Section I
Le pouvoir de police
§ 21. La permission de police
(57) La règle de droit ne peut pas être violée par la disposition de police ; celle-ci ne peut pas permettre ce que cette règle défend, ni défendre ce qu’elle permet.
Mais la loi et l’ordonnance peuvent, en établissant l’ordre de police, permettre à la disposition de police d’y apporter, pour le cas individuel, une exception. C’est ce que nous appelons la défense de police avec réserve de permission1.
Il ne faut pas oublier qu’une défense de police de cette nature tire, de sa connexité avec la permission prévue, un caractère juridique spécial.
(58) La défense de police avec réserve de permission vise des manifestations de la vie individuelle qui ne sont pas considérées absolument comme troublant le bon ordre de la chose publique, mais qui peuvent présenter un trouble selon la personne dont elles émanent, selon la manière dont l’entreprise est installée, aménagée et dirigée. Il y a donc, au début même de cette activité, un examen : cette atteinte ne doit pas commencer à se manifester avant que cet examen ait été bien fait, avant qu’il ait abouti à une réponse favorable et que cela ait été constaté par un acte d’autorité. Cette constatation est contenue dans la permission qui écarte la défense. Il s’agit, en tout ceci, d’appliquer la forme de la défense à une de ces mesures de surveillance contre les troubles possibles (Comp. supra, § 19, II, no 2). La défense frappe aussi des choses qui, en elles-mêmes, n’ont réellement rien de contraire à la police ; la situation créée malgré la défense n’est soumise à ses effets qu’à raison de son origine juridiquement défectueuse2.
(59) L’institution se développe comme suit.
I – La défense avec réserve de permission est une règle de droit ayant deux parties distinctes. L’une, la défense, dit toujours la même chose : telle entreprise ne doit pas être exercée. La réserve de permission, au contraire, peut revêtir des formules très différentes selon la latitude plus ou moins grande accordée à la volonté de l’autorité : cela varie depuis l’appréciation complètement libre jusqu’à la simple application au cas individuel de la règle qui détermine la permission3. La permission nécessaire elle-même ne se confond pas avec une simple reconnaissance de la liberté : avant l’exercice de la liberté, une formalité doit être remplie ; il faut avoir obtenu la permission, afin qu’il soit constaté que vraiment l’on est dans le cas de la liberté.
1) La défense avec réserve de permission prend naissance dans la loi ou dans l’ordonnance. Pour l’ordonnance seule peut se poser la question de savoir si, juridiquement, on peut se servir de cette forme. Les limites de cette faculté sont peut-être tracées expressément par la loi qui la prévoit ; en tout cas, elles doivent être considérées comme y étant comprises tacitement : le fondement que le pouvoir de police trouve dans le droit de la nature, nous donne aussi, quant à cette mesure d’un caractère spécial, les règles permettant d’interpréter la volonté de la loi d’autorisation.
Il s’agit, dans cette espèce de défense, d’une mesure de surveillance. Il ne s’agit donc pas d’un fait contraire à la police ; cela suppose la possibilité d’un fait pareil, le danger d’un trouble pouvant exister (60) dans une entreprise semblable. Quant à savoir ce qui, à cet égard, est suspect, il est impossible de le dire exactement. De quel genre de manifestations de la vie, des troubles ne peuvent-ils pas prendre naissance ! Il n’y a qu’une différence de degré. Mais, d’un autre côté, la défense avec réserve de permission est l’atteinte à la liberté la plus forte qui puisse être portée dans le seul intérêt de la surveillance ; et plus la faculté d’écarter la défense, plus la permission est laissée à la libre appréciation, et plus cette atteinte est grave. Dans ces divers cas, la condition de la proportionnalité, inhérente à toutes les manifestations du pouvoir de police, doit produire son effet. Un certain degré de danger, proportionné à la gravité de la mesure, est supposé tacitement par la loi d’autorisation. C’est à l’autorité qui fait l’ordonnance à le peser ; mais excéder manifestement cette mesure naturelle, c’est aussi excéder les limites de l’autorisation ; dès lors, une ordonnance semblable devrait être considérée comme juridiquement inopérante4.
2) L’effet de la défense avec réserve de permission est double, conformément à ses deux parties.
La défense étant générale crée un obstacle uniforme pour l’entreprise désignée ; elle implique l’obligation, pour tous ceux que cela concerne, de ne pas mettre directement en œuvre une pareille entreprise. La possibilité et même la nécessité juridique de la permission qui est en même temps prévue, ne diminue (61) en rien la force de la défense, tant que la permission n’a pas été effectivement donnée. La défense est formelle. Sa violation entraîne infailliblement les conséquences de la désobéissance.
De son côté, la réserve de la permission constitue une compétence, pour l’autorité, d’écarter la défense pour le cas individuel. L’effet qui en résulte pour le sujet intéressé dépend de la manière dont la règle de droit détermine les conditions de la permission à accorder.
En tant que cette permission est laissée à la libre appréciation de l’autorité, la réserve ne constitue, par elle-même, qu’une possibilité, une espérance qui, selon la délimitation des intérêts qui doivent être pris en considération et selon les circonstances extérieures de l’affaire, a plus ou moins de chances de se réaliser. Il n’est pas question de droit. Mais le cas dans lequel la permission doit être accordée peut être déterminé si exactement, que l’autorité appelée à statuer ne fait que déclarer ce que la règle de droit a déjà voulu, son acte ayant la nature d’une décision. Afin que l’acte soit lié de cette manière, la règle de droit peut dire : dans tel ou tel cas, la permission devra être accordée ; ou bien : la permission ne peut être refusée que dans tel ou tel cas. Si l’acte est ainsi lié, cela produit, d’après la nature de la règle de droit, son effet juridique sur la personne intéressée ; l’acte est lié vis-à-vis de celle-ci. Elle peut l’invoquer et s’en prévaloir pour obtenir la permission. Un pouvoir juridique lui est donné sur l’acte d’autorité à accomplir : il y a là un droit individuel public, d’après la notion exposée au tome I, § 9, III, ci-dessus.
II – L’autorité ne prononcera sur la permission que sur la demande de celui au profit duquel cette permission doit produire son effet. Il faut admettre que (62) cette demande est la condition formelle de l’acte. La loi n’a pas l’habitude de formuler cette condition expressément ; elle est contenue tacitement dans les expressions employées : permission, autorisation, consentement, concession, ainsi que dans les mots : refus de permission, etc. Dès lors, en l’absence d’une demande, l’acte ne serait pas valable. Cela ne signifie pas qu’il sera sans effet ; cela veut dire qu’il doit être annulé, comme nous l’avons déjà dit en parlant de l’ordre (§ 20, III, no 1 ci-dessus).
L’autorité peut refuser la permission, l’accorder, ou l’accorder avec des conditions.
1) Le refus de la permission signifie le maintien de la défense pour le cas individuel. La défense n’a pas l’intention de frapper le cas individuel absolument et définitivement ; c’est l’acte administratif portant refus de permission, qui, seul, lui donne cette signification. Dès lors, cet acte doit être considéré comme une atteinte à la liberté du sujet ; comme tel, il faut examiner son fondement légal, comme l’ordre5. Le refus est juridiquement valable, si, d’après le sens de la règle le droit, la défense doit être maintenue dans ce cas, ou si l’autorité a été laissée libre d’en apprécier le maintien.
Mais le refus ne touche à la liberté qu’en tant qu’il maintient la défense. Il n’a pas de force propre pour défendre. Il ne décide pas que la défense s’applique effectivement au cas individuel ; si l’on n’est pas dans le cas voulu, le refus de permission est juridiquement indifférent6.
2) Si la permission est accordée, la défense générale devient sans effet pour ce cas ; la liberté est (63) rétablie, comme elle le serait en l’absence de la défense.
La permission n’a d’effet que pour cette défense. Celui qui a obtenu la permission n’est donc pas protégé contre les mesures de police qui pourront être prises pour d’autres motifs, en exécution de cette défense. Le permissionnaire a cependant un avantage sur celui qui, pour son entreprise, ne s’était jamais trouvé en présence d’une défense. En effet, la règle de droit qui contient la défense s’est emparée de la matière ; désormais, celle-ci ne peut plus être réglée par un acte administratif indépendant. Dès lors, les intérêts de police qu’elle a voulu faire valoir ne pourront plus, en ce qui concerne l’entreprise autorisée en vertu de cette règle, être réalisés une seconde fois par un ordre individuel ; ils sont épuisés par cette défense. Si, plus tard, le besoin d’une semblable mesure se fait sentir, il n’y a toujours que cette défense qui puisse valoir ; le seul moyen est de la faire revivre, c’est-à-dire de retirer la permission, ce qui est soumis à des conditions spéciales (Comp. III ci-dessous)7.
Cette restriction apportée à la faculté de donner des ordres individuels sera d’une importance d’autant plus grande, lorsque, sans cette restriction, le droit positif se montrera en général très large pour autoriser des ordres pareils ; c’est le cas, par exemple, (64) pour le droit prussien. Combinée avec une stabilité plus ou moins grande de la permission accordée, cette restriction donne à l’entrepreneur une certaine situation de sécurité juridique vis-à-vis de la puissance publique. Si cette situation a sa valeur pour l’individu, elle ne se confond pas pour cela avec un droit individuel. La permission signifie simplement le rétablissement de la liberté ; elle n’a pas de contenu propre. Elle ne donne à celui qui l’obtient rien qu’il n’aurait déjà sans cela. La défense une fois écartée, la possibilité existe pour lui, il est vrai, de faire valoir dans la direction donnée toutes ses forces et tous ses moyens. Il remplit, par des valeurs matérielles, l’espace que la permission a créé ; ces biens sont alors protégés vis-à-vis des tiers de la même manière dont, en général, sont protégés les biens, par eux-mêmes, et non pas à cause de la permission.
La permission écarte la défense pour le cas donné. C’est une entreprise déterminée, qui est déclarée possible. Si on en met une autre à la place, la permission n’a pas d’effet. S’il n’y a qu’une extension ou une modification partielle, la première permission subsiste pour la partie correspondante, en tant qu’il est possible de la distinguer. Lorsque, pour ce qui y est ajouté de nouveau, il faut demander une nouvelle permission, on ne peut pas, à cette occasion, revenir sur la permission déjà accordée, autrement que dans les conditions spéciales permettant de la retirer8.
Mais la question est de savoir en quoi l’entreprise déterminée, pour laquelle la permission est donnée, se (65) distingue de la partie nouvelle à laquelle elle ne s’applique pas : quand, dans son ensemble, sera-t-elle devenue quelque chose autre qui ne sera plus, en ce qui concerne la permission, eadem res.
Cela dépend uniquement de la volonté même de la défense, de la direction que la règle de droit a voulu donner à sa mesure. L’entreprise soumise à permission est toujours désignée par son objet, d’après la nature de l’activité, la nature du but poursuivi ; c’est la matière fixe, identique, générale, à laquelle peuvent s’attacher la permission ainsi que le refus de permission. Ce qu’il y a de spécial à examiner dans l’entreprise, ce qui est l’essentiel au point de vue de la police et le point décisif pour la question de la permission à accorder ou à refuser, est relatif à la personne de l’entrepreneur, ou aux moyens matériels dont on se servira dans l’entreprise, ou bien à ces deux choses à la fois. C’est par là que l’individualité de l’entreprise est déterminée quant à la permission ; par là aussi sont déterminées les limites de l’effet de la permission.
Quand une entreprise d’une certaine nature a été soumise à la réserve de la permission en considération des qualités personnelles de l’entrepreneur, lorsque ces qualités sont, pour la police, l’essentiel et doivent être examinées avant la mise en œuvre de l’entreprise, la permission produit son effet pour cette personne déterminée, et aussi pour toute entreprise de cette nature qui émanera de la même personne, à moins qu’on ait apporté, à cet égard, des restrictions expresses concernant la localité, l’époque fixée, etc.9.
(66) Quand, au contraire, la réserve de permission vise les moyens par lesquels l’entreprise doit être mise en œuvre, — qu’il s’agisse par exemple d’examiner et d’approuver les changements à apporter à un immeuble, les établissements, installations, aménagements qui serviront à l’entreprise, — alors, sans doute, la permission est toujours accordée à la personne de l’entrepreneur ; mais cette personne n’est pas, au point de vue de la police, l’essentiel dans l’entreprise. L’entrepreneur peut changer, sans que, pour cela, la permission cesse d’être accordée à l’entreprise. La permission produit donc son effet au profit de celui qui remplacera la personne qui l’a obtenue tout d’abord. Pour savoir quel est le remplaçant, il faut consulter le droit civil ; les formes ordinaires de la succession s’appliquent. En apparence, la permission accordée est transférée avec l’entreprise ; dans les conventions, elle est souvent mentionnée expressément comme faisant l’objet de la mutation. En réalité, l’objet de la transmission juridique entre les intéressés n’est jamais que l’entreprise, l’immeuble, l’établissement, le commerce ; pour l’évaluation de cet objet, la permission existante est, peut-être, de la plus grande importance, parce qu’elle y reste attachée ; mais elle n’est pas, en elle-même, l’objet de la convention ou de la succession ; elle les suit de son propre mouvement10.
Pour comprendre la nature juridique des événements qui se produisent, il faut considérer que la permission est accordée au premier demandeur, non pas en tant qu’il présente certaines qualités personnelles, mais en tant qu’il représente l’entreprise avec un certain genre de moyens et d’arrangements, et, par conséquent, de préférence à tout autre individu qui, après lui, se présentera avec les mêmes caractères. La (67) permission produit son effet pour la persona certa à laquelle elle est accordée et pour la persona incerta qui se mettra à sa place11.
La réserve de permission peut enfin embrasser l’entreprise aux deux points de vue : les qualités personnelles de l’entrepreneur aussi bien que les moyens par lesquels l’entreprise est conduite sont alors essentiels au point de vue de la police, et doivent être examinés et approuvés pour que l’entreprise ne soit plus soumise à la défense.
Il s’ensuit que, toutes les fois qu’il y aura changement à l’un ou à l’autre point de vue, il faudra obtenir une nouvelle permission pour pouvoir continuer l’entreprise. Des modifications sans conséquence, de simples reconstructions d’établissements et d’arrangements détruits ne sont pas considérées comme un changement de cette nature12. La loi peut aussi, au cas où la personne a disparu, admettre un remplacement qui exclut toute idée de changement, qui laisse, par exemple, les parents succéder d’eux-mêmes au permissionnaire. Mais s’il y a effectivement un changement dans la personne, la permission doit toujours être demandée et accordée à nouveau. Il faut observer que le côté matériel de la première permission ne subsiste pas : il s’agit, à chaque fois, de la permission entière (68) ; on examinera, à la fois, la personne et les moyens.
Il en doit être, en principe, de même, dans le cas d’un changement dans les moyens de l’entrepreneur : transformation de l’aménagement, transfert dans une autre localité. Car les deux parties de l’examen et de la permission sont étroitement unies et se tiennent réciproquement : celui qui, personnellement, paraissait capable de conduire l’entreprise avec les moyens approuvés, ne l’est peut-être plus avec les nouveaux moyens qu’il aura choisis. Cependant, il se peut que la loi ait voulu fixer autrement la valeur réciproque des deux côtés de la permission. Il est possible que ces deux côtés ne forment pas, à valeur égale, l’unité d’une permission : que le centre soit dans la personne : c’est à la personne que la permission est donnée, en considération de ses qualités propres ; on n’ajoute qu’une condition, celle de ne s’en servir qu’avec des moyens à approuver spécialement. Alors, au cas de changement des moyens, la première permission concernant la personne subsiste ; pour pouvoir en profiter, il faudra obtenir l’approbation des moyens nouvellement choisis ; mais, à cette occasion, il n’y aura pas lieu de revenir sur les qualités personnelles de l’entrepreneur13.
(69) 3) Au lieu de refuser ou d’accorder simplement la permission, l’autorité peut l’accorder à des conditions déterminées, c’est-à-dire avec des clauses particulières de différentes sortes, correspondant aux termes, charges et conditions proprement dites du droit civil.
Des clauses semblables ne sont possibles qu’autant qu’il y a une latitude laissée à l’autorité ; dès lors, elles ne sont pas possibles quand il existe un droit à la permission à accorder. D’ailleurs, même quand elles sont possibles, ces clauses ne doivent pas être contraires à la volonté de la règle de droit, telle qu’elle résulte du but et de la nature de la mesure de police pour laquelle la règle de droit a réservé la permission et accordé à l’autorité la faculté de l’accorder.
Il faut tirer de là les principes suivants. Une permission à terme peut être accordée de deux manières. On peut ajouter à la permission l’indication d’une certaine époque pour caractériser plus exactement l’entreprise elle-même : permission pour une certaine saison ou pour une certaine partie de la journée ou pour des occasions déterminées qui n’ont lieu qu’à un certain jour ou à une certaine série de jours (fêtes). Il n’y a pas là une clause particulière ; ce n’est pas une permission accordée pour un temps restreint ; c’est une permission pour une entreprise qui, elle-même, est restreinte à un certain temps. Nous n’avons donc pas à nous en occuper14.
(70) Si le terme doit être une véritable clause particulière, librement posée, il ne peut avoir qu’un sens : l’autorité qui permet ne peut pas, pour le moment, se rendre pleinement compte de l’admissibilité de l’entreprise au point de vue de la police ; elle désire donc avoir les mains libres ; par conséquent, elle fixe d’abord un terme, afin que l’entreprise puisse faire ses preuves. Selon le résultat, on accordera ensuite une permission nouvelle. Un véritable terme de cette espèce ne serait pas impossible ; mais, dans ce cas, l’intérêt de la police serait plutôt que l’autorité se réservât, pour toujours ou pour un certain temps et après un certain délai, la faculté de révocation. Dans le doute, il faut considérer que telle est la véritable signification de la clause. La différence, c’est qu’alors la permission ne s’éteint pas d’elle-même ; elle ne disparaît que par l’effet de la déclaration de révocation réservée.
Sous ces deux formes, le terme n’est pas possible, quand la loi ou l’ordonnance ont statué elles-mêmes sur la durée et sur la fin de la permission. Dans ce cas, même si la permission est laissée à la libre appréciation, on ne peut pas ajouter des clauses particulières15.
En ce qui concerne la condition, il faut également commencer par écarter tout ce qui, par le texte, se donne comme condition, mais ne contient, en réalité, qu’une désignation plus exacte de ce qui, au point de vue de la police, est essentiel et rend nécessaire l’approbation de l’entreprise. Il n’y a pas là une clause particulière ; cela n’en a pas les effets ; cela ressemble plutôt à une conditio juris. Exemple : permission accordée pour un débit de boissons à la condition de ne s’en servir que dans la localité approuvée16.
(71) Il ne pourrait être question d’une condition que dans le cas où l’on ajouterait à la permission des prescriptions spéciales, dont l’inobservation entraînerait le retrait de la permission et la remise en vigueur de la défense. Mais ce formalisme du droit civil ne convient pas à la police. Pour elle, le principe suprême est la proportionnalité de la mesure. Il s’agit de savoir si le désavantage qui résultera de l’inobservation des prescriptions ordonnées sera assez grand, si l’entreprise sera alors effectivement à considérer comme nuisible ou dangereuse, contraire à la police ; dans ce cas seulement, sa suppression sera justifiée. On ne peut pas le dire à l’avance ; cela doit être, le cas échéant, laissé à l’appréciation de l’autorité qui accorde la permission. Il ne faut donc pas considérer ces prétendues conditions comme étant de véritables conditions entraînant, pour le cas où elles ne seraient pas remplies, la nullité de droit de l’existence juridique de l’entreprise. Ces prétendues conditions signifient simplement que l’autorité se réserve de prendre, en cas d’inobservation, les mesures nécessaires pour parer aux inconvénients qui en résulteraient. Ce sont donc non pas des conditions, mais des clauses ayant le caractère de charges. Aussi les désigne-t-on indifféremment par ce nom ou par celui de conditions17.
La catégorie la plus importante de clauses particulières ajoutées à la permission est la charge qui y est mise, le modus du droit de police. Par charge, on (72) entend une prescription donnée à l’entrepreneur comme clause particulière de la permission, dans le but de parer aux inconvénients qui, au point de vue de la police, pourraient résulter de l’entreprise.
La charge agit dans la même direction que la règle de droit dont la défense est écartée par la permission ; elle combat le même effet nuisible. Par conséquent, elle ne saurait être imposée après que la permission a été accordée purement et simplement (Comp. no 2 ci-dessus). Par conséquent, elle ne peut être imposée que par l’acte même qui accorde la permission comme une restriction partielle de l’effet qu’a la permission de libérer et de rassurer18.
La charge peut être imposée en s’appuyant sur deux fondements différents.
Dans le pouvoir d’accorder ou de refuser la permission avec libre appréciation est compris le pouvoir de ne l’accorder qu’en ajoutant des prescriptions particulières. Il y est compris comme la mesure moins sévère par comparaison avec le simple refus, de même que le commandement d’un fait portant remède à l’inconvénient (73) est compris dans le droit de défendre purement et simplement (Comp. § 19, note 12 ci-dessus).
La loi peut aussi autoriser spécialement celui qui accorde la permission à y ajouter des charges, — que la permission soit, pour le reste, liée ou laissée à la libre appréciation. Dans ce dernier cas, la loi autorise donc des charges que l’autorité pourrait déjà imposer en vertu du pouvoir qui lui est donné quant à la permission à accorder. Cela a cependant une valeur propre ; en effet, l’importance juridique des charges est différente, selon qu’elles s’appuient sur l’un ou sur l’autre fondement.
Cette importance juridique de la charge se manifeste dans le cas où l’entrepreneur n’en observe pas les prescriptions.
S’agit-il d’une charge que l’autorité n’a ajoutée à la permission qu’en vertu de son pouvoir de libre appréciation, la conséquence de l’inobservation de la charge est que l’entreprise ne jouit plus de l’immunité formelle que la permission accordée avait créée à son profit. La charge n’est pas un ordre de police devant être exécuté. La charge n’est pas non plus une condition dont l’inobservation remettrait en vigueur la défense absolue. C’est la réserve, pour l’autorité, de prendre, dans ce cas, les mesures nécessaires pour combattre le fait contraire à la police impliqué par l’entreprise. La défense de la règle de droit est son fondement légal. Mais les mesures à prendre dépendent du principe de la proportionnalité. Ce sera soit une contrainte directe à l’effet d’exécuter la charge, soit toute autre mesure qui répondra aux circonstances ; il se peut aussi qu’il y ait lieu de révoquer simplement toute la permission. L’autorité avisera19. Si, au contraire, l’autorité a ajouté à la permission la charge en vertu d’une autorisation spéciale de la loi, la charge est un ordre de police joint à la permission ; commandement ou défense, qui entre en vigueur en (74) même temps que la mise en œuvre de l’entreprise, et qui crée l’obligation correspondante d’obéir. Au cas d’inobservation, il n’y a pas lieu d’examiner ce qui doit se faire ; il y a désobéissance ; il s’agit de faire produire effet aux conséquences de la désobéissance : exécution par contrainte de police, ou peine de police prévue dans la loi et qui sera la même que celle qui frappe la mise en œuvre de l’entreprise sans permission.
Ces deux espèces de charges s’attachent à la permission. La permission peut, comme nous l’avons vu (no 1 ci-dessus), passer, selon les circonstances, à un nouvel entrepreneur. La charge passera elle aussi. Elle constitue, dans notre second cas, un véritable ordre de police. Dès lors, nous voyons ici, par extraordinaire, un ordre de police produire son effet sur un autre individu que celui auquel il avait été adressé à l’origine (Comp. § 20, IV, no 2 ci-dessus) : l’exécution par contrainte, ainsi que la peine de police, au cas d’inobservation de la charge, frappent directement le nouvel entrepreneur qui doit tenir l’ancien ordre comme lui ayant été donné et notifié20.
L’autorité peut, à l’occasion de la permission, se servir des pouvoirs qu’elle possède à raison d’intérêts indépendants de la police, pour donner des ordres dans l’intérêt de la sûreté, de la salubrité publique, etc. ; elle peut le faire après avoir accordé la permission et même pour une entreprise n’ayant pas besoin d’autorisation. Les effets de ces ordres et les suites de la désobéissance seront, en général, les mêmes que ceux (75) d’un ordre joint à la permission comme charge. Mais ces ordres indépendants, qui n’y sont ajoutés qu’extérieurement, ne sont pas des « conditions » de la permission : ils ne passent pas avec la permission au successeur de l’entreprise21.
III. — Le refus de permission n’empêche pas de former une demande nouvelle, même si les faits n’ont pas changé. D’ordinaire, l’autorité, en refusant de nouveau, s’en référera simplement à son premier rescrit. Mais elle peut aussi examiner l’affaire à nouveau, et, selon le résultat, permettre ou maintenir son refus. Le premier refus ne la lie en aucune façon. La justice administrative peut apporter une exception, la décision de refus rendue dans la forme d’un jugement passant en force de chose jugée au profit du tiers intéressé (Comp. t. I, § 14, note 16 ci-dessus).
La permission une fois accordée est, au contraire, soumise à des règles spéciales sur la manière dont elle peut prendre fin.
La permission peut finir par suite d’une condition ou d’un terme qui y a été ajouté. Elle s’éteint par la disparition des faits auxquels elle s’applique : la permission personnelle, par la mort de celui auquel elle a été accordée ; la permission mixte, par cette mort ou par la disparition des moyens approuvés ; la permission réelle, par la fin de l’entreprise.
Pour certaines permissions, la loi a mis comme condition que l’entreprise serait mise à exécution dans un (76) certain délai, ou que l’entreprise une fois commencée ne cesserait pas de fonctionner pendant un certain délai. D’après la loi, la permission peut s’éteindre par le non usage. Ce mode d’extinction n’est pas sous-entendu22.
Parmi les modes d’extinction propres à la permission de police, il ne faut pas compter la renonciation. La permission est un acte d’autorité déclarant la défense générale inapplicable à une entreprise. Celui à qui elle est accordée n’obtient rien dont il puisse disposer ; il voit simplement rétablir sa liberté de disposer de ce qu’il a ou aura. Il peut s’abstenir de faire usage de la permission ; quelquefois, il dépend de lui de faire disparaitre les conditions matérielles ; il peut même provoquer une révocation dont nous parlerons tout à l’heure. Mais il ne peut pas, par la simple déclaration de sa volonté, annuler ou priver d’effet l’acte d’autorité, tant que subsistent les conditions dans lesquelles cet acte doit produire son effet d’après sa propre volonté23.
Le mode d’extinction le plus important de la permission est la révocation.
Tout acte administratif peut être retiré par l’autorité qui l’a accompli, ou, ce qui est la même chose, peut être annulé par son supérieur. Cela s’applique au refus de permission comme à l’ordre ; accorder la permission après coup, c’est retirer l’acte de refus. Cela s’applique également à l’acte qui accorde la permission ; toutefois, cela ne s’applique pas aussi absolument qu’au refus et qu’à l’ordre ; en effet, à la différence de ce qui a lieu dans ces deux cas, il s’agit ici d’un préjudice à causer, d’une atteinte ; aussitôt surgissent des limites de droit à observer vis-à-vis de l’intéressé24. La révocation n’est pas libre, quand la permission a été accordée par un jugement passé en force de chose jugée ou quand la loi a voulu l’exclure d’une façon quelconque. C’est ce qui a lieu surtout quand la loi indique spécialement les motifs qui autorisent la révocation ; cela implique l’exclusion de tous autres motifs et de la libre appréciation. De même, la révocation est exclue dans la mesure où la permission ne pouvait pas être refusée légalement ; la révocation, il est vrai, est autre chose que le refus ; mais la règle qui contraint d’accorder la permission ne peut pas vouloir permettre de la renverser aussitôt par la voie de la révocation libre. Il y a, en outre, un motif plus général : la révocation n’est plus libre vis-à-vis de l’entreprise permise, dès que celle-ci est mise en œuvre ou en train d’être exécutée. Il est clair, en effet, que détruire ce qui a été créé est autre chose et doit être apprécié plus sévèrement que d’empêcher une entreprise de naître. Toutefois, la différence s’explique aussi par la nature juridique de la défense avec réserve de permission, comme nous l’avons montré ci-dessus. La révocation écarte la permission à partir de ce moment, et remet ainsi en vigueur la défense générale dont elle a dispensé. Toutefois, cette défense ne frappe que la mise en œuvre illicite de l’entreprise en question et la continuation de ce qui a été mis en œuvre incorrectement. Elle laisse indemne ce qui a été (78) créé correctement, c’est-à-dire en vertu d’une permission accordée. Par conséquent, la simple révocation de la permission n’aboutirait à rien. Il faut un motif spécial pour pouvoir la révoquer avec le même effet que si elle n’avait pas été accordée et que si, par conséquent, l’entreprise existante avait été créée incorrectement25.
De là découle le caractère propre commun aux différents motifs de révocation admise. Ils tendent tous à faire réagir la révocation de la permission au moment où elle a été accordée. C’est seulement de cette manière que la révocation pourrait frapper l’entreprise qui a été mise en œuvre en vertu de cette permission. C’est l’entreprise mise en œuvre que visent tous les motifs de révocation spécialement indiqués : quant à l’entreprise qui n’est pas autorisée, on n’a pas besoin (79) de motifs ; la révocation, abstraction faite de limitations positives, est libre.
Les motifs de révocation sont les suivants :
1) Il faut placer en tête l’autorisation spéciale de la loi ; celle-ci peut être donnée librement ou sous certaines conditions. Naturellement, il s’agit toujours d’une révocation en vue de frapper même l’entreprise qui a été déjà mise en œuvre : celle-ci doit être considérée comme étant née incorrectement et comme soumise à la défense. Une autorisation de ce genre s’attache spécialement au droit reconnu à un tiers de former un recours contre la permission accordée, recours formel ou demande administrative. En effet, il faut alors que la question, tant que le recours est ouvert, reste intacte pour l’instance supérieure, et qu’elle ne puisse pas être compromise par l’exécution préalable de l’entreprise26.
L’autorisation légale peut être remplacée par le consentement de l’intéressé : il n’en serait pas ainsi pour un ordre de police créant des obligations nouvelles ; mais, pour rétablir la défense générale par l’annulation de l’exception spéciale créée par la permission, la soumission volontaire est considérée comme un fondement (80) suffisant (Comp. t. I, § 8, note 5 ci-dessus). Comme nous l’avons vu, on a l’habitude de désigner ce consentement comme une renonciation (Comp. note 23 ci-dessus) ; en effet, ce n’est que la condition de la validité de l’acte administratif prononçant la révocation.
2) Nous avons vu (II, no 3 ci-dessus) que l’on peut, de différentes manières, par des clauses particulières de l’acte de permission, réserver la révocation, absolument ou seulement pour le cas de non-accomplissement des charges. Prononcer la révocation, c’est faire valoir une particularité qui, dès le début, était propre à la permission ; la révocation peut donc réagir à son origine.
3) Un autre motif de révocation est fourni par la permission elle-même, quand elle a été accordée incorrectement et qu’elle est juridiquement inopérante. L’autorité, en l’accordant, peut avoir excédé ses pouvoirs. Il ne s’agit que des pouvoirs existant vis-à-vis des sujets et constituant la compétence. L’inobservation d’une instruction défendant à l’autorité d’accorder une permission qui, d’après la règle de droit, lui compète, ou lui imposant des conditions, est sans influence à cet égard ; par conséquent, elle est aussi sans valeur pour la question de validité.
Quant aux conséquences d’un excès de pouvoirs, il faut distinguer comme pour l’ordre (Comp. § 20, III, no 1 ci-dessus) :
La permission qui n’était pas comprise dans la compétence générale de l’autorité qui l’a accordée, en particulier, celle qui émanerait d’un fonctionnaire n’ayant pas le caractère d’une autorité de police, est nulle. Il n’y a pas besoin d’une révocation.
Supposons, au contraire, une permission qui a été accordée par une autorité appelée, en général, à faire des actes de cette nature, mais qui est entachée de fausse application de la loi, d’inobservation des formes légales, d’empiètement sur des compétences étrangères et d’autres excès de pouvoir secondaires pour ainsi dire. Cette permission produit son effet juridique et continue à le produire aussi longtemps que et dans la mesure où ce pouvoir ne lui a pas été enlevé par une autorité compétente27. Cela peut se faire surtout dans la forme d’une révocation complète prononcée pour le motif de non validité. L’autorité qui a accordé la permission non valable peut revenir ainsi sur sa décision ; ou bien l’annulation est prononcée par une autorité supérieure ou par une autorité spécialement appelée soit d’office, soit sur la demande d’un tiers intéressé, à contrôler et à annuler complètement le tout, sans se préoccuper de la mise en œuvre de l’entreprise non valablement permise.
(81) 4) Enfin, il y a un motif spécial de révocation au cas où la permission a été obtenue par des moyens illégitimes exercés sur le fonctionnaire qui l’accorde : dol et fraude, menaces, corruption. La permission n’est pas, pour cela, nulle de droit ; elle n’est pas même nécessairement non valable, attendu qu’elle peut parfaitement être restée dans les limites légales et surtout dans celles de la libre appréciation. On n’a pas non plus prévu des compétences spéciales pour contrôler à cet égard et pour annuler, s’il y a lieu. Mais l’autorité qui a permis ou ses supérieurs se dégagent ainsi directement de l’acte frauduleux qui les lie ; celui qui a obtenu la permission est repoussé par une espèce de replicatio doli28.
- Au lieu du mot « permission » (Erlaubniss), on se sert souvent, dans le même sens des expressions « autorisations » (Ermächtigung), consentement (Genehmigung, Zustimmung, Konsens) ; surtout on parle, en matière de police des constructions, d’un Baukonsens. Le mot « approbation » signifie la constatation d’autorité que quelqu’un présente les qualités personnelles requises pour exercer certaines professions. Quand cette activité, en l’absence de ces qualités, est frappée d’une défense de police, l’ « approbation » peut désigner, en même temps, la permission de police. Mais l’approbation peut n’accorder que le pouvoir de prendre, dans l’exercice d’une profession, un certain titre ou la faculté d’être chargé de missions officielles (médecin). Cela sort alors de la sphère de notre institution juridique. Comp. G. Meyer, V. R., I, p 394. Dans certains cas, la permission de police revêt des noms spéciaux : on parle de Hengst-Körung, Sierkörung, ce qui désigne une permission de police pour le propriétaire d’un étalon ou d’un taureau (G. Meyer, V. R., I. p. 336, 337). Une permission de police qui volontairement ne prend pas ce nom, se rencontre dans la police des mœurs (Wörterbuch, II, p. 456). Ces diverses sortes d’expressions sont, pour la plupart, innocentes. Il faut, au contraire, regretter vivement que l’on ait emprunté à une époque où l’on n’avait pas encore de motifs pour distinguer exactement les institutions juridiques, le mot « Konzession » comme synonyme de permission de police et qu’on s’en serve presque généralement en ce sens. La concession (Verleihung), en effet, est une institution juridique déterminée et bien délimitée, ayant une tout autre nature que la permission de police ; Rehm, Rechtliche Natur der Gewerbekonzession, p. 80. [↩]
- Cela aura de l’importance pour la prescription de la contravention de police qui pourra être commise, et pour la révocation de la permission (Comp. III, ci-dessous). Enfin, il en est de même en cas de changement de législation, soumettant des entreprises libres jusqu’alors à la réserve de la permission : dans cette hypothèse, les entreprises déjà existantes, et qui, par suite, avaient été mises en œuvre correctement, ne sont pas frappées par la défense. La question a été discutée à l’occasion des nouvelles permissions imposées par la Gewerbe-Ordnung. Les individus autorisés à l’exercice d’une industrie, au sens de la Gew. O., § 1, al. 2, sont uniquement les personnes qui, à un moment donné, exerçaient légitimement une industrie, et non pas, comme le prétend Rehm, Rechtl.-Natur, p. 51, note 2, celles qui, à ce moment, auraient eu la possibilité juridique de concurrencer cette industrie, par suite, pour les industries libres, tous les Allemands vivants à cette époque. En ce sens : Seydel, Gew. Pol. R., p. 25 ; Landmann, Gew. O., p. 21 ; O. V. C., 1er mai 1882 ; V. G. H., 9 mai 1882. [↩]
- Une collection des différentes manières de déterminer la permission qui doit être accordée, peut être accordée, ne doit pas être accordée, etc., se trouve dans la Gew. Ord., § 55 ss., relativement au colportage. [↩]
- C’est ce qui a été jugé par O. V. G., 14 juin 1882 (Samml. IX, p. 370) : la construction de bâtiments peut être soumise à une permission de police préalable, en vue de garantir certains intérêts de police. Un règlement de police a réservé à l’autorité le soin de fixer, chaque fois, librement la hauteur de la construction à autoriser ainsi que quelques autres détails. Le tribunal exprime des doutes : « l’appréciation illimitée que l’autorité, pour la prescription à donner dans chaque cas individuel, s’attribue à elle-même, ne s’oppose-t-elle déjà pas, en principe, à la validité des règlements ? » Ce doute ne s’explique que par les principes que nous venons d’indiquer : la réserve de la permission était trop rigoureuse. [↩]
- O. V. G., 17 déc. 1881, (Samml. IX, p. 402) ; 16 fév. 1885, (Samml. XII, p. 365). [↩]
- O. V. G., 5 oct. 1888 (Reger, IX, p. 387). [↩]
- O. V. G., 7 juin 1879 : Une permission avait été accordée pour un débit de boissons. Il n’est pas possible de formuler, plus tard, de nouvelles exigences concernant la localité. Sans cela, la sécurité que doit avoir le permissionnaire, d’après la volonté de la loi, en ce que la permission ne peut lui être retirée que par la voie indiquée par la Gew. Ord. § 53, deviendrait illusoire. Un exemple du contraire se trouve dans O. V. G., 9 janvier 1864 (Samml. XI, p. 370) : autorisation de construire un magasin d’alcool : plus tard, on défend d’emmagasiner ; la qualité dangereuse de la marchandise ne faisait l’objet ni de la permission ni de la défense dont elle dispensait, tandis que, dans la permission du débit de boissons, la question de la localité avait été traitée en même temps. Il n’y avait donc pas ici, comme le tribunal le dit, « une renonciation à faire valoir plus tard, ce qu’exige l’intérêt public ». [↩]
- Württemb. V. G. H., 28 nov. 1880 (Württemb. Arch. f. R. XII, p. 323 : permission de construire accordée ; plus tard, nouvelle demande avec plans modifiés ; rejet par des motifs qui étaient déjà dans la première demande ; c’est à tort que la demande a été rejetée ; le demandeur avait acquis le droit de surédifier dans la mesure où on le lui avait permis la première fois ; il n’y avait à examiner que ce qu’il y avait de nouveau. En ce sens O. Tr., 13 oct. 1857 (Staatsrecht, XXVI, p. 265). [↩]
- Comme exemples de réserves de permissions purement personnelles, nous citerons les « approbations » (voy. note 1 ci-dessus). Lorsque, d’après une loi expresse, la permission accordée produit encore effet au profit de la veuve et des héritiers mineurs du permissionnaire, ces personnes sont considérées simplement comme continuateurs de la personnalité du défunt ; il n’y a donc pas, pour elles, obligation de déclarer leur industrie à la police : Landmann, Gew. Ord. sous le § 46, note 2. [↩]
- Seydel dans Annalen, 1878, p. 578. C’est ainsi que, par exemple, l’autorisation accordée à un établissement industriel peut constituer avec l’immeuble un apport dans la société par actions que l’on va fonder. [↩]
- Le droit civil fournit des exemples. Comp. surtout l’affaire du théâtre de Leipzig dans R. O. H. G., 21 avril 1874 (Samml. XII, p.459). La terminologie courante tourne la difficulté en disant simplement que « l’entreprise » est permise. La transmission de la permission s’opère ici d’une autre manière que dans le cas de la veuve et des héritiers dont nous parlions à la note 9 ci-dessus : la permission ne continue pas son effet ; elle le produit à nouveau ; dès lors, le successeur doit faire sa déclaration à la police. [↩]
- La maison dans laquelle le débit de boissons s’exerçait a été brûlée et reconstruite ; ce sont de simples remplacements locaux. O. V. G., 30 déc. 1882 (Reger, III, p. 15). [↩]
- Le colporteur a besoin, pour sa personne, d’une patente qui l’autorise ; en outre, il lui faut, pour ses imprimés, une approbation spéciale. Quand il propose une liste nouvelle d’imprimés, la qualification personnelle n’est plus examinée à nouveau (Gew. Ord., § 55, 56, al. 3). Au contraire, les conditions personnelles et réelles sont réunies à valeur égale dans la permission du débit de boissons : qu’il s’agisse d’un nouvel aubergiste ou d’une nouvelle localité, il faut toujours une permission nouvelle tout entière : Preuss. Min., 22 juillet 1884 (Reger, V, p. 57). Württemb. Min., 22 avril 1881 (Reger, I, p. 358) veut, au cas de changement de localité, ne plus faire examiner les conditions personnelles, mais seulement les conditions réelles, c’est-à-dire la nouvelle localité : « attendu que la concession, d’après sa nature personnelle, est accordée non pas pour une localité afin d’y exercer le débit de boissons, mais à une personne pour exercer cette industrie dans une localité déterminée ». La forme juridique serait donc la même que pour le colportage. Mais la différence n’est pas bien saisie : la permission peut être de nature personnelle et cependant n’être accordée à la personne que pour une localité. [↩]
- En ce sens O. V. G., 10 oct. 1877 : quoique des permissions de débit de boissons, d’après la loi, ne doivent pas être accordées à terme, il est possible de les accorder « pour l’été » : un débit d’été est non pas un débit à terme, mais une espèce particulière de débit. [↩]
- Les conditions pour retirer les permissions de la police de l’industrie ayant été réglées spécialement par la Gew. Ord., le terme et la réserve de révocation sont exclus l’un et l’autre : O. V. G. 14 janv. 1882 (Samml. VIII, p. 215). [↩]
- Cela ressemble à une condition résolutoire. O. V. G. 10 oct. 1876 reconnaît aussi une condition suspensive : autorisation d’un débit de boissons à la condition de construire d’abord les locaux approuvés. Il n’y a pas non plus ici de véritable condition. [↩]
- De véritables conditions peuvent être attachées à la permission de police, quand l’autorité a reçu le pouvoir de poursuivre en même temps, à cette occasion, un autre intérêt que celui de la police, et de le satisfaire par le refus de la permission de police. O. Tr. 15 sept. 1859 : permission de construire accordée, à la condition de céder gratuitement le terrain destiné à la vue. Le propriétaire construit, mais refuse la cession : « la condition n’ayant pas été acceptée, la permission de construire n’était pas donnée ». Une charge imposée dans l’intérêt de la police n’aurait pas eu cet effet. [↩]
- O. V. G., 7 juin 1877, Il n’est pas possible de se réserver, d’une manière générale, au moment de l’octroi de la permission, toutes les charges ultérieures qu’on jugera nécessaires. Württemb. Min., 22 sept. 1888 (Reger, IX, p. 408) ne l’admet qu’en tant qu’on ne pouvait pas encore à ce moment se rendre compte des conséquences de l’entreprise. Tout ce qui pouvait être réglé, la loi veut qu’on l’ait réglé au moment d’accorder la permission. [↩]
- O. V. G., 7 nov. 1878 (Samml. IV, 378) : permission de construire une scierie à la condition, c’est-à-dire avec la charge de la couvrir, du côté de la rue, par une maison d’habitation à construire. La scierie achevée, l’autorité veut exiger la construction de la maison d’habitation. Mais le tribunal remarque : « le pouvoir de l’autorité de police ne peut pas aller plus loin que ne le comporte le but poursuivi (principe de la proportionnalité). Bien que l’entrepreneur se soit soumis à la condition, il peut néanmoins, après coup, opposer que, telle que l’entreprise a été mise en œuvre, l’exécution de la charge « dépasserait le but ». [↩]
- Voir des exemples d’autorisations légales d’ajouter des charges à des permissions, dans la Gew. Ord. § 18 (établissements dangereux et insalubres), § 24 (installations de chaudières). Le successeur dans l’entreprise est, d’après la Gew. Ord. § 147, directement punissable pour inobservation des charges ajoutées à la permission. Il ne peut pas même arguer de son ignorance : la charge attachée à son entreprise lui avait imposé une obligation d’obéir ; il devait faire son possible pour s’en informer et s’y conformer. Kammergericht, 14 février 1889 (Samml. IX, p. 181). Comp. § 22, III, n. 2 ci-dessous. [↩]
- O. V. G., 18 mars 1866 parle, en ce sens, d’une permission de construire avec une charge « qui a été spécialement ajoutée comme commandement ou défense ». O. V. G., 19 mai 1877 (Samml. II, p. 358). En accordant une permission de construire, on avait défendu, en même temps, au propriétaire de percer, à l’avenir, des fenêtres dans le pignon. Puis, l’autorité exige que le nouveau propriétaire supprime les fenêtres installées par son prédécesseur contrairement à cette défense. Mais le tribunal refuse de faire produire à cette défense tout effet contre le successeur ; c’est seulement en cas de mauvaise foi au moment de l’acquisition, que, peut-être, cette défense pourrait s’étendre à lui. Il n’est pas facile de comprendre comment cela devrait se faire. [↩]
- Gew. Ord., § 49, 50. [↩]
- Seydel dans Annalen, 1881, p. 637 suiv. et Bayr. Staatsrecht, V. p. 683. Pour l’extinction de la permission par suite de la renonciation : Landmann, Gew. Ord., I, p. 218 ; Luthardt dans Bl. adm. Pr., XXXIX, p. 41 ss. ; Rehm, Gew. Konz., p. 74 ; voyez aussi, contrairement à son opinion antérieure, G. Meyer, V. R., I, p. 81. Le point décisif est évidemment dans la question de savoir si la permission crée un droit public individuel (Comp. t. I, § 9, note 25 ci-dessus) ; la fâcheuse habitude que l’on a de désigner la permission de police par le mot concession contribue beaucoup à embrouiller cette question. En effet, la véritable concession, sans aucun doute, crée un droit individuel ; par conséquent, elle s’éteint par la renonciation. [↩]
- O. V. G., 21 mars 1877 : « la révocation de la permission de police est, en principe, libre ». Seulement en principe ! [↩]
- Tout autre chose est de refuser la permission de police pour un enterrement dans une propriété privée ou de la retirer avant l’exécution, et de la retirer après l’exécution. Retirer la permission de fonder une association, c’est prononcer la dissolution, quand la fondation a eu lieu ( il en est de même de la dissolution de réunions, de cortèges, etc.) ; Quand la police des constructions a autorisé l’exécution des plans qui lui ont été soumis, rien n’empêche de revenir sur l’affaire, d’exiger des modifications, d’annuler même entièrement la permission, s’il y a lieu ; mais quand une fois la maison est construite, il faudrait la démolir ; la situation juridique est complètement changée. Il est des cas où celui qui a obtenu la permission n’a pas à créer, en conséquence, des faits nouveaux ; la permission peut alors avoir directement cet effet en reconnaissant et en constatant des qualités personnelles. En ce sens, on a déclaré que le permis de chasse, une fois accordé, ne peut plus être retiré qu’en vertu d’un motif spécial reconnu par la loi. On a voulu trouver dans la permission de construire un côté analogue ; l’immeuble serait, par l’effet de la permission même, « caractérisé de terrain à bâtir ». Württemb. V. G. H., 28 nov. 1880 ; O. Tr., 13 oct. 1857 (Staatsrecht, XXVI, p. 269). Nous trouvons un cas plus compliqué dans O. V. G., 9 juin 1877 : la police locale avait permis de construire à la campagne des fours à briques ; les fours étaient presque achevés ; le Landrat intervient pour retirer la permission et défendre l’entreprise. D’après ce que nous venons d’exposer, la permission n’aurait plus pu être retirée. Mais il s’agit, comme le tribunal nous le dit, non pas d’une simple révocation, mais bien « d’une mesure extraordinaire », comme l’autorité supérieure peut en prendre « dans des cas urgents ». Il s’ensuit qu’il est question d’une indemnité à payer par le fisc, comme dans le cas prévu par la Gew. Ord., § 51. [↩]
- Cette réserve existe pour la restriction légale de la révocation, aussi bien que pour la mise en œuvre effective : Säch. Min. d. I., 5 sept. 1881 (Reger, II, p. 240). [↩]
- Les tribunaux civils et criminels exercent un contrôle restreint en refusant, dans leur sphère, à l’acte administratif non valable l’effet juridique. R. G., 22 nov. 1880. Le maire avait donné la permission d’organiser une loterie publique, alors que, d’après la loi, l’autorité supérieure seule aurait été compétente. Le juge, en matière pénale, doit examiner la validité de la permission, et appliquer la peine comme si la permission n’existait pas. Le Tribunal de l’Empire acquitte seulement par le motif qu’il y a erreur excusable. [↩]
- Ord. Bad. du 12 juillet 1864, § 87. Dès lors, la révocation faite pour ce motif ne produira pas son effet sur le successeur de l’entreprise. [↩]
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