Section II

Le pouvoir financier (Die Finanzgewalt)

§ 31. La pénalité en matière de finance

(271) La peine est une souffrance que la puissance publique attache à la conduite du sujet, conduite qu’elle réprouve.

Le pouvoir de finance s’en sert au profit des reve­nus de l’Etat : une certaine conduite est réprouvée comme nuisible aux revenus de l’Etat, et par consé­quent, menacée d’une peine. Cette peine porte le nom de peine fiscale ou peine de finance.

Des fixations de peines de finance s’attachent aux impôts directs et indirects, aux rétributions, mono­poles et bonifications, en général à tous les rapports de la fortune publique pour lesquels l’Etat exerce également son pouvoir de finance dans la forme d’un ordre.

I. — La peine de finance, comme la peine de police, a besoin d’un fondement légal. La fixation de la peine se fait ici régulièrement par la loi seule ; l’ordonnance, par délégation de la loi, ne fixe pas de peines (Comp. § 23, I, n^o 2 ci-dessus).

La conduite réprouvée à laquelle s’attache la peine peut encore ici être désignée de deux manières :

Ou bien la loi spéciale de finance la désigne direc­tement en fixant la peine : celui qui fera ou ne fera pas telle ou telle chose sera puni de telle manière. Cette forme trouvera surtout son application quand il s’agit de faits très simples à désigner : tentative d’éluder directement la dette imposée par le droit financier ou (272) violation de mesures de précaution appliquées par l’administration1.

Ou bien la fixation de la peine renvoie, pour la déter­mination du fait à un ordre de finance ; et la désobéis­sance à cet ordre sera frappée d’une peine. L’ordre de finance pourvu d’une fixation de peine peut être émis par la loi ; cela a lieu presque exclusivement dans le domaine des impôts directs et des monopoles, où il n’est pas d’usage de donner aux autorités des auto­risations d’émettre des ordres de finance2. Les impôts indirects connaissent aussi des ordres de finance par acte administratif, des ordres, individuels ordinaires ou des dispositions générales dans les régulatifs. La pénalité peut alors se joindre aux deux espèces, ou, ce qui arrive souvent, seulement à la seconde ; soit que cette forme d’ordre soit seule admise, soit que seule elle doive être distinguée de ce moyen coercitif3.

Nous rencontrons ici encore une forme tout à fait extraordinaire de fixation de peine sous le nom de peine conventionnelle.

D’après la loi sur les douanes de 1838, § 43, les fers bruts et la ferraille doivent être admis libres de droits de douane, quand ils doivent servir à une sorte de « trafic de perfectionnement » (Comp. § 28, n^o 22 ci-dessus), sous la condition de la réexportation des marchandises qui auront pu être fabriquées avec ces fers. Parmi les « contrôles et conditions » prescrits à cet effet se trouve aussi l’obligation, pour les manu­facturiers auxquels cette faveur a été accordée, de se soumettre à une peine conventionnelle jusqu’à M. 300, (273) cette peine étant édictée par l’autorité supérieure de la douane pour le cas où ils ne donneraient pas suite aux instructions lancées par les autorités compétentes des douanes et de l’impôt4.

Il ne peut pas être question ici d’une peine conven­tionnelle dans le sens du droit civil et dans les for­mes correspondantes. L’application de la peine se fait d’autorité par l’une des « parties contractantes », par l’autorité supérieure des douanes. C’est un acte administratif, une résolution d’amende, comme celles que l’autorité administrative peut émettre pour appli­quer des amendes fixées par la loi ; elle a la même nature et la même valeur juridique que ces derniè­res : le fondement légal est seulement remplacé par la soumission volontaire5.

II. — On distingue deux sortes de délits de finance : la fraude (Hinterziehung) et les simples contra­ventions aux prescriptions de sûreté, qui sont frap­pées d’une peine d’ordre (Ordnungsstrafe) et que nous pourrons désigner sous le nom d’irrégularités (Ord­nungswidrigkeiten).

Dans le droit pénal douanier, il est d’usage d’énu­mérer encore un troisième délit : la contrebande. On entend par là la contravention punissable à une défense d’importation ou de transit. Mais il est clair qu’une défense pareille ne saurait être un ordre de finance, ni la contrebande une violation d’un intérêt (274) financier, un délit de finance. En effet, les défenses d’importation servent à éloigner des frontières de l’Etat des choses nuisibles, surtout à repousser l’im­portation de maladies contagieuses pour hommes, bétail et plantes. C’est pour cela que la défense du transit se joint d’elle-même à la défense d’importation, quoiqu’elle soit, au point de vue financier, tout autre chose. Les défenses d’importation sont des ordres de police. La loi sur les douanes elle-même les considère ainsi, en disant (§ 2) que la liberté de la circulation ne doit être entravée par des défenses pareilles que dans des circonstances extraordinaires, ou pour repousser des maladies contagieuses sérieu­ses ou pour d’autres motifs de police sanitaire et de sûreté6.

Le fait que l’exécution de cette mesure est jointe au contrôle des droits de douane peut entraîner l’adoption de formes de procédure pénale en matière de douane. Mais cela n’en change pas la nature juri­dique. La réunion n’est qu’une affaire d’utilité. L’an­cienne politique de l’économie nationale lui avait, il est vrai, créé, par ses nombreuses défenses d’impor­tation, un milieu plus homogène dans le système des douanes. Aujourd’hui, la contrebande s’y trouve isolée.

Nous n’aurons donc à examiner ici que deux sortes de délits de finance : la fraude (Hinterzie­hung) et l’irrégularité (Ordnungswidrigkeit). Ils se (275) classent entre eux en ce sens qu’en dernier lieu vient le délit de finance pur et simple, tandis qu’en pre­mier lieu vient le délit de finance qualifié. Cette rela­tion réciproque se montre déjà dans ce fait qu’il est des circonstances où l’absence de certaines qualités particulières peut faire dégénérer la fraude en irré­gularité, en simple délit de finance7.

1) Les particularités juridiques du délit de finance se trouvent, comme pour le délit de police, dans la détermination de ce qui est supposé dans la personne du délinquant. On a souvent opposé ces deux délits au délit ordinaire. Mais ils diffèrent aussi entre eux.

Le délit de police suppose que le fait résulte d’une violation du devoir de police, du non accomplisse­ment d’une partie de l’obligation générale de ne pas troubler le bon ordre établi dans ce but et formu­lée expressément (Comp. § 22, I, n^o 3, ci-dessus).

Le pouvoir financier choisit, en se préoccupant de l’utilité, les charges à imposer ; il entoure les revenus de l’Etat, selon leur besoin de protection, d’ordres et de menaces. Vis-à-vis de l’individu, ce sont des prescriptions discrétionnaires qui ne peuvent expli­quer ni interpréter les rapports préexistants. La pénalité est entièrement une création de la volonté librement exprimée de l’Etat8.

Quels sont les efforts exigés de l’individu pour qu’il échappe à la pénalité ?

Cela dépend du degré de protection qu’exige l’in­térêt financier à sauvegarder. Il peut suffire qu’il y ait mauvaise volonté ; on ne frappe alors que le délit commis sciemment et avec intention. Quand il est dit : celui qui fera ou ne fera pas telle ou telle chose sera puni, on exige, qu’on fasse tout son possible (276) pour que cette action ou cette abstention se réalise. Lorsque l’on s’exprime ainsi : si telle ou telle chose arrive, telle ou telle personne sera punie, cela impli­que pour cette dernière une charge qui lui est impo­sée, au nom du droit pénal, d’éviter ou d’empêcher ce résultat. Il est aussi peu question ici de l’intention que dans les phénomènes correspondants du délit de police (Comp. § 22, III ci-dessus).

Mais il est aussi inexact, pour le délit de finance que pour le délit de police, de dire qu’il fait abs­traction de la faute, qu’il est un délit formel. Dans les cas que nous venons de mentionner, il y a tou­jours une faute ; c’est une faute qui moralement ne pèse guère et qui, pour ce motif, n’a pas d’influence sur le droit pénal commun, mais c’est une faute d’après le droit financier9.

Les causes générales d’exclusion de pénalité s’ap­pliquent donc ici également ; mais, en ce qui con­cerne l’erreur, il faut faire la réserve de la faute qu’elle renferme peut-être déjà elle-même (Comp. § 22, III, n^o 2 ci-dessus).

De plus la pénalité, malgré l’existence des faits extérieurs qu’elle suppose, doit disparaître quand des circonstances qu’il n’est pas au pouvoir de l’in­téressé d’éviter ont empêché l’accomplissement du devoir (Comp. § 22, III, n^o 1). De pareilles causes d’excuse et de décharge seront, il est vrai, encore plus difficiles à trouver ici que dans le délit de police. Là, dans le doute, on exige seulement (277) qu’on ait fait tout ce qu’un citoyen formé selon la police aurait fait lui-même pour éviter le résultat réprouvé. Pour le délit de finance, au contraire, il n’existe pas de modèle dans ce sens ; l’inculpé n’est pas couvert par le fait qu’il a montré la diligence d’un citoyen normal ; ici il faudra directement faire la preuve de l’impossibilité pour cet individu d’accomplir la prestation vou­lue10. Dès lors, si nous avons parlé d’une certaine (278) sévérité du délit de police, le délit de finance est encore plus sévère d’un degré.

2) Tout cela s’applique au délit de finance en géné­ral, y compris le délit de finance simple, l’irrégula­rité. La fraude est un délit de finance qualifié, sanc­tionné par des peines plus graves et quelquefois aussi ayant des suites juridiques secondaires.

Quel est le caractère particulier des faits qui s’ap­pliquent à ce délit qualifié ?11

L’essentiel de la notion est évidemment dans l’effet que la conduite punissable est susceptible d’exercer sur les revenus de l’Etat : l’entreprise doit les menacer d’un préjudice direct ; si elle réussit, le préjudice se produira. A l’opposé sont les entreprises qui ren­dent le contrôle plus difficile, créent des conditions favorables à un véritable dommage pour les finan­ces, mais ne produisent pas ce résultat directement, même au cas de réussite. Ces dernières sont l’objet de la peine d’ordre. La fraude serait donc une (279) conduite tendant à porter préjudice aux revenus de l’Etat12.

Mais toute conduite de cette nature ne sera pas une fraude ; sans cela, serait coupable quiconque ne paie pas l’impôt foncier ou l’impôt sur le revenu, espérant se soustraire à cette obligation à raison d’une expropriation imminente, ou en ne se laissant pas toucher par la sommation de faire la déclaration de son revenu ; peut-être aussi l’homme qui boit sa bouteille de l’autre côté de la frontière pour faire l’économie des droits sur le vin.

Il faut qu’à ce fait extérieur de la conduite abou­tissant par sa nature à un préjudice pour les revenus de l’Etat s’ajoute encore quelque chose qui donne à cette conduite le caractère d’une faute.

Sous l’impression du mot fraude (Defraudation), on a voulu trouver cet élément de faute dans une trom­perie, une induction en erreur, qui devrait avoir lieu13.

Mais cela ne se présente pas, par exemple, dans la fraude du timbre sur les effets de commerce, dans la fraude des droits de poste par la violation du mo­nopole, dans la fraude commise en employant dans un autre but la marchandise affranchie des droits en faveur d’un certain emploi14.

(280) D’un autre côté, l’action de tromper qui a pour effet de causer un préjudice aux revenus de l’Etat n’est pas toujours une fraude ; elle peut être une escroque­rie ; elle peut être une simple irrégularité parce que la loi n’a pas donné spécialement à ce cas la qualité de fraude15.

La qualification spéciale de délit de finance qui en fait une fraude ne peut lui être donnée que par l’acte d’autorité ; et c’est cette inscription dans l’acte d’auto­rité qui en fait un délit. Toute peine repose sur la réprobation, de la part de l’autorité, de la conduite punissable. Cette réprobation peut-être contenue dans la règle même qui fixe la peine ou dans un ordre séparé dans lequel l’infraction doit être frappée de la peine. Est fraude le délit de finance pour lequel la réprobation le conduisant à la peine a été pro­noncée à cause de sa tendance à produire un pré­judice aux revenus de l’Etat.

Cela peut donc se faire sous différentes formes.

La chose se présente de la manière la plus simple quand la loi dit expressément : quiconque se con­duit de telle ou telle façon, ou n’obéit pas à tel ou tel ordre de finance, est coupable de fraude et sera puni en conséquence. Quand les peines de fraude sont spé­cialement fixées, il suffit qu’une peine de ce genre soit attachée à des faits déterminés16. Alors la (281) notion de fraude pour cette matière de la législa­tion dépend exclusivement de cette définition : la loi a manifesté sa volonté de ne considérer comme ten­dance à causer préjudice aux revenus de l’Etat que cette conduite déterminée.

Tout ce qui n’y rentre pas ne peut être frappé d’une peine que d’après le droit pénal commun ou ne peut être considéré que comme délit de finance simple.

A l’opposé est la fixation de peine par la loi en ces termes : la fraude commise à l’encontre de ce droit sera punie de telle ou telle manière. Ici il ne sera pas permis d’imaginer une notion générale quelconque d’hosti­lité contre les revenus de l’Etat, qui serait à traiter de fraude au sens de la loi pénale. La menace n’est déterminée que par les ordres de finance qu’elle suppose émis dans la loi même ou dans des actes admi­nistratifs, individuels ou généraux. La conduite réprouvée par ces ordres, la désobéissance, est sou­mise à la peine. Mais on n’envisage pas ici toute espèce d’ordres de finance. Une fraude n’existe qu’au cas où l’ordre de finance a défendu une conduite en considération de ce fait qu’elle est de nature à causer un préjudice aux revenus de l’Etat. On pourra tirer cette conclusion de son objet même, de la nature de la conduite réprouvée. Dès lors, il faut faire un départ parmi les ordres de finance existants selon leur impor­tance matérielle, ce qui ne fait pas de difficultés. Un (282) ordre ne doit servir qu’indirectement, pour faciliter la surveillance, restreindre les possibilités de la fraude, ce qui se fera aisément connaître par son contenu17.

D’après le modèle de la loi sur les douanes, plusieurs lois d’impôt donnent à la fraude un caractère condi­tionnel. Il est dit : quiconque se conduira de telle ou telle manière ou contreviendra à tel ordre déter­miné sera puni pour fraude, à moins qu’il ne prouve qu’un préjudice aux droits ne pouvait pas résulter ou n’était pas dans ses intentions. Dans ce cas, une simple peine d’irrégularité aura lieu18.

Il y a alors réprobation définitive de la conduite par la fixation de la peine même ou par l’ordre auquel elle renvoie. On hésite sur le point de savoir si la réprobation doit être considérée comme ayant pour cause la tendance à porter préjudice aux droits ou la qualification particulière que nous venons de voir. La conduite doit être considérée comme ayant cette (283) tendance. Mais la preuve contraire reste possible à savoir que, dans le cas donné, des causes extérieures la rendaient incapable de causer un préjudice ou que la volonté de causer un préjudice faisait défaut. Cette preuve faite, la qualification particulière de la conduite tombe ; elle est simplement réprouvée et soumise à la peine d’irrégularité. Mais elle n’est plus réprouvée comme tendant à un préjudice ; elle n’est plus une fraude.

Comme il est évident qu’il y a ici une présomption de droit, nous aurons encore à revenir sur ce cas19.

3) La fraude a besoin d’une délimitation plus pré­cise dans une autre direction : celle du délit d’escro­querie d’après le droit pénal commun.

Les faits constitutifs de la fraude présentent une concordance évidente avec ceux de l’escroquerie. Il s’agit d’un préjudice pécuniaire qui doit être causé à un autre, l’Etat ; le fraudeur veut se procurer par là un avantage illicite. La plupart des cas de fraude (mais pas tous) se produisent au moyen de déclarations (284) fausses, de vérités cachées ou de réticences illi­cites ; une erreur est provoquée ou soutenue. Ici donc l’escroquerie devrait être substituée à la fraude ; du moins, il devrait y avoir concurrence de ce délit.

Dans ces cas, malgré tout, un délit d’escroquerie n’est pas admis. L’opinion publique ne veut pas l’y re­connaître ; les tribunaux eux-mêmes déclarent l’affaire terminée par la condamnation aux peines sur la fraude et refusent de condamner pour escroquerie20.

On a essayé, de différentes manières, d’en faire la justification doctrinale.

On a prétendu que le droit pénal en matière de finance forme une sphère de droit à part, de ma­nière à exclure partout l’application du droit pénal commun. Même dans le cas où ce droit laisse une lacune, le droit pénal commun, dit-on, ne doit pas s’ap­pliquer ; à plus forte raison doit-il en être ainsi dans le cas où les propres fixations de peine du droit pénal financier trouvent leur application21. Mais une pareille restriction à la sphère naturelle du droit pénal commun ne s’entend pas d’elle-même. Comme elle n’est consacrée par aucune loi, cette explication doit être écartée.

Une autre opinion, — qui compte le plus de par­tisans dans la jurisprudence, — considère comme déci­sive cette question : la loi d’impôt s’est-elle emparée (285) complètement de certains faits constitutifs du délit pour y attacher ses pénalités financières ? Dans l’af­firmative, conformément à la réserve contenue dans E. G. z. Stf. G. B. § 2, al. 2, l’application du § 263 Stf. G. B. (concernant l’escroquerie) doit être exclue. Mais cette réserve suppose elle-même qu’il s’agit d’une « matière spéciale », à la différence de celles qui sont traitées et réglées dans le Code pénal. Ainsi elle ne rend pas superflue l’explication dans laquelle on se demande pourquoi les faits constitutifs de la fraude ne tombent pas sous le coup du § 263 Stf. G. B.22.

Dans l’examen doctrinal de la question, on cherche, aujourd’hui la solution, non plus dans des motifs extérieurs, mais dans la nature juridique de l’escro­querie même; un de ces éléments essentiels ne se trou­verait pas dans les faits constitutifs de la fraude. L’es­croquerie, dit-on, est une attaque dirigée contre la fortune d’autrui. La tromperie, qui est de son essence, ne peut donc pas consister dans le simple fait de se défendre, de se taire, de laisser faire. Elle suppose toujours qu’on s’ingère dans la sphère d’un individu, (286) qui doit-être déterminé, mis en mouvement ou em­pêché. L’escroquerie est un délit de commission. Cette qualité, on veut la refuser à la fraude. Elle n’est que défense ; elle ne va pas au-delà du résultat négatif. Le fraudeur qui fait passer la marchan­dise à la dérobée devant le bureau de douane ou qui la cache sur lui, qui en renie la possession, ferait, en réalité, sous une forme différente, la même chose que le débiteur qui se soustrait au paiement par des sub­terfuges, sans sortir par là de sa propre sphère. La fraude serait donc, à la différence de l’escroquerie, un délit d’omission23.

Nous pensons aussi qu’il est impossible de cher­cher la particularité de la fraude ailleurs que dans ce défaut de caractère offensif de la tromperie24. A cet égard, il y aura cependant lieu d’examiner de plus près les détails du délit de finance.

Le caractère offensif, tout d’abord, ne peut pas être nié lorsque la tromperie a pour but d’obtenir une pres­tation de l’Etat, soit le paiement d’une somme d’argent, soit l’avantage d’un service public, alors que cet avan­tage ne devrait être accordé que moyennant un équi­valent. Quand les conditions de l’escroquerie sont réunies, le fait que l’acte est en même temps sou­mis à une peine en sa qualité de fraude ne forme pas obstacle à la reconnaissance d’une escroque­rie25.

(287) La question doit se restreindre aux cas de fraude dans lesquels il s’agit seulement de ne pas payer à l’Etat ce qui lui est dû ou de compromettre les garan­ties de la créance. Mais ici encore, la tromperie n’est pas une simple défense par cela même qu’elle a pour but de ne rien donner. La créance de l’Etat qu’il s’agit d’éluder est déjà en elle-même un objet susceptible d’être attaqué. Il ne peut s’agir que de savoir si la tromperie, de son côté, représente une attaque. Elle ne le fait pas quand elle se borne à cacher simple­ment ; elle devient une attaque aussitôt qu’elle sous­trait ou rend inefficaces pour l’Etat les moyens d’aper­cevoir dont il aurait pu se servir.

Quand le débiteur, dans un rapport de droit civil, par des artifices frauduleux ou par une simple négation dans le cas où il était obligé de dire la vérité, induit le créancier en erreur sur sa créance, on considère cela comme une attaque, comme une (288) escroquerie26. Pourquoi alors n’en est-il pas ainsi pour les créances d’impôts et de droits de doua­nes ?

En effet, il n’en va pas autrement dans beaucoup de créances semblables. Si le débiteur de l’impôt fait croire au receveur qu’il a payé, c’est une escroquerie. Si le planteur de tabac, lors du pesage de ses produits, dérange la balance, il en sera de même27.

C’est un cercle d’actes déterminés dans lesquels la particularité de la fraude se manifeste d’une manière constante. Le débiteur de l’impôt obligé de déclarer consciencieusement son revenu ou un autre objet d’imposition fait un mensonge ; le conducteur de marchandises obligé de présenter la marchandise au bureau des douanes la dissimule dans des cachettes artificiellement préparées ; le brasseur qui doit tenir des registres exacts devant servir à le contrôler fait sur ces registres de fausses inscriptions ; le bouilleur d’alcool dérange l’appareil de contrôle que l’autorité a attaché à ses machines28.

(289) Une chose commune à tous ces cas, c’est que les mensonges, les artifices dont se sert le débiteur, ont toujours pour but de contrecarrer une action du pou­voir financier qui s’est exercée sur lui, une charge, une restriction, que le pouvoir financier lui avait imposée auparavant. Le but de cette action était de forcer le débiteur à manifester lui-même ses obliga­tions de payer et à contribuer à ce qu’elles soient connues et garanties. Si nous comparons à la règle commune le procédé par lequel le débiteur se sous­trait par tromperie aux obligations qui pèsent sur lui, il est évident que c’est une escroquerie.

Ces mesures auxiliaires du pouvoir financier for­ment vis-à-vis du débiteur une sphère propre à l’Etat ; elle est constituée, il est vrai, sur le sol de sa liberté naturelle, mais constituée d’une manière légale et juridiquement valable. La tromperie est une attaque dirigée contre cette sphère. Si, en fait, on ne la traite pas comme une escroquerie, on doit avoir conscience de ce qu’on fait.

Cela ne veut pas dire autre chose que ceci : la trom­perie n’ayant pour but que de se soustraire à de semblables restrictions pour ainsi dire de la liberté, n’étant dirigée que contre la sphère conquise par le pouvoir financier sur la liberté individuelle, cette escroquerie est encore considérée comme une défense et non comme une attaque.

C’est ce qui fait vraiment la particularité juridique du phénomène que nous avons devant nous. Cela nous donne également le criterium infaillible pour délimiter tous les cas de fraude qui, quoique offrant extérieurement tous les signes caractéristiques de (290) l’escroquerie, ne sont cependant pas considérés comme escroquerie. Qu’un élément de la notion puisse acquérir un autre sens que celui qui lui sem­blait dévolu, c’est ce que nous rencontrons encore dans d’autres parties du droit29. Si tel est le cas spécial pour notre matière, il ne faut pas parler légèrement de relâchement spécial du sentiment moral. Au contraire, cela fait bien ressortir la diffé­rence qui existe entre la moralité purement humaine, dont la violation est vengée par le droit commun de l’escroquerie, et les obligations et restrictions arti­ficielles qu’une administration financière zélée sait faire établir par une législation docile.

III. — L’application de la peine en matière de finances a la nature d’une décision, c’est-à-dire d’une déclaration de ce que le droit positif a voulu pour le cas individuel. Comme telle, elle tend à se faire dans la forme de la justice, soit qu’elle y ait été renvoyée directement, soit qu’une résolution d’amende émise d’abord par l’autorité administrative ait été attaquée par une voie de droit. Les détails dépendent de l’or­ganisation de ces voies.

Mais, dans toute cette procédure, il y a quelques règles particulières qui dérivent de la nature même du délit de finance et qui, par conséquent, doivent nous occuper ici.

La fraude, le délit financier privilégié, recherche, par sa nature, le secret et la clandestinité; le résultat (291) voulu est l’impunité ; l’un dépend de l’autre. Il s’en suit que la preuve par induction logique, la preuve par des présomptions joue ici un grand rôle.

Mais la loi ne s’en tient pas aux présomptions naturelles, dont le juge pourrait se servir ici ; elle a établi un système des présomptions positives.

Ces présomptions légales se restreignent à la sphère des impôts indirects et se distinguent en deux grou­pes : elles concernent ou bien cette tendance spéciale qui donne le caractère de fraude au délit financier simple, ou bien la fraude personnelle.

1) Sur le premier point, il faut surtout citer les présomptions devenues si importantes de la loi sur les douanes § 136 : « La fraude est réputée consommée » dans une série de faits spécialement désignés. Ces faits considérés en eux-mêmes présentent, dans tous les cas, des irrégularités punissables. On pourrait parler de cette présomption naturelle, à savoir que le fait avait pour but de préjudicier aux droits de douane, et doit être considéré, par conséquent, comme fraude. Mais la loi fait de cette présomption une présomption de droit : « l’existence des délits en ques­tion (la fraude) est…suffisamment constatée par les faits sus-indiqués » (loi sur les douanes § 157). C’est à l’inculpé à faire la preuve contraire dans un sens spécialement déterminé ; si cette preuve réussit, la fraude devient une simple irrégularité ; si elle ne réussit pas et que l’affaire ne reçoive pas d’autres éclaircissements, le fait conserve la nature de fraude qui lui a été attribuée par la présomption légale. La rigueur de cette présomption devient encore plus éclatante si on rapproche les prescrip­tions contenues dans le § 138 de la loi sur les doua­nes : si, en transportant des marchandises, on ne peut pas produire sur-le-champ certaines justifications ou si les inscriptions sur les registres prescrites (292) n’ont pas été effectuées, « cela entraîne bien la pré­somption qu’une fraude a été commise et, selon les circonstances, la saisie provisoire. Mais si cette présomption est démentie par une instruction plus approfondie, il n’y aura lieu qu’à une peine d’irré­gularité ». La présomption ici n’est que naturelle ; c’est un simple soupçon, suffisant pour la mesure provisoire, mais pas pour la condamnation. C’est le résultat de l’instruction plus approfondie qui décide au sujet de la condamnation ; un non liquet devrait amener l’acquittement30.

Mais la loi financière pourra aussi procéder dans un sens contraire, établir des présomptions en faveur de l’inculpé. Un exemple se trouve dans la loi de l’im­pôt sur l’alcool de 1887, § 20. Dans le projet de loi on avait simplement copié la formule de la loi des douanes, § 137 ; il y avait présomption de fraude, sauf la preuve contraire qu’une fraude n’a pas pu être commise ou n’était pas dans les intentions. Cela a été modifié dans le sens suivant : « Si cependant, dans ces cas, il est constaté qu’une fraude n’a pu être commise ou qu’il ne soit pas constaté qu’une fraude était dans les intentions, etc. » ; dans ce cas donc, on ne doit pas présumer une fraude, mais une sim­ple irrégularité.

La, constatation de l’intention frauduleuse pour­rait se faire simplement en vertu de la présomption naturelle qui s’attache à l’inobservation des mesures de contrôle. Si une constatation spéciale est exi­gée, cela veut dire que cette présomption naturelle est exclue : il faut des motifs spéciaux pour admet­tre l’intention frauduleuse. Cette prescription prouve qu’il est inexact de dire que les présomptions (293) établies par le droit pénal en matière financière appor­tent toujours des aggravations à la charge de l’in­culpé.

2) Le second groupe de présomptions concerne la question de la culpabilité personnelle. Toute peine suppose une faute. Le fait externe que le résultat voulu par l’ordre de finance n’a pas été obte­nu entraîne, conformément aux exigences rigoureuses qui s’adressent ici à la diligence du sujet, une pré­somption de faute ; c’est une présomption pure­ment naturelle et dont nous n’avons pas à nous occuper.

Mais la loi donne des règles spéciales pour les cas dans lesquels une personne doit répondre d’un fait contraire aux finances qui n’émane pas directement d’elle-même, mais qu’elle est obligée de prévenir. Ici la faute est l’objet de présomptions légales.

Il y a deux sortes de responsabilité.

La responsabilité pénale d’un entrepreneur peut s’attacher à la circonstance que le fait contraire aux finances se produit dans la sphère de son entreprise, dans son commerce, dans les locaux où il a des inté­rêts. Cela entraîne alors l’obligation d’empêcher ce fait. L’inobservation de ce devoir cependant ne constitue la faute supposée pour la pénalité que dans le cas où l’entrepreneur avait connaissance du dommage. La loi établit là des présomptions d’un carac­tère plus ou moins rigoureux. Ou bien le fait con­traire aux finances étant donné, la connaissance de l’entrepreneur doit être présumée, à moins qu’il ne soit fait la preuve du contraire31. Ou bien, en sens inverse, on exige la constatation spéciale de la connaissance chez celui qui doit être rendu (294) responsable, ce qui, dans le doute, entrainera encore l’ac­quittement32.

La seconde espèce de présomptions légales s’atta­che à la responsabilité du patron pour les amendes encourues par ses subordonnés (Comp. IV n^o 1 ci-dessous). Cette responsabilité peut dépendre d’une faute personnelle du patron. La faute pourra alors con­sister dans l’omission d’empêcher ou de surveiller, ou dans le mauvais choix des subordonnés. Mais la loi règle la preuve d’une manière spéciale en établissant des présomptions de la connaissance, de la négligen­ce du patron, ou en exigeant, en sens inverse, la constatation de faits spéciaux d’où la faute devra résulter33.

IV. — La peine en matière de finance présente de nouvelles particularités, en ce qui concerne la nature juridique de ses moyens.

Il s’agit principalement d’amendes. Elles doivent en partie être déterminées par l’autorité ; celle-ci décide suivant une latitude qui lui est laissée par la loi ; cela a lieu surtout dans les peines d’ordre (Ordnungsstrafen) pour délits de finance simples, irré­gularités, contraventions. Pour une autre partie, elles doivent être calculées d’une manière particulière d’a­près un taux fixe. C’est la règle des peines sur la fraude.

(295) Elles prennent pour point de départ le montant du droit contre lequel la fraude était dirigée, du préju­dice que le fisc aurait éprouvé si la fraude avait réussi. La peine est un multiple qui ne varie pas selon le degré de la culpabilité, mais doit être cal­culé et prononcé d’une manière variable.

C’est dans cette dernière espèce que la nature juri­dique particulière du moyen de punition en matière de finance se dessine le plus nettement : il n’y a pas seulement un mal dont le coupable est frappé, il y a aussi un avantage pour la caisse publique ; le fisc doit en profiter. Le moyen de punition se range ainsi sous des points de vue qui lui donnent une certaine affi­nité avec une créance de droit civil34. Ce qui peut être comparé, c’est le droit à indemnité : une indemnité est due à l’Etat pour le surcroît de frais de surveillance que de pareilles entreprises lui cau­sent, et pour les pertes qu’en fait il éprouve par les fraudes des individus qui réussissent de temps en temps ; celui qui est attrapé une bonne fois paiera aussi pour les autres.

C’est cette affinité avec une indemnité de droit civil qui a rendu possible ici-même l’idée d’une peine cor­rectionnelle (Comp. I ci-dessus). Elle s’affirme encore, d’une manière plus générale, par les deux institu­tions suivantes particulières au droit pénal financier.

1) Il existe une responsabilité pour des subordonnés, employés, enfants, femmes. Cette responsabilité peut dépendre d’une faute personnelle du maître ou s’attacher simplement au fait de la subordination exis­tante.

(296) Déclarer la responsabilité n’est pas prononcer une peine. Il ne doit pas être appliqué par là une peine ultérieure ; il n’y a qu’une peine : celle qui frappe l’auteur du délit. Celui qui en est rendu responsable n’est recherché que pour assurer à l’Etat le paiement qui lui est dû. Les rapports qui décident ce point sont les mêmes que ceux auxquels le droit civil attache les responsabilités pour les droits à indem­nité.

La responsabilité comprend toujours l’amende en­courue et les frais, mais elle exclue l’emprisonnement qui aurait été prononcé.

Elle est restreinte quelquefois expressément au cas où le coupable est insolvable et où l’amende ne peut pas être recouvrée sur lui35. Toujours, la personne déclarée responsable, à la différence d’un complice, pourra exercer son recours contre le cou­pable.

En tant qu’elle ne suppose pas une faute de la part du maître, cette responsabilité pourra aussi frapper une personne incapable. Il suffira que le coupable se trouve envers elle dans le rapport de dépendance qui entraîne la responsabilité. Ainsi, la responsabilité pour l’amende pourra être prononcée même contre des sociétés et des personnes morales, spécialement aussi contre le fisc36.

2) Du fait que cette peine doit être considérée comme une espèce d’indemnité, il résulte que les autorités financières ont le pouvoir exceptionnel de disposer de la peine encourue.

En fait, ce pouvoir leur appartient dans une vaste (297) mesure. Elles peuvent renoncer à la poursuite, étouffer l’affaire ou se contenter du paiement d’une somme moindre. Elles peuvent aussi faire remise de la peine prononcée ou la modérer. Nous voyons même déclarées possibles des transactions sur la peine, dans lesquelles cette dernière est fixée, du consente­ment de l’intéressé (ordinairement bien entendu), à une somme inférieure à celle qui a été encourue légalement37.

Quelle est la raison de ces pouvoirs extraordi­naires ?

Il ne s’agit pas de l’exercice du droit de faire grâce. Ce droit est, par sa nature, attaché à la personne du prince ; il répugne à la délégation aux autorités38.

(298) En effet, il n’y a pas eu ici délégation de ce droit. Le droit du prince de faire grâce subsiste à côté de cette procédure et peut encore intervenir.

Mais il ne s’agit pas non plus ici d’une com­pétence des autorités pour contrecarrer dans le cas individuel l’exécution de la loi, comme nous en avons rencontré une dans la remise de l’impôt ; l’autorisa­tion de la loi, qui serait nécessaire, n’existe pas (Comp. 29, III, n^o 2 ci-dessus).

Ce procédé ne peut se rattacher qu’au droit de dis­poser des créances pécuniaires accessoires, droit qui est compris dans la gestion ordinaire des affaires de l’Etat. Les autorités préposées aux différentes branches ont reçu, par cela même, le pouvoir de faire les renoncia­tions convenables que l’utilité et l’équité pourront exiger. La renonciation étant un acte spécialement grave, sera, dans le doute, réservée aux autorités supérieures. Du reste, la nature et l’origine de la créance sont indifférentes. Les créances pécuniaires de l’Etat résultant du droit public n’en sont exclues ordinairement que par ce que les causes qui les font naître obligent en même temps l’administration à une exécution irréfragable. C’est ce qui se présente sur­tout dans la créance de l’impôt et dans la créance de l’amende ordinaire.

Ce qu’il y a de particulier dans les amendes en matière de finance, c’est qu’elles sont considérées comme créances disponibles dans ce sens, quoiqu’elles aient leur fondement dans la loi. Il faut que l’impôt soit exécuté, parce que sans cela la volonté du législa­teur de charger uniformément les sujets serait éludée ; de même, pour l’amende ordinaire ; il faut qu’elle soit exécutée, parce que d’après la volonté de la loi elle doit être un mal dont le coupable ne pourra être préser­vé que par la voie de grâce. La loi pénale en matière de finance, au contraire, selon les idées qui lui sont (299) propres, a fait son œuvre en mettant la créance de l’amende à la disposition de l’administration. La renonciation pourra alors se faire en vertu du droit de gestion39.

Nous voyons donc que le pouvoir de faire remise de ces créances est réglé simplement par la voie hiérar­chique, tout comme pour des créances d’indemnité de droit civil. La renonciation elle-même est un acte ad­ministratif, annulant la peine prononcée et la créance d’amende de l’Etat. S’il n’y a pas renonciation com­plète, l’acte fixe en même temps, d’une manière obli­gatoire, la somme qui reste encore due. Cette imposi­tion se passant en dehors de la procédure pénale autorisée par la loi a besoin du consentement de l’intéressé, de sa soumission à l’acte ; de là les désignations de soumission, Vergleich, transaction. De contrat, il n’en peut pas être question.

1. Exemples : loi de l’imp. sur les effets de comm., 10 juillet 1869, § 15, loi sur les douanes, § 151. [↩]
2. Exemples : loi postale, 28 octobre 1871, § 27 ; loi (pruss.) sur les patentes, 30 mai 1820, § 39. [↩]
3. Sur ce point, par exemple, la loi sur les douanes, § 152 et la loi de l’imp. sur l’alcool de 1897, § 26. [↩]
4. Suppl. A au n^o 2 de l’acte final de la convention entre la Confé­dération du Nord, la Bavière, le Württemberg, le grand-duché de Bade et la Hesse, concernant la continuation de l’union douanière et de commerce du 8 juillet 1867, n. 11. [↩]
5. Donc, pour la procédure à observer, on appliquera les règles qui concernent les résolutions pénales : Loebe, Zollstrafrecht, p. 182 s. La peine conventionnelle à prononcer est une peine de finance comme les autres, à cette différence près, que le fondement juridique est créé d’une manière particulière. Cela est possible — qui penserait à chose pareille pour une peine de droit commun ! — à raison de la nature particulière de la peine en matière de finance, dont nous parlerons encore au n^o IV ci-dessous. [↩]
6. Dans Laband, St. R. IV, p. 441 ss., (éd. fr., t. VI, p. 194 et s.) naturellement la contrebande se trouve placée à la tête des délits en matière de droits de douane ; d’après la théorie de Laband, la fraude aussi, par sa nature juridique, n’est pas autre chose qu’une violation d’une défense d’importer, c’est-à-dire de la contrebande ; comp. § 27, note 18 ci-dessus. G. Meyer, n’étant pas lié par une théorie propre, observe très justement (V. R., II, p. 347) : « La contrebande, pour parler exactement, n’est pas un délit de douane ; c’est une contraven­tion à une défense de police ». Les criminalistes, d’ordinaire, font très peu de cas de tous ces confins du droit administratif ; ils aiment donc laisser la contrebande, sans y regarder de près, à sa place accoutu­mée ; Haelschner, Straf. R., p. 1004. [↩]
7. Ainsi, d’après loi sur les douanes, § 137, al. 2 ; comp. III, n. 1 ci-dessous. [↩]
8. Merkel, Krim. Abhandl., II, p. 110. [↩]
9. Loebe, Zollstrafrecht, p. 33 ; R. G. (Stf. S.) 9 / 10  juin 1884. Il en résulte spécialement qu’une société, une personne morale, n’est pas punissable comme telle même en matière de finance : elle est incapable de faute et par conséquent incapable du délit de finance qui sup­pose la faute ; R. G. (Stf. S.), 12 juin 1886 ; la peine, en pareil cas, frappe les directeurs en personne, tandis que l’obligation du timbre, dont l’inaccomplissement entraîne la pénalité, incombe à la société. [↩]
10. Dans ce sens O. Tr., 6 avril 1875 : « La pénalité ne serait exclue que dans le cas où la preuve aurait été faite que l’inculpé, par suite de circonstances qui ne peuvent pas lui être imputées, était empêché d’observer les prescriptions dont s’agit ». L’individu avait reçu la marchandise soumise au droit de douane sous une fausse désignation ; ainsi trompé, il avait omis de bonne foi l’inscription sur le registre de contrôle. Des « circonstances » protectrices dans ce sens sont sou­vent très difficiles à alléguer ou même à imaginer. Comment, par exem­ple, la décharge peut-elle être rendue possible dans le cas que Loebe, Zollstrafrecht, p. 98 discute : le commerçant établi dans la gare frontière doit, d’après le § 136, chiff. 6 de la loi sur la douane, pou­voir justifier de l’acquittement des droits sur toutes les marchandises qu’il a reçues, même après les avoir revendues. Une révision inter­vient et les documents manquent. Il est punissable. Il ne lui sert à rien, comme Loebe l’observe avec raison, qu’il ait eu les papiers et qu’il les ait perdus ou égarés ; il était obligé de les conserver et de les bien conserver. Peut-être même — selon les circonstances — la preuve d’un accident d’incendie ne lui servira-t-elle pas : il aurait dû les sauver. Mais si cela avait été évidemment impossible ou si on les lui avait enlevés par effraction ? Alors nous croyons que la peine d’irrégularité devrait cesser, malgré les termes absolus de la loi ; la question de fraude naturellement n’existant pas, tout dépendra de l’appréciation des circonstances de la cause. Quand les tribunaux ne trouvent pas d’ex­cuse, ils aiment à dire, dans les considérants du jugement, que le délit de finance ayant, comme l’on sait, un caractère formel, on ne peut pas ne pas condamner. Quand, au contraire, ils en trouvent une, ils disent que le délit de finance suppose au moins une négligence, et qu’aucune négligence n’étant constatée, il faut acquitter, O. Tr., 23 janvier 1868 a prononcé un acquittement parce que l’individu accusé d’une fraude postale, ayant la vue basse, n’avait pas reconnu l’oblitération mal mar­quée et s’était ainsi servi de nouveau du timbre-poste annulé ; car « il faut au moins prouver une négligence ». Le Tribunal de l’Empire au contraire (Samml. Stf. S. IV, p. 822) a décidé que la pénalité n’est pas exclue par le fait que l’inculpé, par erreur, a pris des timbres d’une autre sorte pour des timbres à apposer sur des effets de commerce et s’en est servi ainsi ; en effet, « c’est un principe général et certain en matière de lois sur les droits fiscaux que la pénalité ne suppose ni dolus ni culpa ». On voit encore ici combien il faut se méfier des défi­nitions et des principes formulés par les tribunaux ; ils sont toujours adaptés aux besoins de la décision à motiver. [↩]
11. Les lois s’expriment d’une manière assez incorrecte. La loi sur les douanes, qui est devenue prépondérante pour la formation des notions juridiques et pour la terminologie des lois de l’Empire con­cernant les impôts, dit dans son § 135 : Celui qui tentera d’éluder (hinterziehen) les droits d’importation ou d’exportation, se rendra coupable de fraude (Defraudation). De même, la loi d’impôt sur l’alcool de 1887, § 17. Cela veut donc dire que dans la Hinterziehung la simple tentative (tentera) représente déjà le délit entier et qu’on doit remplacer le mot Hinterziehung, qui semble supposer le résultat obtenu, par le mot étranger « Defraudation » qui, comme mot étran­ger, a l’avantage d’être moins précis. A vrai dire, Defraudation n’est pas autre chose que Hinterziehung. Chez les auteurs, ces deux expres­sions sont tantôt traitées comme synonymes (G. Meyer, V. R. II, p. 347 : « Zolldefraudation oder Hinterziehung der Zölle ») ; tantôt on croit pouvoir se servir de l’une pour formuler la définition de l’autre (Laband, St. R. IV, p. 442 ; éd. fr. VI, p. 195 : « la Defraudation des droits de douane est la Hinterziehung des droits de douane dus »). Comme dans la prescription de la loi sur les douanes relatée au § 135 ci-dessus, la Defraudation doit aussi comprendre la tentative d’éluder les droits ; il serait illogique de parler d’une tentative de Defrauda­tion ; cependant, cette expression figure dans des actes officiels ; comp. par exemple Begleitscheinregulativ, § 37, al. 2 (Centr. Bl., 1888, p. 510). [↩]
12. O. L. G. München, 30 décembre 1884 (Reger, V, p. 440) : « l’at­tentat aux droits est menacé ; il n’est pas besoin qu’on ait réussi à causer effectivement un préjudice pécuniaire ». [↩]
13. G. Meyer, V. R. II, p. 202. [↩]
14. Comp. un cas de cette dernière espèce dans Haelschner, Stf. R. p. 1005. L^’idée d’une tromperie tombe dans le vide toutes les fois que la fraude s’effectue, sans que l’autorité puisse avoir la moindre con­naissance de ce qui se passe. Cela se présente de la manière la plus éclatante dans l’impôt du timbre sur les effets de commerce ; grâce à sa forme particulière de recouvrement (Comp. § 27, III, n. 2 ci-dessus), cet impôt est dû, acquitté ou fraudé, sans que l’autorité y soit pour quelque chose ; ce n’est que par les traces que ces faits ont laissées, qu^’elle pourra reconnaître plus tard ce qui est arrivé. C’est pourquoi la loi d’impôt du timbre sur les effets de commerce § 15 définit la fraude tout simplement : « l’inaccomplissement de l’obligation d’acquitter le droit de timbre ». On ne réussira pas à y mêler encore la supposition d’une tromperie. [↩]
15. Très instructif à cet égard est le cas relaté par Kindervater dans Goltdammer Arch. XXIV, p. 307 ss. : Le brasseur taxé avec réserve de l’imposition de l’excédent doit tenir un registre exact des matières employées. Ce registre a été falsifié dans l’intention d’éluder l’imposi­tion supplémentaire. O. Tr., 28 sept. 1876 décide qu’il n’y a pas de fraude, parce que le cas n’est prévu par aucune des prescriptions du § 27 de la loi d’impôt sur les brasseries, qui énumère les cas de fraude. Donc il ne peut être question que d’une peine d’irrégularité d’après le § 135 de la loi — peut-être aussi d’une escroquerie d’après le droit pénal commun. Comp. la note 21 ci-dessous. [↩]
16. Des exemples dans la loi sur la douane, § 136 : « La fraude est spécialement réputée accomplie, quand, etc. » ; loi d’impôt sur les brasseries, § 27, chiff. 1-4 ; loi d’impôt du timbre sur les effets de commerce, § 15. — Il en est de même dans le cas où la fixation de peine de la fraude, au lieu de désigner directement les faits constitutifs, renvoie à la désignation donnée à un autre endroit, spécialement à des ordres de finance émis précédemment par la même loi. Ainsi loi d’impôt sur les cartes à jouer, § 11 : « L’inaccomplissement de l’une des obligations qui, d’après le § 3, incombent à celui qui importe ou qui reçoit des cartes à jouer venant de l’étranger, sera puni de la peine fixée par le § 10 ». Pareillement, loi d’impôt sur les brasseries, § 27, chiff. 5. Voyez aussi : loi postale, § 27. [↩]
17. On ne saurait donc considérer comme un avantage, pour l’appli­cation de la loi, de désigner elle-même expressément les ordres de finance, ce qu’elle fait dans la première interprétation. Il en résulte plutôt le désavantage que des ordres de finance plus libres et qui ne sont pas déjà contenus dans la loi même, par suite spécialement ceux des régulatifs, sont de cette manière laissés de côté, et que, contraire­ment à ce que la logique exige, leur inobservation ne peut pas être traitée de fraude. Comp. la note 15 ci-dessus. Un système mixte serait peut-être préférable : désigner dans la loi même certains cas de fraude et ajouter une clause générale pour d’autres cas de fraude commis par l’inobservation des ordres de finance à émettre pour pré­venir les atteintes aux finances. Dans ce sens loi sur les douanes, § 135 : « quiconque aura entrepris d’éluder les droits d’importation ou d’exportation (§ 3 et 5) ». Les §§ mis entre parenthèses ne parlent que de l’obligation de payer les droits de douane en général, et non d’ordres de finance déterminés. De même, loi d’impôt sur l’alcool de 1887, § 17. Ces deux lois désignent par « spécialement » au moins les cas les plus importants de la fraude d’une manière expresse. La notion géné­rale continue, à côté de cela, à avoir son effet : Loebe, Zollstrafrecht, p. 61. [↩]
18. Loi sur les douanes, § 137 ; loi d’impôt sur le sel, § 13 ; loi d’im­pôt sur les brasseries, § 32 ; loi d’impôt sur le tabac, § 34 ; loi d’impôt sur les cartes à jouer, § 11. Comp. aussi la loi (pruss.) de l’impôt sur le revenu du 24 juin 1891, § 66. [↩]
19. Haelschner, Stf. R., p.1006 fait ici complètement fausse route. Il est d’avis que pour les délits de finance il y a toujours présomption de faute ; il en voit la preuve dans la prescription dont nous par­lons ici, loi sur les douanes, § 137, etc. Il résulterait de la nature de ces délits « que l’impunité dépend de la preuve de non-culpabilité que l’inculpé aura à faire ». D’ailleurs, il ajoute lui-même que, dans le cas où la preuve de la non-culpabilité est faite, il y aura lieu à une peine, mais bien entendu à une peine moindre. Mais il est facile de voir qu’il ne s’agit pas de pénalité et d’impunité, de culpabilité et de non-culpabilité, mais de deux sortes de délits avec deux sortes de fautes : fraude et irrégularité, defraudation et contravention. — Haelschner, poursuivant aveuglément cette idée que dans le § 137 il s’agit d’une preuve déchargeant de toute pénalité, parvient à appli­quer les principes de ce paragraphe même à l’impôt du timbre sur les effets de commerce. Cet impôt cependant n’admet pas du tout la dis­tinction de deux sortes de délits entre lesquels la preuve de décharge du § 137 trace la limite. Il est d’avis que, pour cet impôt aussi, « la pénalité est exclue par la preuve de l’absence de l’intention de frau­der l’impôt ». C’est évidemment faux. Dans la sphère du droit pénal en matière de finances, on ne s’en tire pas à si bon compte. [↩]
20. Escher, Lehre v. strafb. Betrug, p. 235 ; Meisel dans Finanzar­chiv, V, p. 57 ss. ; Schwaiger dans Gerichtssaal, 49, p. 401 ss. On aime à ajouter à cette constatation les vieilles lamentations sur l’opinion « qu’il n’y a pas de tort dans la contravention contre les lois doua­nières » et qu’il n’y a pas de « morale en matière d’impôt », Mitter­maier dans Arch. f. Krim. R.1836, p. 329 ; Eglauer, Ostr. Steuer. Stf.R. p. 14 ss. Mais il s’agit d’une jurisprudence de nos tribunaux qui frap­pent avec empressement le tort de la fraude des peines les plus sévè­res. Si la notion de l’escroquerie se présente ici, c’est sur un point particulier qui pourra être discuté sine ira ac studio, tous les vœux pour l’amélioration de l’esprit public réservés. [↩]
21. Kindervater dans Goltdammer Arch. XXVI, p. 309 ss. Dans ce sens aussi R. G., 26 juin 1880 (Samml. Stf. S., II, p. 114). [↩]
22. Olshausen, Stf, S. B. II, p. 1076 (sect. 22, n. 3 a); R. G., 4 avril 1881 (Samml Stf. S., III, p. 193), 13 juillet 1886 (Samml. Stf. S. VI, p. 193) ; O. Tr. 28 sept. 1878. — Riedel (Proebst.), Bayr. Pol. Stf. S. B., p. 9, réclame pour les prescriptions pénales réservées une autre « nature spécifique de l’objet. » Voilà donc encore la question ! — Binding, Stf. R., I, p. 294, 295, voudrait voir dans la mention faite des violations des lois sur la police de la presse, la poste, les impôts, les douanes, etc., une fiction établie par la loi de l’Empire, que ces lois concernent des matières indépendantes. Mais si la loi d’introduction parle ici de prescriptions spéciales concernant des matières distinctes et indique « spécialement » quelques exemples, elle ne peut pas avoir voulu préparer ainsi une fiction. Schwaiger dans Gerichtssaal, p. 447, veut, malgré le § 2, al. 2, E. G., appliquer le droit commun de l’escroquerie à la sphère spéciale des lois d’impôts, de douanes, etc., en tant que la loi spéciale n’en exclue pas l’application. Il faut conve­nir que cette exclusion ne peut être faite que par une loi de l’Empire et qu’elle ne doit pas nécessairement être expresse : elle est, par exem­ple, suffisamment contenue dans le texte du § 27, chiff. 3 de la loi pos­tale. Mais, dans ce système, nous ne pourrions jamais avoir une explication de la même exclusion qui a lieu dans les matières finan­cières régies par les lois particulières. [↩]
23. Il faut citer ici au premier rang Merkel, Krim. Abhandl., I. p. 93, II, p. 108 ss. Dans ce sens, Schütze, Stf. R., p. 472 ; Haelschner, Stf, R., II, p. 257, Comp. sur la nature aggressive de la tromperie, no­tamment Merkel, Krim. Abhandl., II, p. 136 ; « La conduite de l’escroc doit présenter une activité ». La même idée dans R. G. 5 juillet 1886 : il faut « une induction en erreur qui se fait d’une manière active », « des arrangements spéciaux pour la tromperie ». [↩]
24. R. G. 26 juin 1880 (Comp. la note 21 ci-dessus) avait cru que la distinction formelle — à savoir que « cette matière appartient à la loi d’impôt » — aurait pu suffire, et qu’il aurait pu le dispenser d’appré­cier les efforts faits par la doctrine pour établir une distinction entre la fraude et l’escroquerie. Mais peu de temps après (4 avril 1881, Samml. III, p. 193), les sénats réunis décidèrent que cette matière n’appartient cependant pas complètement à la loi sur l’impôt. En réalité, il s’agit ici d’une question dans laquelle on ne peut pas se dispenser de faire cette délimitation doctrinale, à moins de renoncer à toute solution bien établie. [↩]
25. Quand on refuse d’appliquer le droit de l’escroquerie à la fraude à raison de l’absence de nature agressive de la tromperie (Comp. la note 23 ci-dessus), on ne manque pas de remarquer spécialement que l’Etat n’y perd rien, mais seulement ne reçoit pas ce qui lui est dû. Dans ce sens Merkel dans Holtzendorff Handb. III, p. 762. Mais ce rai­sonnement fait complètement défaut dans le cas où une prime d’ex­portation a été obtenue frauduleusement. D’après la loi d’impôt sur le sucre du 26 juin 1869, § 4, il y a lieu à la peine de fraude quand on a prétendu à la bonification moyennant de fausses déclarations. En principe, on s’en tiendra à cette peine sans examiner si de la part du déclarant il y avait erreur, négligence ou dol ; dans ce dernier cas, il y a escroquerie. Il faudrait juger de la même manière le cas du « passe-volant ». La loi postale § 25 frappe de la peine de fraude le fait d’avoir voyagé « sciemment » sans payer. Cela n’est pas néces­sairement une escroquerie ; mais cela pourra l’être. La question est la même que pour le passe-volant en chemin de fer (Schwaiger dans Gerichtssaal, p. 443, note 1). Il n’y a qu’une différence de fait : c’est que le chemin de fer poursuit plus facilement pour escroquerie que la poste, attendu qu’il n’a que ce moyen pour amener une punition. [↩]
26. Le mensonge ici est escroquerie ; « à raison de l’engagement pris de dire la vérité, la communication elle-même autorise l’attente de l’exactitude » ; Merkel, Krim. Abhandl., II, p. 159, p. 166 ss. Des exem­ples dans Oppenhoff, Stf. G. B. sous  § 263, n. 53. [↩]
27. Loi d’impôt sur le tabac, § 12. La loi ne prévoit pas de peine de fraude pour ce cas. Le droit pénal commun avec les règles sur l’escroquerie suffit. [↩]
28. Loi d’impôt sur l’alcool, § 19, chiffre 3, à la différence du cas relaté à la note précédente, prononce une peine spéciale pour fraude du droit sur la consommation, lorsque la fraude a lieu au moyen d’un dé­rangement de l’appareil de contrôle. A défaut d’une prescription pareille, il n’y aurait pas lieu ici à une punition ; car la loi sur l’escroquerie qui protège la bascule de l’office du pesage, ne protège pas également l’appareil de contrôle que le distillateur est obligé de souffrir chez lui. C’est un cas identique à celui du registre de brasserie mal tenu, cas traité par R. G., 26 juin 1880 (Samml. II, p. 114). Que l’exclusion de l’escroquerie soit là inexactement motivée, cela n’enlève pas son importance au résultat effectif. — Schwaiger dans Gerichtssaal, II, p. 439, voudrait, à cause de l’obligation de déclaration, considérer comme escroquerie des déclarations mensongères sur les objets imposables. Ce qu’il invoque dans la note 1 à l’appui de cette opinion, en tant que cela concerne vraiment la question, prouve seulement que le silence peut être une escroquerie à raison de rapports obligatoires de droit civil. Mais en ce qui concerne les déclarations obligatoires en matière d’impôt, le contraire est de droit chez nous ; cela ne saurait être contesté. [↩]
29. Ihering, Zweck im Rechte, II, p. 260 ss., nous offre une analogie dans ce qu’il expose sur la contrainte « propulsive » et « compul­sive». La première attaque, comme il le démontre, n’est pas permise à l’individu. Mais il peut arriver que, dans certains rapports, un fait soit compté comme contrainte compulsive, qui, d’après sa forme, serait une contrainte propulsive, une attaque. Repousser une attaque dirigée con­tre une possession est compulsif ; reprendre de force la possession qui avait été enlevée violemment est propulsif : cependant, pour l’action possessoire, ce dernier fait est encore traité comme compulsif, donc permis. C’est tout à fait notre cas. [↩]
30. Le même système de présomption se trouve aussi dans la loi de l’impôt sur le tabac, § 34, al. 3. [↩]
31. Loi d’imp. sur les cartes à jouer, § 10, al. 3. [↩]
32. Loi d’imp. sur l’alcool de 1887, § 28. [↩]
33. Très remarquables surtout sont les prescriptions de la loi d’imp. sur l’alcool de 1868, § 66 : Le distillateur est responsable des amendes encourues par ses directeurs ou employés. Mais, en règle, il faut qu’on puisse lui prouver une négligence dans le choix ou dans la surveillance. Est réputée négligence le fait d’avoir engagé sciem­ment un individu qui avait déjà subi une condamnation, pour fraude commise contre l’impôt sur l’alcool, à moins que l’autorité finan­cière n’ait approuvé spécialement cet engagement. Un distillateur qui lui-même avait déjà été condamné pour fraude commise intention­nellement contre l’impôt sur l’alcool a contre lui la présomption d’agir négligemment dans le choix ou la surveillance de ses agents ; il lui faut, le cas échéant, se décharger par la preuve qu’il a pris tous les soins possibles. D’autres présomptions de cette espèce existent dans loi d’impôt sur l’alcool de 1887, § 32 ; loi sur les douanes, § 153. [↩]
34. H. Meyer, Stf. R., § 123, pour relever cette particularité de la peine en matière de finance, expose que « la loi s’en tient, en général, à de simples amendes et traite l’amende à payer comme une espèce de dette civile d’un ordre supérieur ». Cela doit naturellement amener des conséquences importantes. [↩]
35. Loi d’imp. sur l’alcool de 1868, § 66 ; loi de 1887, § 32. [↩]
36. Loebe, Zollstrafrecht. p, 139, 144_. La peine elle-même ne frappe jamais la personne morale, parce que cela suppose, même dans le délit de finance, une faute au point de vue du droit pénal, faute dont elle n’est pas capable ; comp.  II, n. 1 ci-dessus. Quant à la responsabilité du fisc, comp. tome I, § 11, note 11. [↩]
37. A cet égard, le point de départ se trouve dans la circulaire du min. des fin. pruss. du 14 nov. 1827, autorisant les directeurs des offi­ces supérieurs « à abandonner les poursuites pour des bagatelles concernant des droits d’un thaler au maximum ». Cette autorisation s’applique également aux simples peines d’irrégularité d’après la loi de l’union douanière : circulaire du min. des fin. 10 août 1872 (Preuss. Centr. Bl., p. 304) ; résolution du Bundesrath 2 juillet 1873 ; circu­laire du min. des fin. pruss., 26 août 1873 (Preuss. Centr. Bl., p. 249). Hoyer, Preuss. Stempelgesetzgebung, p. 252, 253. La même renoncia­tion est admise aussi pour les peines déjà prononcées : circulaire du min. des fin. pruss. 31 déc. 1862 ; Hoyer, loc. cit., p. 354, 355. Comp. aussi Loebe, Zollstrafrecht, p. 137 ; v. Mayr dans Wörterbuch, II, p. 977. Il est traité spécialement de ce « procédé de forfait » dans Wagner, Finanzwissenschaft, II, p. 708 ; mais naturellement, la ques­tion la plus intéressante au point de vue juridique, celle de l’admissi­bilité d’un pareil procédé qui se fait sans loi, en vertu du seul pou­voir des autorités, n’y est pas touchée. — Le droit financier français connaît ici l’institution de la transaction, un arrangement sur la peine qui se fait spécialement en matière d’enregistrement. Comp. Garnier, Dictionnaire de l’enregistrement, v^o amende n. 2137, où il est question de la remise de la peine à condition de payer immédiatement une somme moindre ou de faire une autre prestation (remise sous condi­tion) ; v^o soumission n. 15431, un accord formel entre le coupable et l’autorité pour fixer le montant de la peine encourue. Il est dit : du moment que la soumission a été acceptée au nom du Trésor le contrat produit ses effets transactionnels, — exemple très intéressant d’un con­trat de droit public d’après le modèle de la fixation de l’impôt dont nous avons parlé au § 29, III, n. 1 ci-dessus. [↩]
38. Comme Laband, St. R. III, p. 487 (éd. fr., IV, p. 389), le remar­que très bien, il n’est pas défendu aux princes de déléguer le droit de grâce ; c’est uniquement affaire de sentiment, s’ils croient ne pas devoir s’en dessaisir ; et le peuple partage ce sentiment. [↩]
39. Il faut dire de la peine encourue en matière de finance ce que Laband dans Arch. f. öff. R. VII, p. 183 dit des créances de droit civil du fisc : « Toutes ces créances ont une qualité commune qui résulte de leur caractère de droit privé et est propre à tous les droits privés, à savoir d’être à la disposition des créanciers ». Mais nous remarquerons que l’impôt aussi est à la disposition positive du créan­cier, c’est-à-dire de l’Etat ; la disponibilité spéciale que Laband a en vue veut dire que le pouvoir de s’en servir est compris dans la mission générale de ces autorités administratives de gérer les affaires, et n’a pas besoin d’une autorisation spéciale de la loi. Que les créances de droit public appartenant à l’Etat ne soient pas disponibles dans ce sens, cela ne dépend pas de leur qualité de droit public. Les prestations spéciales, par exemple, imposées au concessionnaire d’une chose publique, les redevances et droits de reconnaissance, etc., sont dispo­nibles également. Cela tient à ce que l’administration n’est pas liée ici à l’exécution d’une loi ; la disponibilité apparaît alors immédiatement comme pour une créance de droit civil. [↩]