauraient lui être imputables. Dans la matière des dommages aux propriétés résultant de travaux publics, il n’y a point à rechercher une faute de l’Administration, mais il faut cependant que le dommage se rattache à l’existence de l’ouvrage public d’une manière directe et matérielle, sans quoi l’Administration ne saurait être responsable. (V. par exemple, Cons. d’Etat, 28 juin 1895, Planchon, S. et P. 1897.3.117, et la note § III, sous Cass. 15 juill. 1903, supra, 1re part., p. 97). De même, dans la matière des accidents du travail, il faut que l’accident se rattache au travail. (V. Cass. 8 juill. 1902, S. et P. 1904.1.79. V. aussi, Cass. 19 janv. 1903, S. et P. 1904.1.243, et le renvoi).

En dehors de la matière des travaux publics, il était naturel que l’on songeât à rattacher la responsabilité au fonctionnement du ser­vice public pour savoir si le préjudice était bien causé par l’Administration, cela d’autant mieux que, quand un service public ne fonctionne pas, il n’y a pour ainsi dire plus de représentants de l’Adminis­tration, les agents qui ne sont pas en service n’étant plus ni des préposés, ni des organes. Le fonctionnement du service est la seule manifestation extérieure de l’activité administrative qui soit cohé­rente, par conséquent la seule dont on puisse rapprocher un fait pour savoir si ce fait a été ou non causé par l’Administration. C’est en ce sens qu’un certain nombre d’arrêts relèvent la circonstance que l’accident s’est produit « en service commandé » (par exemple, à l’occasion des accidents occasionnés par les chevaux ou voitures militaires : Cons. d’Etat, 6 déc. 1895, Chenal, S. et P. 1898.3.3; l’occasion des accidents de manufactures de l’Etat : Cons. d’Etat, 8 mars 1895, Marchal, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 231 ; 24 déc. 1897, Dotti, Id., p. 839; 7 mars 1902, Létang, Id., p. 178). Les art. 12 et 19 de la loi de 1831, sur les pensions pour blessures et infirmités aux militaires, exigent aussi la condition du service commandé. Là où la circonstance n’est pas relevée, c’est qu’il est évident que le fait s’est produit en service. (Cfr. Cons. d’Etat, 16 mars 1900, Berthomié, S. et P. 1902.3.64; 24 mai 1901, Brouillet, S. et P. 1904.3.43; 22 janv. 1904, Mignon, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 43). Le préjudice du service public apparaît ainsi comme le pendant du dommage de l’ouvrage public.

3° Enfin, dans l’Administration contemporaine, l’exécution des services est devenue la préoccupation dominante. Si l’Administration a connu autrefois l’âge de la police, elle est aujourd’hui dans l’âge de la gestion, qui n’est autre que celui de l’exécution des services. Le fait de l’exécution des services, qui tend à devenir de plus en plus régulier et à rythmer la vie nationale, devait nécessai­rement s’imposer au droit comme dominant, et par conséquent comme source de responsabilité.

B. — Il était donc très convenable d’attacher la responsabilité de l’Administration à l’idée du service public, mais le Conseil d’Etat ne dit pas seulement « fait de service » il dit « faute du service » ; il introduit l’idée de la faute et l’accouple à celle du service, et c’est là ce qui mérite le plus de retenir notre attention.

Cette idée de faute n’a jamais été complètement absente de la jurisprudence du Conseil d’Etat en notre matière ; bien des arrêts déjà relevaient « la faute de l’Administration » ou « la faute des agents ». (V. Cons. d’Etat, 7 févr. 1896 Maugère, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 119; 3 déc. 1897, Sengès, Id., p. 748; 17 déc. 1897, Portier, Id., p. 801; 16 mars 1900, précité; 24 mai 1901, pré­cité; 15 nov. 1901, Leborgne, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 802; 18 avril 1902, précité; 6 févr. 1903, Camps, Rec. des arrêts du Cons. d‘État, p. 99). Il y a deux choses à considérer : que l’idée de faute ait été maintenue, et qu’elle ait été accouplée à celle du service public.

1° Ce qui fait que l’on s’étonne de voir survivre ici l’idée de faute, c’est que, depuis un certain nombre d’années, on s’était habi­tué à considérer la responsabilité de l’Administration comme fondée sur les idées d’accident et de risque professionnel, de même que dans la loi du 9 avril 1898 sur les accidents industriels (Cfr. les conclusions de M. Romieu sous la décision Cames, précitée, et la note de M. Hauriou sous la décision Lepreux, précitée), et que, dans les discussions qui ont précédé la loi de 1898, comme aussi dans les commentaires qui en ont été faits, on a pris l’habitude d’opposer la théorie du risque à celle de la faute. On est tenté de dire : il n’y a pas à parler d’une faute de l’Administration : il n’y a que des risques inhérents à l’entreprise administrative de la gestion des services. Nous sommes très frappé, pour notre part, bien que nous ayons pris parti à diverses reprises pour la théorie des risques (V. notre note sous l’arrêt Lepreux, et notre Précis de dr. admin., 5° éd., p. 243 et s.), de la persévérance du Conseil d’Etat à main­tenir la notion de faute, et nous sommes tenté de nous demander si, en effet, la jurisprudence ici n’est pas dans une meilleure voie que la doctrine, et si on n’a pas été un peu trop influencé au début par le désir d’écarter une théorie civiliste qui semblait appeler avec elle la compétence des tribunaux civils. Aujourd’hui que la compé­tence des tribunaux administratifs est définitivement assise pour toutes ces actions en responsabilité (V. Trib. des conflits, 8 nov. 1902, Loquen, supra, 3° part., p. 75, et le renvoi; 15 avril 1905, Debief, Gaz. des trib., 20 mai 1905), on est plus à l’aise pour exa­miner si une théorie des fautes, qui serait, non pas civiliste, mais administrative, ne devrait pas être préférée à la théorie du risque. Observons avant tout les résultats pratiques que I’on a voulu obtenir par la théorie du risque, et voyons s’ils ne pourraient pas l’être aussi bien par celle de la faute.

Un premier résultat voulu a été de décharger les agents engagésdans une entreprise, en qualité de préposés, d’une partie de la res­ponsabilité personnelle des préposés, et de faire passer cette respon­sabilité à la charge de I’entreprise; pour ce faire, on a déclaré l’en­treprise responsable des accidents (industriels ou administratifs), non pas à raison d’une responsabilité du commettant, mais à raison d’une responsabilité directe. Ce premier résultat, on l’exprime par la formule : « l’accident est le risque de l’entreprise ». Mais on pourrait aussi bien l’expliquer par cette autre: « l’accident est imputé à faute directement à l’entreprise », ou encore par cette autre : « la responsabilité directe est substituée à la responsabilité du commettant ».

Un second résultat voulu a été d’affranchir la victime de l’acci­dent de la charge de la preuve de la responsabilité de l’entreprise; ce second résultat est exprimé aussi par la formule : « l’accident est le risque de l’entreprise », puisque d’avance l’entreprise est responsable de tous les accidents. Mais il pourrait aussi bien être atteint dans la mesure raisonnable par une présomption ainsi formulée : « l’accident anonyme est présumé faute de l’entreprise ». Nous disons : « dans la mesure raisonnable », car il ne l’est peut-être pas de mettre absolument tous les accidents à la charge de l’entreprise comme l’a fait la loi du 9 avril 1898. La donnée de la faute permet des distinctions et des nuances que ne permet pas celle du risque employée seule.

Ces nuances existent dans la jurisprudence administrative. S’il s’agit des ouvriers de l’Etat, pour lesquels la législation de 1898 exerce certainement une influence analogue, l’accident anonyme est à la charge de l’Etat, par conséquent la faute est présumée; mais l’Etat peut prouver que l’accident est dû à l’imprudence de la vic­time, et l’indemnité n’est accordée que si cette preuve n’est pas faite. (V. Cons. d’Etat, 24 déc. 1897, précité; 25 mai 1900, Guignet, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 364; 1er févr. 1901, Petraz, S. et P. 1903.3.91; 7 mars 1902, précité). Même jurisprudence pour les acci­dents aux soldats des armées de terre et de mer donnant droit aux pensions pour infirmités de la loi de 1831. (V. Cons. d’Etat, 21 nov. 1902, Lencioni, Supra, 3° part., p. 80; 5 févr. 1904, Moal, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 90). Au contraire, pour les préjudices causés aux simples administrés, on voit très bien que la faute de l’Administration doit être prouvée, avec cette nuance que, comme la procédure administrative laisse au juge une grande initiative, la recherche de la preuve lui incombe en partie, et le réclamant n’a à fournir qu’un commencement de preuve : « Considérant que, dans les circonstances rapportées par le requérant, son droit à des dommages-intérêts ne pourrait résulter que de l’existence de manoeuvres dolosives pratiquées à son préjudice par les agents de l’Etat, et qu’à cet égard, il n’apporte aucun commencement de preuve. » (V. Cons. d’Etat, 6 févr. 1903, Camps, précité. Cfr. Cons. d’Etat, 27 juin 1903, Préfet de la Seine : « Le préfet, ès qualité, ne justifie d’aucun fait d’où résulterait pour l’Etat l’obligation, etc… » Supra, 3° part., p. 57). Beaucoup d’autres décisions disent simplement : « Il résulte de l’instruction que l’Administration est en faute. »

On conçoit très bien la prudence de la jurisprudence administra­tive; l’accident résultant du mauvais fonctionnement du service Public n’a pas l’évidence brutale de l’accident physique qui se ramène à la mort ou à des blessures. Le préjudice purement pécu­niaire résultant de la mauvaise exécution d’un service est quelque­fois difficile à établir en fait, et souvent il ne sera pas établi si l’on ne fait pas en même temps la preuve de la faute du service; il se peut que les deux preuves soient inséparablement liées.

Ainsi, par une formule convenable de la responsabilité directe pour faute, on peut aboutir sensiblement aux mêmes résultats que par la formule du risque. La loi du 20 juillet 1899 l’a compris, lors­qu’à propos de la responsabilité des membres de l’enseignement pour les accidents aux élèves, elle a simplement substitué la res­ponsabilité directe de l’Etat à celle des membres de l’enseignement, sans renoncer à la théorie de la faute.

Mais il ne suffit pas de montrer que l’une des voies peut être suivie aussi bien que l’autre; il est nécessaire d’établir que la théorie de la faute reste supérieure à celle du risque, et, à commodité égale, doit lui être préférée. C’est ce qui résultera des deux observations suivantes :

a) Malgré l’antiquité de la théorie des fautes, qui remonte au droit romain, et la nouveauté apparente de la théorie du risque, qui a fait son apparition dans la législation des accidents du travail, il serait téméraire de conclure que celle-ci constitue un progrès sur celle-là, la théorie des fautes a été élaborée à l’époque classique du droit romain, par conséquent à une époque d’analyse juridique très raffinée et à la fin de tout un développement historique. Elle n’est Pas une institution primitive; bien au contraire, en ce qui concerne les conditions de la vie agricole et bourgeoise, qui étaient celles du Monde romain, elle représente une solution très perfectionnée de la question de la responsabilité. D’un autre côté, les accidents du tra­vail constituent une matière neuve; si nous envisageons l’industria­lisme comme une nouvelle ère de l’humanité, il faut bien convenir que nous ne sommes qu’à ses débuts, et que Ies solutions des pro­blèmes juridiques qu’elle soulève ont encore quelque chose de pri­mitif. Rien ne prouve donc que nous ne soyons pas dupes d’une illusion quand nous estimons la théorie du risque plus perfection­née que la théorie des fautes, parce qu’elle a mieux réussi à résoudre la question des accidents du travail; il se peut très bien, au contraire, que ce soit parce qu’elle est plus primitive et plus fruste.

Ce qui donnerait une certaine vraisemblance à cette opinion, outre des considérations historiques que nous n’avons pas le temps de développer, c’est que la théorie des fautes est évidemment une limitation de celle du risque, et qu’elle se présente ainsi comme le résultat d’un travail de critique et d’analyse juridique opéré sur une donnée primitive. On commence par déclarer responsable de tous les risques, même des cas fortuits, celui qui fait certaines entre­prises; c’est efficace, mais sommaire comme toute théorie de bloc, et cela ne tarde pas à paraître injuste — (dans les accidents du travail, l’expédient de l’assurance masque l’injustice); — alors, on est amené à distinguer, à établir des catégories, à marquer des nuan­ces et à restreindre la responsabilité aux cas de faute volontaire, en éliminant les cas fortuits. Voilà, semble-t-il, le processus naturel de la responsabilité pour toute sorte de risques, on marche vers une responsabilité limitée au seul risque de la faute.

b) La théorie des risques a un côté immoral, en ce qu’elle pré^­sente les accidents comme étant des conséquences inévitables de l’entreprise : à ce point de vue, elle est très inférieure à la théorie de la faute, qui les présente au contraire comme étant des consé­quences évitables, et qui stimule la diligence des agents à les éviter. Il n’est pas douteux que la législation sur les accidents industriels ne tende à la multiplication des accidents : à l’insouciance des ouvriers, assurés d’une pension d’invalidité correspondra celle des patrons, couverts par la prime d’assurance.

Si maintenant nous envisageons spécialement la responsabilité administrative, nous constatons que l’Administration, devant être son propre assureur, c’est-à-dire en somme ne devant être couverte par aucune assurance, a tout intérêt à conserver la théorie de la faute. D’une part, elle ne sera responsable que si elle est en faute, et la faute sera appréciée in concreto d’après les habitudes de dili­gence du service; d’autre part, elle pourra stimuler la diligence de ses agents de façon à ce qu’ils ne la mettent pas en faute, c’est-à-dire qu’elle pourra relever le niveau du service public, tandis que la théorie du risque ne pourrait que l’abaisser.

C’est très délibérément que le Conseil d’Etat conserve la théorie de la faute dans la matière des préjudices causés dans le service public, attendu que, dans d’autres matières, il applique la théorie du risque. Nous faisons allusion aux dommages permanents occa­sionnés aux propriétés par l’exécution ou par le voisinage des ouvrages publics. On sait que là l’indemnité n’exige que la preuve du dommage, et non point celle d’une faute de l’Administration. Cela est en ce sens commode pour les administrés. (V. les notes de M. Hauriou sous Trib. des conflits, 11 juill. 1891, Lagrave, S. et P. 1893.3.81, et 10 nov. 1900, Préfet des Bouches-du-Rhône, S. et P. 1901.3.33). Mais il s’ensuit un certain nombre de conséquences théo­riques discutables, celle-ci, par exemple, que tous les inconvénients qu’entraînent pour les propriétés voisines les opérations de travaux publics sont nécessaires; et cette autre, que Ies ingénieurs sont infaillibles. Ces conséquences sont supportables, parce qu’il ne s’agit que de dommages aux propriétés, qui peuvent être exactement com­pensés en argent. Mais, d’une part, on comprend que la même philo­sophie ne soit pas de mise, quand il s’agit d’accidents aux personnes ou de fautes de service qui peuvent léser les administrés dans des intérêts personnels très précieux; d’autre part, même pour les dom­mages aux propriétés résultant de travaux publics, il se peut que l’Administration se lasse de payer pour les vices de plan de l’ingé­nieur, et que l’on évolue ici aussi vers la théorie des fautes, afin de permettre tout au moins la distinction des fautes du service et des fautes personnelles du fonctionnaire. Là encore se vérifierait le pro­cessus que nous avons indiqué; la théorie du risque aurait été la solution primitive, relativement sommaire et grossière; celle de la faute apparaîtrait comme une solution de progrès.

2° D’après la formule de nos arrêts, ce qui est visé, ce n’est pas la faute de l’Etat, c’est la faute du service public. Mais il est bien clair que, derrière le service public, il y a la personnalité juridique de l’Etat, à laquelle s’impute la faute, à raison du service public, puisque c’est elle qui est pécuniairement responsable. D’ailleurs, la personne n’est-elle pas justement la personnification du service public ? Sans doute, pour beaucoup, elle n’est que la personnification du domaine. Il va falloir changer ces habitudes d’esprit. « Faute du service public imputable à l’État, » cela signifie, par la force des choses ; « faute de l’Etat entendu comme personnifiant le service public », puisqu’une faute est nécessairement imputable à une per­sonne, et que le service public ne saurait avoir de personnalité juridique distincte de celle de l’Etat. II n’est d’ailleurs pas douteux que les personnes morales, notamment l’Etat, puissent être déclarées civilement responsables d’une faute directe. (V. Sourdat, Tr. de la responsabilité, 5e éd., t. II, n. 1299 et s.; Mestre, Les personnes morales et le problème de leur responsabilité pénale, p. 233; et la note [7e col.] de M. Roux, sous Cass. 4 nov. 1898, S. et P. 1901.1.57). Seulement, l’expression « faute du service public » a l’avantage d’indiquer la mesure de la responsabilité, qui sera donnée par la diligence moyenne des services publics appréciés in concreto.

Voilà donc I’Etat directement responsable des préjudices causés à raison du service, dans la mesure de la diligence moyenne qu’im­plique le service, et il est responsable, parce qu’il est en faute par le fait du service. C’est une nouvelle théorie des fautes qui s’orga­nise, alors qu’on se croyait en présence d’une théorie du risque.