Section I

Le pouvoir de police

§ 22. La peine de police (Polizeistrafe)

(82) La peine est un mal infligé à un sujet par la puis­sance publique à raison d’une conduite répréhensible.

Elle a lieu spécialement dans le cas où la conduite est répréhensible pour le motif qu’elle est considérée comme un trouble du bon ordre de la chose publique, comme un fait contraire à la police. Elle apparaît alors sous deux formes différentes, selon la manière dont on menace de l’infliger et selon le but qu’elle poursuit.

La menace de la peine peut être adressée dans le cas individuel et par un acte administratif dans le but de servir à la contrainte de police : c’est la peine exécutive (Executivstrafe, Ungehorsamsstrafe, Ord­nungsstrafe) ; nous en parlerons au § 23, I, ci-dessous.

La menace de la peine peut être adressée d’une manière générale par une règle de droit, à la manière du droit pénal commun, dans le but d’apprendre aux sujets que tel fait contraire à la police et que la peine frappe ne doit pas être accompli. C’est ce que nous appelons la peine de police1.

(83) I. — La peine de police, dans notre droit moderne, s’est associée à la peine du droit pénal commun en adoptant le principe : nulla poena sine lege.

Cela n’implique pas simplement l’exigence renou­velée du fondement légal ; la nécessité de ce fonde­ment, dans l’Etat constitutionnel, va de soi, dès qu’il s’agit d’une atteinte à la liberté et à la propriété ; comme cela a lieu dans la peine. Mais pour satisfaire à cette exigence, des autorisations générales, par lesquelles la loi permettrait aux autorités d’infliger des peines dans les cas individuels, auraient suffi. Le principe nulla poena sine lege signifie que la peine doit être fixée dans la forme d’une règle de droit, de manière que la prononciation de la peine dans le cas individuel ne soit que l’application de cette règle, la déclaration de ce que la règle a, pour ce cas, déjà voulu, en un mot une décision. Cela n’empêche pas qu’on puisse laisser à l’appréciation du juge une cer­taine latitude pour adapter la punition ; mais cela n’enlève pas à l’acte le caractère de décision (Comp. t. I, § 13, I, ci-dessus).

Cette fixation de la peine de police par la règle de droit se caractérise comme suit :

1) La loi, dans la sphère de l’administration et spécialement dans celle de la police, — nous l’avons constaté en traitant de l’ordre de police — délègue, dans une vaste mesure, la création de règles de droit par l’ordonnance ; celle-ci, en effet, grâce à sa plas­ticité plus grande, est plus capable de s’accommoder aux circonstances de temps et de lieu. Il ne serait aucunement contraire aux principes du régime du (84) droit que la fixation de la peine fût également aban­donnée à la règle de l’ordonnance.

Mais ici, on suit des systèmes différents.

Dans la sphère d’influence du droit français, la loi, par principe, n’use pas de la faculté de déléguer à l’ordonnance la fixation de la peine de police. Les abus qui, avant la Révolution, avaient résulté des comminations arbitraires des règlements avaient laissé une impression si profonde que, lors de la nou­velle organisation du droit public, on fit valoir, dans toute sa vigueur, le principe nulla poena sine lege, en ce sens que la règle de droit qui fixe la peine doit toujours émaner de la loi constitutionnelle elle-même, par suite, d’une loi dans le sens formel et matériel à la fois. Il ne doit pas être établi, par le pouvoir exécutif, de règle de droit contenant une peine de police ; en d’autres termes, il ne doit pas être donné d’autorisation légale. La législation, en général, s’est conformée à ce principe ; toutefois, il y a de rares exceptions qui, naturellement, signifient que des fixations de peine peuvent valablement être faites par le chef de l’Etat ou par ses autorités. Il n’y a pas, en effet, d’impossibilité juridique à ces délégations ; seulement, elles ne sont pas usitées.

Les Codes pénaux de police de l’Allemagne du sud ont adopté cette manière de voir.

La fixation de la peine est donc ici toujours faite par la loi ; seule, la désignation plus exacte du fait punissable peut être abandonnée au règlement de police (Comp. n^o 2, ci-dessous). Il y a bien des lois pénales de police (Polizeistrafgesetze) et des ordonnances de police (Polizeiverordnungen) ; mais il n’y a pas d’ordonnan­ces pénales de police (Polizeistrafverordnungen), c’est-à-dire des ordonnances contenant la fixation d’une peine de police.

Au contraire, la loi prussienne sur l’administration (85) de la police du 11 mars 1850 autorise les autorités, pour le cercle des affaires de police qui leur est attri­bué, « à édicter des prescriptions et à fixer, au cas d’inobservation, des amendes » jusqu’à un taux déter­miné. La fixation de la peine se présente donc ici avec la désignation du fait dans la forme commune de l’ordonnance ; elle est soumise aux conditions juridi­ques générales de l’ordonnance en ce qui concerne la confection, la publication, le droit de contrôle, l’annu­lation et la révocation. A côté de ces ordonnances pénales de police, apparaissent aussi, dans le droit prus­sien, de simples ordonnances de police qui, pour la fixation d’une peine dont elles pourraient avoir besoin, s’appuient sur une loi pénale de police, en particulier sur des lois pénales de l’Empire ; de cette manière, il y a ici relativement plus de variations2.

2) La règle pénale de police s’adresse, comme toute loi pénale, en première ligne à l’autorité appelée à prononcer la peine : elle détermine ce qui doit être fait par cette autorité vis-à-vis du sujet ; la nature dou­ble de la règle de droit produit alors, en même temps, la détermination juridique correspondante du sujet, d’après laquelle il doit arriver au sujet telle chose de la part de l’autorité (Comp. t. I, § 7, I ci-dessus).

La fixation de la peine est toujours un acte condition­nel : telle peine sera prononcée si telle conduite se présente.

La détermination de la conduite qui remplira cette condition peut être contenue dans la fixation de la peine elle-même ; la formule est alors : celui qui fera telle ou telle chose sera puni de telle ou telle manière. Mais la détermination de la conduite peut aussi être (86) placée à côté de la fixation de la peine ; elle prend alors la forme d’un ordre, d’un commandement ou d’une défense. Nous aurons ainsi les deux phrases : il est commandé (défendu) de faire telle ou telle chose ; et : celui qui agira contre cet ordre sera puni de telle ou telle manière. La première phrase peut être réunie avec la seconde dans un même acte ; elle peut aussi en être séparée extérieurement. Elle se présente comme un ordre de police, dépendant, dans tous ses éléments, des règles que nous avons exposées dans le § 20 ci-dessus.

La pénalité est une suite de la désobéissance.

L’autre formule aussi, plus simple et plus usitée dans le droit pénal commun : « celui qui fera telle chose sera puni de telle manière », ne contient pas seulement, vis-à-vis du sujet, la déclaration qu’il doit être puni à telle condition. La peine attachée au fait désigné implique, en même temps, la constatation que tel fait est contraire à la police et à la déclara­tion de la volonté de la loi, et qu’il ne doit pas être commis. On peut donc, si l’on veut, dire que la peine de police, dans ce cas aussi, est, comme toute peine de droit commun en général, une conséquence de l’insoumission à la loi ; il est vrai, en effet, qu’il y a ici une action contraire à ce que la loi avait déclaré être sa volonté. On peut aussi dire que cette peine atta­chée directement au fait contient un ordre, en pre­nant ce mot dans un sens plus général et moins exact. De véritable ordre de police, il n’y en a pas ici. L’obligation d’obéir qui lui est propre n’est pas fondée.

Il ne faut pas trop chercher l’uniformité. C’est non pas la désobéissance à un ordre, mais la con­duite répréhensible, qui est la condition de la peine en général, et de la peine de police en particulier. La désobéissance n’est qu’une espèce particulière de conduite (87) répréhensible qui, il est vrai, se présentera le plus souvent dans la peine de police3.

3) L’importance de toute règle de droit pénale est de convaincre les sujets, par la peine fixée et destinée à être infligée, de la nécessité de tenir une conduite conforme à l’intérêt public. La règle de droit pénale de police est faite pour inspirer une conduite con­forme à la police, une conduite selon le devoir qui incombe au sujet de ne pas troubler le bon ordre de la chose publique. Le mal, dont elle menace et qu’elle fait infliger, est le moyen pour atteindre ce but. Par là, la règle pénale de police se rapproche ici de la con­trainte de police ; elle forme avec cette dernière l’op­posé de l’ordre et de la permission dont nous avons traité jusqu’ici et qui déterminent un état juridique, sans donner le moyen de le maintenir.

Toutefois, c’est seulement par exception que le devoir général dont est tenu le sujet envers la police de ne pas troubler le bon ordre de la chose publique, peut devenir le fondement direct des mesures de contrainte à employer par l’Etat. Dans le régime du droit, la règle est que l’on doit d’abord, dans les formes con­venables — règle de droit ou acte administratif — (88) déterminer plus exactement ce qui, en vertu de ce devoir, est dû ; de là partira seulement le procédé ultérieur. Cette détermination plus exacte se fait par l’ordre de police et par la permission de police, les­quels sont sous-entendus par la peine de police. Mais la fixation de la peine peut contenir cette détermination en elle-même, en désignant directement le fait punis­sable.

Quand elle se présente sous cette forme, la règle de droit pénale de police remplit, en même temps, la fonction propre à l’ordre de police et à la permission de police.

A raison de ce double aspect, la fixation de la peine de police occupe une place centrale dans la série des institutions du pouvoir de police.

II — La règle de droit qui édicte la peine de police est, à plusieurs points de vue, complétée par d’autres actes de la puissance publique.

Ces actes l’achèvent, restreignent son application ou en fournissent les conditions. Ces actes présentent partout les formes déjà connues du droit de la police : elles sont simplement détaillées et modifiées par les circonstances.

1) La règle de droit pénale peut avoir besoin d’être complétée par un ordre de police. Tel est le cas, lors­qu’elle ne détermine pas directement le fait punissa­ble, lorsqu’elle attache la peine à la désobéissance à un ordre qu’elle ne formule pas en même temps, mais qu’elle suppose contenu dans d’autres lois, dans des ordonnances ou dans des actes individuels.

La question que nous avons à examiner est la sui­vante : quand la règle de droit pénale en matière de police contient-elle, en elle-même, pour les autorités, l’autorisation de donner les ordres qui doivent servir à la compléter ?

Dans les cas ordinaires, il n’y aura pas de difficulté (89) pour répondre affirmativement. La loi aura, par exemple, dit : celui qui aura contrevenu aux ordres de police concernant telle ou telle matière sera puni ; ou encore : celui qui, contrairement à une défense de police, aura fait telle ou telle chose sera puni. Dans ces mots, même sans qu’une autorité soit désignée, on pourra trouver l’autorisation d’édicter des ordres correspondants. L’autorisation sera censée avoir été donnée pour les autorités dans la compétence desquelles ces matières se trouvent placées ; s’il n’y en a pas, on pourra, tout au moins, commencer par émet­tre une ordonnance d’exécution de la loi pénale, en vertu de cette loi, en vue d’y ajouter l’attribution de compétence et de rendre ainsi directement praticable la fixation de la peine.

Cette interprétation, il est vrai, n’a pas une valeur absolue ; il peut résulter des circonstances que, même en présence d’un texte semblable, une autorisation n’a pas dû être donnée. Tel sera le cas, lorsqu’il existe déjà une loi ayant réglé, d’une manière expresse et déterminée, le droit de faire des règlements de police pour des questions de ce genre ; dans cette hypothèse, la loi pénale ainsi rédigée n’aura pas voulu donner des autorisations nouvelles dont on puisse se servir libre­ment ; elle ne contient plutôt qu’un renvoi à ce qui peut être fait selon l’ordre existant4.

Il faut dire la même chose quand il y a lieu de croire que le législateur, par cette rédaction, a visé l’établissement de ces prescriptions de police par un acte législatif spécial à émettre ultérieurement ; dans ce cas aussi, nous ne trouvons pas l’intention de donner une autorisation. Tout ceci revient à une interprétation de la loi.

(90) Mais il faut se souvenir de ces cas exceptionnels lorsque la loi pénale qui doit contenir l’autorisation est une loi de l’Empire. D’ordinaire, c’est l’Etat par­ticulier qui fournit la puissance exécutive, même pour la législation de l’Empire. Par conséquent, la question sera ici de savoir si, sur une loi pénale de l’Empire ayant la rédaction dont nous parlons, on pourrait fonder une compétence des autorités des Etats parti­culiers de donner des ordres. En règle, il arrivera que la législation particulière se sera déjà occupée de la matière d’une façon quelconque, et que le droit de l’Empire n’a qu’à unifier et à amender. Le droit parti­culier aura alors déjà admis des ordonnances et des ordres individuels dans une mesure différente ; ou bien il ne les aura pas admis, et cela représente éga­lement un ordre existant. La loi pénale de l’Empire part donc toujours, pour la totalité des droits particu­liers, de cette supposition — qui, pour la loi pénale particulière, n’existe qu’exceptionnellement — que les prescriptions de police auxquelles elle entend attacher ses fixations de peine puissent trouver ailleurs leur fondement légal. Il est vrai qu’il dépend toujours de la loi d’Empire de dire, à l’occasion de la fixation de la peine, qu’elle entend aussi régler et établir sur des bases propres le droit de faire, en matière de police, les ordres et les ordonnances que cette peine suppose. Mais cela ne se présume pas. Si l’intention de donner des autorisations propres ne résulte pas de circonstances spéciales, la loi d’Empire est toujours censée attendre son complément du droit particulier agissant indépendamment d’elle.

Cette intention exceptionnelle existera en particulier, lorsque la législation de l’Empire s’emparera systématiquement de toute une sphère de la police ; dans ce cas, il est naturel que le droit d’édicter les ordres de police qui s’y réfèrent soit réglé par elle aussi bien que le droit pénal de police. C’est ainsi que la Gewerbeordnung, par exemple, contient, en même temps que les fixations de peine par la législation de l’Empire, le règlement de l’ordre de police par la législation de (91) l’Empire. Tout différent est le Code pénal de l’Empire. Son objet n’est que la fixation de la peine, y compris, il est vrai, la fixation de la peine au cas de désobéis­sance à des ordres de police édictés par les autorités. Mais cela ne veut pas dire que le pouvoir de faire des ordres de police doive être réglé, à cette occasion, par la législation de l’Empire ; le droit particulier peut fournir le nécessaire. Les prescriptions du Stf. G. B. se contentent de renvoyer, d’une manière toute générale, à des prescriptions de police, à des ordres et mesures pour tel ou tel objet. On sous-entend toujours : si, d’après le droit particulier, en cette matière, un ordre, par voie d’ordonnance ou d’acte individuel, peut être donné et est réellement donné, la désobéissance sera frappée de telle peine.

On voit la différence : soit une fixation de peine, par le droit particulier, ayant la même teneur, décla­rant par exemple en termes généraux : celui qui con­trevient aux prescriptions de police édictées pour obvier aux dangers, etc. ; nous trouverions là, sans hé­siter, le fondement suffisant pour émettre ces prescrip­tions, à moins qu’il résultât des circonstances qu’on n’avait pas l’intention d’accorder de nouvelles autori­sations indépendantes. Pour la fixation de la peine par la loi de l’Empire, au contraire, nous nions cette intention en principe, et nous n’admettons que la preuve du contraire5.

(92) 2) La permission de police est également liée à la règle pénale de police. Si la fixation de la peine s’atta­che à la désobéissance à un ordre de police, son effet dépend, par cela même, de la non existence de la per­mission prévue. Il n’y a là rien de particulier.

Mais la règle pénale, même quand elle attache directement la peine au fait désigné, peut réserver la permission. « Celui qui, sans permission de police, fera telle ou telle chose, sera puni », telle est la for­mule souvent usitée. Lorsque la peine est attachée directement à un certain fait spécialement désigné, cela n’implique pas un ordre ; la permission ne peut donc pas signifier ici la dispense d’un ordre.

La fixation d’une peine implique toujours la répro­bation d’un certain fait. Mais à cette réprobation et, par conséquent, à la pénalité, des exceptions peuvent être apportées. Il est dit, par exemple : « Celui qui, en dehors du cas de nécessité, aura fait telle ou telle chose » sera puni. Lorsque la réprobation est aban­donnée à un acte séparé, elle reçoit la forme d’un ordre de police (Comp. I, n^o 2 ci-dessus) ; lorsque la création d’une exception à la réprobation est abandonnée à un acte séparé, elle reçoit la forme d’une permission de police. Comme la réprobation est l’essence de la (93) fixation de la peine, la permission exclut, avec la répro­bation, l’application de cette règle. Telle est ici sa fonction.

La réserve de la permission de police qui se trouve dans une loi d’Empire, jointe à la fixation d’une peine, peut désigner l’autorité dont cette permission doit émaner. Lorsqu’il est parlé d’une manière générale de « permission de police » ou de « consentement de l’au­torité compétente », cela profite directement aux auto­rités des Etats particuliers qui, au besoin, seront désignées plus clairement par des ordonnances d’exé­cution rendues au nom des Etats particuliers. La législation particulière n’étant pas nécessaire pour donner à ces autorités un fondement légal quant à la permission, ne doit intervenir que dans le cas où il s’agit de restreindre plutôt le pouvoir de la permission accordée par la législation d’Empire ou de le soumet­tre à des conditions et à des formes de procédure.

Du reste, cet acte de dispense de la réprobation contenue dans la fixation de la peine suit les règles ordinaires de la permission de police, en ce qui con­cerne la manière de l’accorder, en ce qui concerne ses effets et les modes d’extinction6.

Cette permission, dans le sens strict de notre insti­tution, ne doit pas être confondue avec une autre espèce de consentement qu’on appelle aussi permis­sion et qui, tout en protégeant aussi contre l’appli­cation de la peine, repose sur une base juridique toute différente.

C’est que l’effet de ce consentement ne découle pas d’un pouvoir qui appartiendrait à l’autorité de disposer de la force juridique de la règle de droit pénale ainsi (94) que de la supprimer pour le cas individuel. Ici, au contraire, la peine est écartée parce que le consente­ment contient une disposition valable du bien juri­dique que la peine de police a pour but de protéger. Ainsi, cette espèce de permission suppose que l’objet contre lequel est dirigé le fait désigné dans la fixation de la peine, soit soumis à une certaine disposition impliquant le pouvoir d’admettre ce fait ; alors, dans la fixation de la peine même, la réserve tacite suivante — si elle n’est pas déclarée expressément — est sous-entendue : « quand cela est fait illicitement ».

Dans ce cas, il n’est pas besoin d’une autorisation légale pour déroger à la fixation de la peine et dis­penser de ces effets ; il suffit du pouvoir de disposer qui appartient à celui qui donne son consentement. Le consentant ne doit pas nécessairement être une autorité de police, car cette espèce de permission n’est pas une émanation du pouvoir de police ; ce peut être une autorité quelconque préposée à la direction de l’objet de l’infraction. Cette permission n’est pas nécessairement un acte administratif, déterminant par voie d’autorité ce qui doit être de droit pour le sujet : elle peut être valablement donnée par un employé inférieur dans les limites des fonctions qui lui sont confiées. Il se peut même, selon la nature du fait illi­cite que la loi pénale suppose, que le consentement justificatif émane d’un particulier intéressé ; sa décla­ration aura alors le même effet que, ailleurs, le con­sentement de l’autorité.

Cette espèce de permission trouve sa sphère d’appli­cation la plus importante dans les choses publiques. L’usage que les sujets pourront en faire est restreint ou exclu par des prescriptions pénales de police. Des permissions ayant, par leur forme et par leur fondement, la nature juridique que nous venons d’exposer, créent, pour les cas individuels, la possibilité d’un usage plus large. Nous y reviendrons en traitant de la jouissance des choses publiques (t. III, § 38 ci-dessous)7.

(95) 3) Nous avons déjà parlé au § 20, III, n^o 2 ci-dessus de la sommation comme d’une simple notification faite par la police et qui doit être distinguée de l’ordre de police. La sommation peut acquérir une importance juridique comme condition d’une mesure de police à prendre. En ce sens, elle a son rôle principal par rap­port à la peine de police. C’est une manière de ména­ger le coupable ; on admet qu’il est possible qu’il ne soit pas suffisamment éclairé sur son devoir et qu’il s’y conformerait si on lui en donnait conscience en lui adressant directement la parole.

La loi exige, dans ce cas, que le coupable, pour devenir punissable, reçoive une « sommation » (Auf­forderung), un « avertissement » (Warnung), qu’on l’ait « rendu attentif », qu’on lui ait donné une « instruction ». La sommation peut consister dans le simple avertissement que l’individu se trouve dans le cas visé par la fixation de la peine ; la sommation peut (96) ajouter des instructions et des informations sur ce que l’individu aura à faire pour que cesse le fait punissable.

La sommation a ici une certaine affinité avec la seconde espèce de permission dont nous venons de parler. Elle n’est pas un acte administratif ; elle n’a pas besoin de fondement légal ; elle n’émane pas néces­sairement d’une autorité de police, pas même d’un fonctionnaire public en général ; d’après la règle pénale, il peut suffire, pour que la condition qu’elle prévoit soit remplie, d’une mise en demeure par un autre individu intéressé8.

Par contre, la sommation ne signifie pas autre chose que l’exclusion de la condition que la loi pénale avait posée ; cette loi produit maintenant son effet, comme si la condition n’avait pas existé. La sommation n’a pas, par elle-même, de force obligatoire par laquelle elle déterminerait juridiquement le rapport de devoir.

Extérieurement, les choses se présentent souvent comme si un ordre individuel avait été édicté en vertu de la loi ; ce serait à cause de la désobéissance à cet ordre que la peine serait encourue. Mais, pour le tri­bunal qui aura à statuer sur la pénalité, cela fait une grande différence. Y avait-il un ordre véritable, le tri­bunal examinera simplement si l’autorité était dans les limites de sa compétence ; quant à savoir si le fait qu’elle a exigé était utile et nécessaire, c’est une question qui est hors de cause. Y avait-il une (97) sommation, le tribunal examine si, au sens de la loi pénale, existait le devoir d’agir ainsi, si le fait exigé par la sommation répondait aux intentions dont s’inspirait la règle de droit quant à son utilité et à sa nécessité ; l’opinion exprimée à cet égard par la sommation est sans importance. Si la règle de droit, comme cela arrive souvent, exige, pour que la pénalité soit en­courue, une « sommation par la police » ou une « som­mation par l’autorité compétente », cela peut signifier un ordre ou une simple mise en demeure ; d’après ce que nous venons de dire, la situation juridique sera bien différente dans les deux cas. Quant à savoir ce que la loi a voulu, cela résultera surtout de l’orga­nisation générale du droit de la police, s’il y a des autorisations générales pour des ordres individuels, ou si, en principe, ces ordres sont écartés (Comp. § 20, note 4 ci-dessus). Lorsque c’est une loi pénale de l’Empire qui se prononce de cette manière, elle s’ap­plique différemment selon les différents systèmes de législation administrative qu’elle rencontre : pour les uns, elle s’interprète en ce sens qu’elle fixe une peine pour la désobéissance à un ordre de police, pour les autres, en ce sens que la pénalité qu’elle édicte direc­tement dépend de l’accomplissement de la formalité d’une sommation préalable. Il n’y a pas moyen d’échapper à cette conséquence9.

(98) III. — La condamnation à la peine de police est stric­tement liée par la règle de droit pénale. Elle con­siste uniquement dans l’application de la règle au cas individuel : l’autorité examine si le fait qui lui est soumis répond à cette règle et quelle est la peine vou­lue par celle-ci. C’est une décision que l’autorité pro­nonce. Cette décision, en règle, est rendue par les tribunaux pénaux communs, dans les formes de la procédure criminelle, et l’exécution suit les règles de cette procédure.

Mais il faut reconnaître que le juge, statuant sur le fait punissable, agit autrement dans la contravention (99) de police et dans le délit de droit commun. On a voulu exprimer cela de différentes manières ; on a parlé de la sévérité relative de la règle pénale en matière de police, de la notion formelle de la contravention de police, de la prépondérance du fait matériel, etc. Mais le délit de police, à cet égard, n’est pas seul. Il fait partie de la grande famille des délits administra­tifs qui, partout, offrent des particularités semblables. Nous aurons à nous occuper des délits de finance, des pénalités encourues à raison du non-accomplissement de services personnels et de charges publiques ; à rai­son même de l’omission de profiter de certaines œuvres administratives. Ces délits tirent chacun leur caractère particulier du fondement de droit administratif sur lequel ils reposent. Pour la contravention de police, c’est le droit de la police10.

La peine de police s’attache à un fait contraire à la police, à un trouble causé au bon ordre de la chose publique par l’existence individuelle. La loi choisit ou laisse choisir par les autorités les troubles qui lui paraissent assez importants pour y attacher la peine, soit directement, soit par l’intermédiaire de la déso­béissance à un ordre précédent. Eviter des troubles du bon ordre est un devoir général qui est censé reposer sur le droit naturel. La violation de ce devoir est le

fondement éthique de la peine de police11. La vio­lation du devoir ne peut être punie que dans le cas où elle renferme une faute de l’individu. Il n’y a pas de (100) peine de police sans faute ; sur ce point, elle est l’égale de la peine de droit commun Mais la faute consiste déjà dans la négligence mise par l’individu à faire le nécessaire pour remplir son devoir. Et ce qui, à cet égard, est exigé de lui est si étendu et si absolu, que, dans la marche régulière des choses, chaque fois qu’il aura fait son devoir, le résultat que poursuit son devoir sera atteint.

C’est pour cela qu’il suffira, en effet, du simple fait extérieur que le but du devoir n’est pas atteint, que le trouble n’a pas été évité, que ce qui était nécessaire (101) pour l’empêcher n’a pas été fait, pour qu’il y ait vio­lation punissable du devoir. C’est là ce qui donne à la peine de police l’impression d’une sévérité relative­ment grande par rapport au droit pénal commun.

Quelquefois, cela peut ressembler à une responsa­bilité de droit pénal encourue à raison de la faute commise par d’autres ; l’aubergiste est obligé de déclarer à la police l’hôte qu’il a reçu ; le maître doit déclarer le domestique qu’il a engagé ; il envoie son domestique avec la déclaration, et celui-ci oublie de faire la commission : le patron sera puni. On pourrait même parler directement d’une responsabilité du cas fortuit : la porte de la cour s’est ouverte, poussée par le vent, et le chien s’échappe dans la rue : le proprié­taire est punissable pour avoir laissé errer son ani­mal. On pourrait encore parler d’une peine pour défaut de force et d’adresse : le cheval du cavalier novice prend le mors aux dents ; le cavalier qui a fait son possible pour le retenir est puni pour être allé trop vite.

Ce sont des cas semblables, que l’on vise, quand on prétend que le délit de police ne suppose aucune faute, que les notions de dolus et de culpa sont indif­férentes et que tout dépend uniquement du fait exté­rieur du devoir non accompli, de l’obligation inexé­cutée12. Mais tout cela s’explique par ce que, dans tous les cas, il s’agit non pas d’une faute morale, d’une conduite faisant par elle-même preuve de mau­vaise volonté, mais d’une faute dans l’accomplissement d’un devoir préexistant, devoir résultant du droit (102) naturel et de la vie sociale. Pour remplir ce devoir, il faut manifester une certaine énergie qui garantit, dans chaque entreprise, la conduite conforme à la police ; il y a là non seulement une question de bonne volonté, mais aussi de capacité. Celui qui n’est pas capable de tenir en main ses serviteurs et ses aides, ne doit pas commencer une entreprise dans laquelle il aura à remplir, par ses gens, des devoirs envers la police. Celui qui ne peut pas tenir absolument fermée sa cour est déjà en faute par cela même qu’il laisse librement courir son animal dans cette cour ; celui qui n’est pas maitre de son cheval est en faute vis-à-vis du bon ordre de la chose publique, dès qu’il monte en selle : C’est dans la possession d’une propriété, d’une usine, d’un animal, dans l’entreprise elle-même qu’on n’est pas en état de mener conformément à la police, que réside la faute qui rend punissable, dès qu’il en résulte effectivement un fait contraire à la police13.

Si donc, le fait extérieur d’une conduite contraire à la police suffit pour constater la faute, il faut, pour échapper à la punition, faire la preuve contraire, au moyen de causes spéciales propres à écarter la faute. Mais si des causes de ce genre sont reconnues, cela démontre clairement que la peine de police suppose une faute.

Ces causes sont de deux sortes ; nous pouvons dis­tinguer la justification et la disculpation.

(103) 1) L’inculpé peut, contre la présomption, faire la preuve qu’il a cependant fait son devoir. Il s’agit de prouver l’existence d’une cause étrangère qui, malgré les efforts de l’inculpé, a amené le résultat contraire à la police.

Le cavalier est allé à une vitesse défendue ; mais le cheval avait été irrité par des pierres qu’on lui avait jetées. La lanterne qui devait éclairer les matériaux déposés dans la rue n’était pas allumée ; mais le vent l’avait éteinte.

La voiture allait à la descente sans que les freins fussent serrés ; mais le frein s’était rompu au moment critique.

Notons qu’une fois la preuve faite d’une cause étran­gère, tout n’est pas fini. Le sujet a le devoir de prévoir et de combattre les effets de ces causes ; il a le devoir de se mettre en mesure de le faire : il fallait pouvoir retenir le cheval après quelques écarts inévitables, rallumer à temps la lanterne éteinte, éviter d’em­ployer un frein défectueux. La preuve ne sera parfaite que s’il n’y a à adresser aucun reproche quant à l’accomplissement du devoir d’éviter effectivement le trouble.

A coup sûr, à l’impossible nul n’est tenu ; on ne peut pas exiger des efforts et des préparatifs hors de pro­portion avec le devoir à remplir. Il y a des limites à ce qui raisonnablement peut être considéré comme dû. Ces limites ne sont pas fixées d’une manière formelle : elles dépendent, elles-mêmes, du droit de la nature qui régit toute cette matière.

Il appartient au juge de les trouver en se laissant guider par les mœurs, par les usages et par l’opinion commune touchant ce que la société peut exiger de ses membres dans l’intérêt du bon ordre.

Cela sera toujours assez rigoureux ; mais si toutes ces exigences sont satisfaites, l’inculpé doit être (104) acquitté malgré le fait matériel contraire à la police : il n’y a pas alors violation du devoir ; la justification est faite14.

2) La pénalité suppose encore que, dans la conduite illicite, se manifeste une volonté malveillante.

Pour la peine de police, cette preuve est suffisam­ment faite, quand il est constaté que l’on n’a pas mani­festé l’énergie nécessaire pour remplir le devoir envers la police15. Mais ici encore, la preuve contraire est possible : les causes exclusives de pénalité, établies par le droit pénal commun, s’appliquent à toutes les affai­res pénales portées devant les tribunaux ordinaires. Il y a donc lieu d’invoquer aussi, pour les contraven­tions de police, les règles du Stf. G. B. relatives au défaut de discernement, à la légitime défense, à la haute nécessité, à la provocation, à l’erreur16. Leur application, naturellement, doit s’adapter au caractère particulier du délit de police.

Cela s’entend tout spécialement de cette cause d’ex­clusion de pénalité, qu’est l’erreur.

Le droit pénal commun fait une différence entre les délits intentionnels et les délits commis par négli­gence ; dans ces derniers, l’erreur n’exclut la pénalité (105) que dans le cas où l’erreur est excusable, c’est-à-dire ne repose pas elle-même sur une négligence (Stf. G. B., § 56, al. 2). Dans le délit de police, par conséquent, l’erreur ne peut être invoquée qu’autant qu’elle n’est pas elle-même la suite d’une inobservation du droit envers la police. D’ailleurs, ce devoir exige chaque fois que l’individu s’arrange de manière à être en mesure de le remplir convenablement, en particulier de se tenir au courant de ce qu’il lui faut savoir à cet effet. Ce devoir est, à cet égard, aussi rigoureux que le « devoir professionnel spécial » du droit pénal commun. Dès lors, d’après les principes de la police, non seulement l’erreur n’excuse pas, quand elle repose sur une condition légère, insouciante et négligente, mais elle est inexcusable, dès qu’il ne tenait qu’à l’individu d’avoir la connaissance néces­saire.

Il était absent ; ou bien, il s’est mis, d’une autre manière, licite en elle-même, dans une situation qui lui rend difficile ou impossible la connaissance des faits qui nécessitent son activité, pour que son devoir soit rempli17.

Il s’est fié à d’autres personnes qu’il a chargées de remplir le devoir qui lui incombe, et croit que tout est bien géré18.

(106) Il a omis de faire des investigations et recherches plus minutieuses, parce que les apparences n’éveil­laient aucun soupçon19.

L’erreur, dans ces cas, est toujours excusable mora­lement ; mais elle ne l’est pas au point de vue de la police ; le devoir envers la police exige même des choses extraordinaires ; celui qui laisse aller les choses comme on le fait dans la vie ordinaire, assume le risque de son ignorance, quant aux faits qui en résul­tent. L’énergie exigée de l’individu à cet égard ne laisse pas facilement ignorer les faits — c’est juste­ment ce que l’on veut ; — on aboutit dès lors à ce résultat, qu’il ne peut y avoir erreur qu’autant que l’on peut relever une négligence quelconque ; par conséquent, l’erreur n’est pas excusable.

Sauf circonstances extraordinaires, l’erreur ne sera excusable que si la connaissance des faits suppose une instruction technique ou une organisation spé­ciale, qui ne sont pas censées être indispensables à un homme qui doit se conduire selon les exigences de la police20.

(107) Cela est surtout vrai de la faculté d’apprécier des questions de droit. La connaissance de la règle de droit dont dépend le devoir violé, et son intelligence sont, selon les principes généraux, rigoureusement supposés21. Mais le caractère d’un fait d’être con­traire à la police peut, selon les circonstances, dépen­dre de l’existence ou de la non-existence d’un certain rapport juridique, de la manière dont les règles de droit, des actes administratifs et d’autres faits juridi­ques ont produit leur effet dans le cas individuel. S’il y a erreur à cet égard, on admettra plus facilement qu’elle n’a pu être évitée par l’effort fait conformé­ment au devoir. Le résultat — et à première vue, cela pourrait sembler assez étrange — est que, parmi les cas dans lesquels la jurisprudence reconnaît l’erreur comme une cause exclusive de la pénalité, l’appré­ciation erronée d’un rapport juridique joue un rôle considérable22.

(108)

1. L’expression « peine de police » (Polizeistrafe) signifie originaire­ment une peine qui, dans l’intérêt de la police, est prononcée par une autorité chargée de cet intérêt, par une autorité de police. Cette com­pétence ayant été transférée, en principe tout au moins, aux tribunaux ordinaires, le motif extérieur de la distinction a disparu ; en revan­che, le caractère intrinsèque que cette peine a acquis par sa situation dans le système de la police, s’est, avec les progrès du droit public, affirmé de plus en plus. Et c’est maintenant ce caractère spécial que nous entendons désigner par l’expression « peine de police ». Voy. sur l’historique : Goldschmidt, Verwaltungsstrafrecht, p. 70 ss. L’Union internationale de droit pénal a traité, dans plusieurs rapports, la dis­tinction pratique à faire entre la contravention de police et les autres infractions (Bulletin, VII, p. 32, 45, 55, 77, 92, 131, 184). Mais ce n’est que dans le rapport Franck, qu’a été tentée la recherche du contact si nécessaire avec la doctrine du droit public. [↩]
2. Rosin, Pol. Verord, p. 74 ss. ; le même, dans Wörterb., II, p. 280. Il est inexact de prétendre que chaque ordonnance de police contienne un ordre et une fixation de peine, et, par conséquent, soit une ordon­nance pénale de police. C’est cependant ce que fait Lœning, V. R., p. 231. [↩]
3. Un résumé des différentes théories se trouve dans Rosin, dans Wörterbuch, II, p. 274 ss. — Quand on veut caractériser la peine de police comme une peine attachée à la désobéissance (Merkel, Stf. R., p. 46 ; Rotering, Pol. Uebertretungen, p. 18), on entend par désobéissance toute conduite contraire à la volonté de la loi ; en ce sens, il y aurait éga­lement désobéissance de la part de celui qui n’agit pas comme la loi civile le veut ; la désobéissance se faufilerait ainsi dans toute sorte de délits. Dans le même ordre d’idées, il est permis de trouver, dans toute fixation de peine, un ordre auquel il y a désobéissance ; les « normes » de Binding, Stf. R., I, p. 156 ss. ; Normen, I, p. 1 ss., sont des ordres de cette espèce. Mais ce ne sont pas des ordres dans le sens strict de nos institutions du droit administratif. La meilleure preuve en est que cette « norme » peut aussi être fournie par l’acte d’une auto­rité étrangère auquel notre loi pénale s’attache : Binding, Stf. R., I, p. 780, note 17. Cet acte n’a, devant nos tribunaux, aucun caractère d’autorité ; il ne peut être question d’un ordre obligeant chez nous à l’obéissance. [↩]
4. Rosin, Pol. Verord., p. 73. [↩]
5. Rosin, Pol. Verord., p. 67 ss. Schwarze, Stf. G. B., 5^e éd., p 934. — En sens contraire, Lœning, V. R., p. 235, note 3, veut toujours déduire, de ces mentions dans la loi pénale de l’Empire de prescrip­tions de police, une délégation du droit de faire des ordonnances. Il cite comme preuve les législations de l’Allemagne du Sud qui, lors de l’introduction du Stf. G. B. se contentaient d’indiquer les autorités dont devaient émaner les règlements de police prévus dans les paragraphes du Stf. G. B. Mais cette indication a bien la valeur d’une autorisa­tion que ces législations donnent elles-mêmes. Il y aurait une preuve du système de Lœning, si elles étaient restées muettes sur ce point, attendu que l’autorisation légale était déjà dans la loi de l’Empire, et que la désignation des autorités compétentes pouvait, s’il en était besoin, être simplement faite par des ordonnances d’exécution en vertu de cette même loi. Lœning trouve une autre preuve dans le § 145, Stf. G. B. « Celui qui aura contrevenu aux prescriptions édictées par l’Em­pereur pour prévenir les collisions de navires, etc. » ; cette loi contient indubitablement une autorisation pour l’Empereur de faire un règle­ment de police. Mais il y a une confusion ; ici la chose est tout autre : il ne s’agit pas d’une autorisation donnée par la loi de l’Empire aux autorités des Etats particuliers. Entre l’Empereur et la loi de l’Empire, le rapport est le même qu’entre les organes du pouvoir exécutif de l’Etat particulier et la loi particulière ; dès lors, il faut appliquer les principes que nous venons de mentionner en première ligne. [↩]
6. On trouvera des exemples dans Stf. G B., § 367, chiff. 3, 8 et 11. Rotering, Pol. Uebertretungen, p. 84 : « il ne suffit pas que l’autorité de police en ait, par hasard, eu connaissance, parce qu’il faut une causae cognitio ». Il s’agit d’un véritable acte d’autorité, à la différence de ce qui va être dit. [↩]
7. On trouvera d’autres exemples dans : Stf. G. B., § 360, chiff. 1, 4, 5 et 7 : § 369, chiff. 1 ; Bayr. Pol. Stf. G. B., 1871, art. 23. — Nous aurons aussi à citer ici les cas dans lesquels la « violation d’un droit privé » est punie dans l’intérêt de la police : Stf. G. B. § 368, chiff. 8, 10 et 17 ; Preuss. Feld. u. Forst. Pol. Ges., § 10 ; Bayr. Pol. Stf. G. B., art. 93. Partout, une condition de la pénalité est que l’acte soit fait « sans autorisation », condition qui cesse par suite de la « permission » de celui qui a le droit de disposer. Il y a là une certaine affinité avec la cause d’exclusion de la pénalité que présente « le consentement de la personne lésée ». Mais les auteurs de droit pénal font fausse route, lorsqu’ils veulent aussi placer sous ce point de vue la véritable per­mission de police : H. Meyer, D. Stf. R., p. 317 ; Haelsehner, D. Stf. R., I, p. 470, note 2 ; Binding, Stf R., I, p. 708. Notre véritable permission de police est une exclusion partielle de la règle de droit qui défend ou fixe une peine ; elle a un effet formel. Le consentement, que nous pla­çons ici à côté d’elle et qu’on appelle souvent aussi une permission, ne touche pas à la règle de droit ; il modifie le fait qu’elle vise, de manière à ce qu’elle ne s’y applique plus. Quant à savoir s’il peut avoir cet effet ou non, c’est une question d’espèce. Les conditions à ajouter, les charges, la révocation, tout se règle ici d’après des principes tout autres. [↩]
8. Nous citerons comme exemples : l’annonce de l’heure de clôture de l’auberge, d’après Stf. G. B., § 365 (R. G., 13 mars 1884 ; Samml. Stf. S., X, p. 296) ; la prescription provisoire du vétérinaire, d’après la loi d’Empire contre les épisodes du 23 juin 1880, § 12, équivalente aux prescriptions que le médecin donne aux membres de la famille du malade qui le soignent : peu importe que la loi, dans le § 66, fixe une peine pour les cas d’inobservation ; cela ne change pas le carac­tère de cette prescription. Nous pouvons ajouter l’avertissement donné par le ramoneur au propriétaire, qu’il y a un danger d’incendie à prévenir, d’après Bayr. Pol. Stf. G. B., 1861, art. 171, chiff. 1 ; Edel, Pol. Stf. G. B., p. 401. [↩]
9. La question a été surtout discutée à l’occasion du Stf. G B., § 367, chiff. 13 : « Celui qui, malgré une sommation de la police, néglige de réparer ou de démolir des bâtiments menaçant ruine ». L’inculpé peut, devant le tribunal, alléguer que la sommation n’était pas nécessaire, que le bâtiment ne menace pas ruine, ou que la réparation prescrite ne répond pas au but. Le tribunal doit-il ou non s’engager dans un examen de ce point de vue ? C’est une controverse qui est déjà ancienne. Oppenhoff, Stf. G. B., § 367, chiff. 13, note 75 : Oppenhoff, Ressortverk., p. 32 ; Riedel, Bayr. Pol. Stf. G. B., 1871, 2^e éd., p. 163 ; Schicker, Württemb. Pol. Stf. G. B., I, p. 163 ; Rotering, Pol. Uebertre­tungen, p. 30. Pour moi, la solution dépend simplement de la question de savoir si cette sommation est un ordre, c’est-à-dire un acte adminis­tratif qui, en vertu des pouvoirs attribués à l’autorité, crée par lui-même un rapport juridique, ou si, au contraire, elle n’est qu’une mise en demeure de se conformer à un rapport juridique édictée directement par la loi. Les législations des Etats diffèrent sur ce point ; il est donc inexact de conclure de l’une à l’autre. Pour le droit prus­sien qui admet dans une vaste mesure des ordres individuels, le droit de contrôler devrait être refusé aux juges. — Le droit français auto­rise un ordre de ce genre dans le cas où le bâtiment menace, en même temps, la voie publique (Dufour, Droit adm , III, n^o 367 ss. : ma Theo­rie d. Franz. V. R., p. 274). Dans ces conditions, Rhein. Kass. Hof., 27 janv. 1850 a nié le droit de contrôle du juge. On a l’habitude de citer cette décision comme réglant la question d’une manière générale sans distinction, ce qui évidemment n’est pas exact. — Un droit res­treint de faire des ordres de police pour ce cas est également reconnu dans Bad. Bauordnung du 6 oct. 1872. Dans les cas où, selon le droit français ou badois, la sommation est faite sans que les conditions spé­ciales d’un ordre de police formel soient données, la prescription pénale du Stf. G. B. s’applique cependant ; mais la sommation n’a alors que l’effet d’une mise en demeure. — Le droit bavarois ne veut pas des ordres de police individuels indépendants ; si donc, Pol. Stf. G. B. 1861, art. 185, fixe une peine pour l’inobservation de la « sommation de consolider, de réparer ou de démolir des bâtiments menaçant ruine », cela ne peut signifier qu’une mise en demeure : Edel, le Pol. Stf. G. B., p. 426, 427 : Nar, Handb. d. Distr. V. Behörden, p. 738. La jurispru­dence n’est pas fixée. En ne distinguant pas clairement l’alternative capitale : ordre ou mise en demeure, on se heurte toujours à la règle, — plus vénérée que comprise — de la séparation de la justice et de l’administration, règle qu’on ne parvient pas toujours à tourner. Ob. G. H., 3 avril 1868 (Stenglein, Ztschft, IV, p. 326) nie le droit de con­trôle en principe, mais examine, cependant, si la sommation avait été assez claire pour indiquer au propriétaire les réparations nécessaires, et, en conséquence, acquitte ; Ob. G. H., 19 février 1876 (Samml. Stf. S., VI, p. 68) refuse tout contrôle ; Kass. H., 7 sept. 1878, au contraire, acquitte malgré la sommation faite par la police, parce que, dans l’opi­nion du tribunal, il n’y avait pas danger de ruine. La dernière décision est seule conforme aux principes du droit bavarois. [↩]
10. L’ancienne classification fondamentale de la doctrine du droit pénal opposait aux crimes les délits de police. Le mot police avait ici le sens étendu propre à l’ancienne terminologie ; il comprenait, par exemple, la poursuite des délits de finances sous le titre de police de finances. La doctrine du droit pénal sera forcée d’observer les délimi­tations modernes des notions de droit public ; délit administratif est la désignation qui s’impose. Les auteurs du droit pénal ont l’habitude aujourd’hui de distinguer : l’atteinte portée à un bien ou délit matériel, et la pure désobéissance ou délit formel : Binding, Normen, I, p. 404 ; Merkel, Abhandl., I, p. 98 ; v. Liszt, Stf. R., p. 102. Cette dernière notion, qui comprend notamment le délit de police, est déterminée, pour ces auteurs, dans un sens essentiellement négatif, à savoir par le défaut du fond matériel qui caractérise le délit commun. Mais ce qu’ils ne voient pas, c’est aux auteurs de droit administratif à le montrer : le soi-disant délit formel a, lui aussi, son fondement matériel. [↩]
11. Rosenfefd, dans le Bulletin de l’Union internat. de Dr. pén., combat ma définition comme équivoque et en même temps superflue ; d’après lui, il suffira, pour caractériser la contravention de police, de relever « la possibilité d’un préjudice ou d’une menace dirigée contre un droit ». Cet auteur ne s’est pas rendu compte de l’importance pra­tique de la question. Peu importe que la formule soit plus ou moins précise ; l’essentiel est de reconnaître le grand principe du devoir géné­ral préexistant que la peine de police contribue à ramener à effet. — On ne doit pas dire que le fait contraire à la police ne peut pas être le fondement de la législation pénale en matière de police, puisqu’il n’entraîne pas toujours une punition, mais qu’il ne l’entraîne que dans le cas où une peine a été fixée positivement. En effet, il n’en est pas autrement du fondement éthique du droit pénal commun ; parmi les « atteintes aux biens juridiques », celles qui doivent être punies ont été également choisies par la volonté libre de la puissance publique ; Binding, Normen, I, p. 205. — Notre notion du fait contraire à la police est remplacée, dans la doctrine du droit pénal, par des expressions différentes : Haelschner, Stf. R., I, p. 318 ; Binding, Normen, 1, p. 407 ; Rotering, Fahrlässigkeit u. Unfallsgefahr, p. 94 ss. ; Oppenhoff, Stf. G. B., sur § 59, n. 9. En tout cas, ce n’est pas par la classification qu’on a faite dans le droit pénal commun, en délits par le résultat et délits par la mise en danger (Erfolgs– und Gefährdungsdelikte), violation d’un bien juridique et mise en danger d’un bien juridique, que nous arriverons à une délimitation convenable ; cette classification, en effet, peut servir à distinguer les délits de police entre eux. Il ne s’agit que de viser le véritable bien juridique ; tapage nocturne, c’est un délit par la violation et par le résultat ; ne pas déclarer un étranger qu’on loge, c’est un délit de mise en danger ; brûler des feux d’artifice dans le voisinage de bâtiments (Stf. G. B., § 368, chiff. 7), c’est la mise en danger de ces derniers, mais il y a, en même temps, violation de la sûreté publique, et c’est sous ce dernier point de vue que la peine a été fixée. [↩]
12. En ce sens, les juristes français, ma Theorie d. Franz. V. R., p. 784 ss. Des tribunaux allemands ont aussi maintes fois établi cette maxime : Loos dans Holtzendorff, Stf. R. Zeitung, X, p. 323. Comp. sur ce point : Haelschner, Stf. R., I, 309, note I ; Binding, Normen, II, p. 215 ; Weingart dans Ger. Ztg. f. Sachsen, 1879, p. 161 ss. Les exem­ples sont, du reste, souvent tirés du délit fiscal, qui est cependant régi par des règles particulières. [↩]
13. On sous-entend donc toujours quelque chose de positif, une manifestation de l’existence individuelle par la possession, la gestion, l’entreprise, l’action ; cela parait avoir fait dire à Haelschner, Stf. R., I, p. 3o9, note 1, que la peine de police exige une « activité intention­nelle ». D’une intention au sens du droit pénal, il ne peut pas en être question. Si, par exemple, dans BI. f. adm. Pr., 1887, p. 181, le fermier est puni parce que, après une averse, du purin s’est écoulé d’un autre immeuble sur le sien et de là sur la voie publique, cela n’implique cer­tainement pas d’intention ; il est puni parce que, « négligeant le soin qui lui incombe, il a omis de prendre les mesures qui étaient à sa portée, pour prévenir l’écoulement du purin ». C’était la possession de la ferme qui lui imposait ce soin.

    [↩]

14. Il en est de même, en droit pénal commun, dans le délit commis par négligence. Si la preuve qui décharge est plus difficile pour le délit de police, c’est parce que les exigences quant à l’énergie à employer sont plus rigoureuses ; c’est aussi parce qu’on exige spécialement de se préparer et de se rendre capable. Dans le délit de négligence, cela n’a lieu qu’exceptionnellement, par exemple, dans le cas d’homicide par la violation du devoir professionnel du médecin : Merkel, Stf. R., p. 309, sur § 222, Stf. G. B. Le droit pénal, en matière de police, sup­pose, chez tous les citoyens, un devoir professionnel de faire preuve, dans tout ce qu’ils entreprennent, d’une énergie et d’une capacité suffisante pour éviter des troubles du bon ordre. [↩]
15. La loi pénale peut aussi supposer une faute accentuée, une infraction voulue et intentionnelle. En règle, cela n’entraîne qu’une aggravation de la peine ; la pénalité subsiste même sans cette qualifi­cation spéciale : Edel, Pol. Stf. G. B, p. 116 et 117. R. Nahrungsmittel-Ges. du 14 mai 1879, § 10 et 11, § 13 et 14 ; R. Rinderpest-Ges. du 21 mai 1878, § 1 et 3. [↩]
16. Haelschner dans Gerichtssaal, XVIII, p. 321 ss.

    [↩]

17. O. Tr., 24 oct. 1861 : le propriétaire ne veut pas faire un procès à son locataire qui retient le logement sans droit et lui en défend l’accès ; les cheminées sont en mauvais état, sans qu’il le sache ; il en est responsable. [↩]
18. R. G., 12 oct. 1880 (Samml. Stf. S., II, p. 327) : un jeune ouvrier avait été employé illégalement à l’insu du propriétaire de la fabrique ; ce dernier avait même expressément enjoint au contremaître de ne pas l’employer. Le tribunal, déclare le § 59, Stf. G. B. (l’erreur est une cause d’excuse) applicable, en principe, au délit de police ; mais, ici, l’igno­rance du manufacturier présente elle-même une violation de ses devoirs, — O. L. G. Munich, 18 mai 1888 (Reger, IX, p. 96) : le proprié­taire de la maison croyait, de bonne foi, que l’individu, qu’il avait engagé à cet effet, avait veillé au nettoyage du trottoir qui lui incom­bait ; cela ne le met pas à l’abri d’une punition. Comp. aussi O. L. G., Dresde, 29 déc. 1887 (Sächs : Ztschft f. Pr., X, p. 341) ; Kammer-Ger., 22 déc. 2881 (Reger, IV, p. 28), 3 fév. 1887 (Reger, IX, p. 25). [↩]
19. O. Tr., 5 févr. 1864 (cité par Loos, dans Stf. R. Zeitung, X, p. 327, qui s’en déclare scandalisé) : un individu est puni pour avoir engagé, sans l’autorisation de police prescrite, une domestique de nationalité étrangère, « quoiqu’il ait ignoré la nationalité de sa bonne ». Il faut que le patron se renseigne ; la bonne foi insouciante ne suffit pas. Toutefois, le tribunal va trop loin en alléguant que, pour condamner, « le fait dans son apparence extérieure » suffit. Si le patron s’était informé et si, malgré toutes les précautions prises, il avait été trompé, il aurait été certainement acquitté. — La même chose a été jugée au cas d’un commissionnaire, qui, sans le savoir, avait expédié de la poudre à feu. O. Tr., 16 juillet 1868 (Oppenhoff, R. Spr., IX, p. 458. — De même, la prescription du § 367, chiff. 7, Stf. G. B. concernant la mise en vente d’aliments nuisibles ou falsifiés a, maintes fois, donné l’occasion de discuter ces questions. « Par cette défense, déclare O. Tr., 15 déc. 1875 (Oppenhojf, R. Spr., XVI, p. 797), la loi a voulu obliger celui qui a l’intention de mettre en circulation des objets de ce genre, à mettre les soins exigés par les circonstances en vue de s’assurer de la sincérité et du bon état de la marchandise ». Dès lors, quand quelque chose laisse à désirer, le délit est consommé. — Dans le même sens s’expriment les motifs du projet de la loi d’Empire sur les aliments de 1874, p. 73. [↩]
20. L’appréciation de ce qui, raisonnablement, peut être exigé à cet égard, peut varier selon le temps et selon les circonstances. Kammer-Ger., 2 déc. 1884 (Reger, VI, p. 258) a estimé qu’on ne peut pas obliger le vendeur à procéder à un examen microscopique de la viande de porc, en vue de s’assurer qu’elle n’était pas atteinte de trichine. Mais si des arrangements généraux sont pris pour faciliter cet examen, cette appré­ciation changera. — L’exposé des motifs du projet de loi sur les ali­ments de 1874, p. 25, déclare excusé celui qui « s’est efforcé convena­blement de s’instruire ». Un effort est toujours supposé. [↩]
21. Il y a une exception dans Bayr. Pol. Strf. G. B., 1861, art. 21. ­Quand la pénalité suppose l’intention, la pénalité, du moins, peut être exclue par l’interprétation erronée des prescriptions : R. G , 19 avril 1888 — Très instructifs surtout sont les cas où l’erreur de droit est née avec le concours de l’autorité. O. L. G. Munich, 15 juin 1888 (Samml. V, p. 116) et Loos dans Stf. R. Zeitung, X, p. 327, s’occupent de cas dans lesquels des explications officielles erronées sur le droit existant n’excusent pas. O. Tr., 6 mai 1879, au contraire, parle, dans un cas analogue, d’un « rescrit qui couvre en toute occurrence ». Il est évident qu’il est plus conforme aux principes du régime du droit, que le sujet supporte lui-même la responsabilité de la manière dont il comprend la loi ; la confiance patriarcale dans l’opinion des autorités ne peut pas le décharger. [↩]
22. Tels sont tous les cas de délits de police dans lesquels Loos, Stf. R. Zeitung, X, p. 327, voudrait voir une inconséquence de l’Ober­tribunal prussien ; celui-ci, d’après Loos, aurait abandonné son prin­cipe purement matériel, — O. Tr., 1^er mars 1866 : l’inculpé a cru, de bonne foi, avoir acquis un droit de chasse ; O. Tr., 13 juin 1867 : on a cru, par erreur, n’être pas tenu d’entretenir le chemin public. Dans les deux cas, l’erreur excuse. Haelschner, Stf. R., I, p. 319, note 1, cite avec raison comme exemples principaux de l’efficacité de l’erreur les cas dans lesquels le délit de police suppose « un fait non autorisé ». On trouvera d’autres exemples dans O. L. G. Münich, 13 février 1880 (Reger, I, p. 336) ; 17 février 1883 (Reger, IV, p. 190) ; R. G., 3 mars 1884. Tel est aussi le cas de la permission de police non valable, cité § 21 note 27 ci-dessus, où le Tribunal de l’Empire a acquitté pour cause d’erreur. Il s’agit non pas d’une explication erronée de la loi, donnée par l’autorité à l’inculpé (cela ne lui servirait à rien ; comp. note 21 ci-dessus), mais d’un rapport juridique spécial qui a dû être créé par l’autorité en vertu de la loi ; ici, l’erreur est excusable. [↩]