Contrôle de la légalité du nouveau code des marchés publics de 2006

Conseil d’Etat, 9 juillet 2007, EGF-BTP, requête numéro 297711


Date de fraîcheur: Mars 2008
Le nouveau code des marchés publics de 2006 était contesté sur trois points. L’allotissement, autant que l’indication de la sous-traitance à des petites et moyennes entreprises va être confirmé, mais pas le fait de leur réserver une certaines proportion de candidatures. Toujours de jurisprudence constante, le fait de soumettre les prestations juridiques à procédure de passation, certes adaptée, ne méconnaît pas le principe d’indépendance et de confidentialité des avocats. Enfin, si l’exclusion des entreprises liées à l’entité adjudicatrice est conforme à la directive secteurs spéciaux, il n’en va pas de même de l’inclusion du fait de confier l’exploitation d’un réseau à un tiers.



Un nouveau code des marchés publics a été publié le 1er août 2006 (Décret numéro 2006-975 du 1er août 2006, JO du 4 août 2006, p. 11627). Celui-ci s’est accompagné d’un certain nombre de recours amenant le Conseil d’Etat à rendre une très longue décision, dont tous les points ne sont pas d’égale importance. Trois jeux de dispositions vont être plus particulièrement examinés par le juge administratif. Il s’agit de celles favorisant les petites et moyennes entreprises, celles encadrant la passation des contrats de services juridiques et celles concernant les secteurs dits « spéciaux ».

 

1. En ce qui concerne les petites et moyennes entreprises, deux des trois dispositifs inclus en 2006 vont être validés.

Dans le décret contesté, le nouvel article 10 du code des marchés publics (Code des marchés publics, article 10) renverse le principe en œuvre jusque là, et l’allotissement est obligatoire « Afin de susciter la plus large concurrence […] sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes ». De plus, par exception, Le pouvoir adjudicateur peut passer un marché global s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature « à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ». Le Conseil se satisfera de ces garanties, et répondra notamment que puisque les entreprises générales ont justement la possibilité de soumissionner à l’ensemble des lots, le principe d’égalité n’est pas méconnu à leur égard.

Les requérants demandaient également l’annulation de l’article 48 (Code des marchés publics, article 48) selon lequel le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats d’indiquer dans leur offre la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers, notamment à des petites et moyennes entreprises. Mais il s’agit d’une simple information, non d’un critère de choix.

Restent les articles 60 sur l’appel d’offres restreint, 65 sur les procédures négociées et 67 sur le dialogue compétitif (Code des marchés publics, article 60, 65 et 67) qui permettaient au pouvoir adjudicateur de fixer un nombre minimum de petites et moyennes entreprises qui seront admises à présenter une offre. Pour le juge, ces dispositions conduisent nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures, et un tel critère qui n’est pas toujours lié à l’objet du marché revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d’égal accès à la commande publique. Ceci est conforme à une jurisprudence constante (CE, 13 mai 1987, Société «Wanner Isofi Isolation», requête numéro 39120 : rec. p. 171).

 

2. Quant aux services juridiques, on retrouve des positions anciennes.

Le respect du secret des relations entre l’avocat et son client et l’indépendance de l’avocat ne font pas obstacle à ce que la conclusion d’un contrat entre un avocat et une collectivité publique pour la représentation en justice de celle-ci soit précédée d’une procédure de mise en concurrence préalable dès lors qu’elle est compatible avec ces principes (CE Ass., 9 avril 1999, TOUBOL-FISCHER, requête numéro 196177 : rec. p. 125). Cela ne méconnaît pas non plus le principe de la libre négociation des honoraires des avocats.

Afin de respecter le secret professionnel, la production de références par tout candidat à un marché public est nécessaire à la sélection des offres dans le respect des principes d’égal accès à la commande publique et de transparence, dès lors la circonstance que les avocats soient tenus de produire des renseignements ne comportant pas de mentions nominatives ne constitue pas une discrimination illégale (CE, 7 mars 2005, Communauté urbaine de Lyon, requête numéro 274286 : rec. p. 94).

Dans le même ordre d’idée, le juge considère que ces dispositions n’ont ni pour objet, ni pour effet d’interdire aux pouvoirs publics nationaux de recourir à une procédure adaptée de l’article 28 (Code des marchés publics, article 28) pour la passation des marchés de services juridiques, qui n’ont pas méconnu la directive 2004/18/CE (Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, article 21, JOCE L 134 du 30 avril 2004, p. 114–240). Si les marchés de prestations juridiques sont passés selon une procédure adaptée, ils peuvent, en application de ces dispositions, être conclus, notamment en cas d’urgence impérieuse, sans publicité, ni mise en concurrence préalable, ce qui la rend compatible avec les délais des recours contentieux.

Enfin, le principe du secret des relations entre l’avocat et son client n’interdit pas non plus aux pouvoirs adjudicateurs de faire connaître le nom de leurs avocats, ainsi que le prévoit l’article 133 du code des marchés publics (Code des marchés publics, article 133) relatif à l’obligation de publication annuelle de la liste des marchés conclus et du nom de leur attributaire. Une solution comparable avait déjà été admise (CE, 5 mars 2003, Ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris, requête numéro 238039 : rec. p. 89).

 

3. L’inclusion des dispositions communautaires relatives aux secteurs spéciaux dans le code s’est faite par le décret déféré.

Les requérants ont contesté, à tort, le fait que le code a inclus dans son champ d’application l’activité d’exploitation de réseaux elle-même, et celle ayant pour objet de mettre à disposition d’un exploitant l’infrastructure constituée par ces réseaux, mais à raison que la circulaire du 3 août 2006 avait précisé qu’étaient en outre inclus dans le champ d’application les marchés par lesquels une personne publique confie l’exploitation d’un réseau à un tiers.

En revanche, le Conseil d’État a, estimé qu’avaient pu légalement être soustraits du champ d’application du code des marchés publics, conformément, là encore, aux dispositions de la directive 2004/17 (Directive n° 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, article 23, JOCE L 134 du 30 avril 2004, p. 1–113), les marchés et accords-cadres passés entre une « entité adjudicatrice » et une entreprise liée à celle-ci, ou « in house ».

Julien Martin

Maître de conférences en droit public, Université Paris Descartes, Paris 5 Docteur en droit public de l'Université Panthéon-Assas (Paris II)


Doctrine:

- Nicolas BOULOUIS, Le code des marchés publics de 2006 comporte-t-il des illégalités, BJCP 2007, n° 54, pp. 366-386 (Doctrinal, numéro de notice CU2200594). - Jean-David DREYFUS, La neutralité de la réglementation des marchés publics doit être garantie, AJDA 2007, p. 1593-1603 (Doctrinal, numéro de notice G09192461). - Florian LINDITCH, « Le Code 2006, au Palais royal, quelques enseignements pratiques », JCP A 2007, n° 36 (Doctrinal, numéro de notice G11192037), pp. 27-31, n° 51, pp. 26-30 (Doctrinal, numéro de notice G11201703).


Citer cette publication :

Robe d'avocat, ' Contrôle de la légalité du nouveau code des marchés publics de 2006, Conseil d’Etat, 9 juillet 2007, EGF-BTP, requête numéro 297711 ' : Revue générale du droit on line, 2008, numéro 1898 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=1898)