En cas de déclaration d’illégalité de la délibération fixant le tarif de l’eau, la collectivité locale peut-elle adopter une nouvelle délibération avec effet rétroactif ? : Conclusions sur CE S.,28 avril 2014, Mme A. et autres, n° 357090

Extrait du Bulletin juridique des collectivités locales 2014 n° 10






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Les habitants de la commune de Mittersheim estiment que le Syndicat intercommunal des eaux de Domnom-lès-Dieuze (le SIEDD) a rompu l’égalité entre usagers du service public de l’eau en leur appliquant un tarif plus élevé qu’aux abonnés des autres communes membres du syndicat. Environ trois cents d’entre eux ont contesté devant le tribunal d’instance de Château-Salins les titres exécutoires émis par le syndicat correspondant à leurs factures d’eau des premier et second semestres 2003.

Le juge judiciaire a sursis à statuer jusqu’à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la validité de six délibérations fixant le prix de l’eau, adoptées par le SIEDD entre avril 1988 et mars 1993. Saisi de cette question préjudicielle, le tribunal administratif de Strasbourg a déclaré les six délibérations illégales par un jugement du 10 novembre 2005, non pas pour méconnaissance du principe d’égalité entre les usagers, mais pour un vice de procédure, le conseil syndical n’ayant pas délibéré à la majorité de ses membres. Par des jugements du même jour, confirmés en appel, le tribunal administratif, se prononçant cette fois-ci sur des recours pour excès de pouvoir contre des décisions de refus d’abrogation des délibérations, a toutefois jugé que le tarif supérieur réclamé aux usagers de Mittersheim était justifié par leur différence de situation, cette commune et sa zone touristique devant être approvisionnées en eau à partir d’une autre source que celle de Domnom-lès-Dieuze.

Le syndicat des eaux a entendu tirer les conséquences de ces jugements. Par une délibération du 16 mars 2006, il a décidé « qu’il n’y avait pas lieu de revenir sur la facturation passée et de procéder à quelque réajustement que ce soit d’une part, et de maintenir le prix de l’eau tel qu’il a été arrêté et facturé aux différents usagers sur la période du 11 avril 1988 au 31 décembre 2003 d’autre part ».

Le tribunal d’instance de Château-Salins s’est prononcé après l’adoption de cette délibération. Il a cependant estimé qu’un acte administratif ne pouvant ni avoir d’effet rétroactif ni couvrir une illégalité déclarée par le juge administratif, la délibération de 2006 ne pouvait, pas plus que les délibérations initiales, être le fondement légal des titres en litige. Il a été d’avis que devait être appliquée la dernière délibération légale datant de 1988 et a ordonné la rectification des titres en découlant.

La Cour de cassation a toutefois annulé ses jugements au motif que le tribunal d’instance avait ainsi porté une appréciation sur la régularité de la délibération du 16 mars 2006 et sur son caractère rétroactif qui relevait de la seule compétence du juge administratif. Elle a renvoyé les parties devant le tribunal d’instance de Metz, qui les a invitées à poser au juge administratif la double question suivante, tenant à la fois du recours en interprétation et en appréciation de validité : cette délibération est-elle entachée d’irrégularités et a-t-elle un caractère rétroactif ?

Le tribunal administratif de Strasbourg a répondu que le syndicat avait pu légalement adopter une délibération fixant rétroactivement la tarification de l’eau pour les années 1988 à 2003. Vous êtes régulièrement saisis de l’appel formé par les usagers requérants contre son jugement, dont il vous appartient de connaître en vertu de l’article R. 321-1 du code de justice administrative.

À l’appui de leur requête, les requérants soutiennent que la délibération du 16 mars 2006 est entachée d’une rétroactivité illégale. C’est ce moyen qui a justifié que cette affaire soit portée devant votre formation de jugement, car il vous donne l’occasion de vous prononcer sur la question inédite de la légalité d’une délibération fixant rétroactivement le montant d’une redevance pour service rendu, lorsque la délibération tarifaire initiale n’a pas été annulée mais a seulement été déclarée illégale.

Il vous faut au préalable prendre parti sur l’interprétation de la délibération en litige, comme vous y invite le juge judiciaire. Ses termes ne sont pas d’une grande clarté mais il ne fait aucun doute qu’elle doit être regardée comme rétroactive, ainsi que l’a jugé le tribunal administratif. C’est ce qu’affirme l’auteur de la décision lui-même et tant le contexte judiciaire de son adoption que la décision distincte du même jour de relever les tarifs de l’eau pour l’avenir, confirment sans ambiguïté l’intention du syndicat de fixer le tarif de l’eau pour la période allant de 1988 à 2003. La portée rétroactive de la délibération ne fait d’ailleurs pas débat. C’est la légalité de cette rétroactivité que contestent vivement les requérants et qu’il vous revient maintenant d’apprécier.

I. Dans le contentieux du recours pour excès de pouvoir, votre jurisprudence sur la rétroactivité des délibérations tarifaires est bien établie. Le principe de non-rétroactivité des actes réglementaires, dégagé précisément à propos de la fixation des tarifs d’électricité par votre décision d’Assemblée Société du Journal L’aurore1, en demeure une pierre angulaire. La fixation rétroactive de tarifs de services publics reste, par principe, illégale, et vous n’hésitez pas à appliquer cette règle avec une certaine rigueur. Vous avez, par exemple, jugé qu’une délibération modifiant en cours d’année le tarif des redevances d’eau potable applicable à cette année était affectée en sa totalité d’une rétroactivité illégale2 ou encore censuré des délibérations fixant le tarif de l’eau devant s’appliquer à compter du prochain relevé des compteurs, dès lors qu’elles se seraient appliquées à des consommations d’eau effectuées avant l’entrée en vigueur de la nouvelle tarification3.

Votre jurisprudence a toutefois apporté des tempéraments au principe de non-rétroactivité. Vous jugez qu’un acte réglementaire peut et même doit disposer pour le passé lorsque sa rétroactivité est la seule manière de régulariser a posteriori une situation illégale résultant d’un vide juridique. En l’absence de toute mesure antérieure fixant le prix réglementé d’un service ou les paramètres de calcul de la rémunération d’un agent public, l’autorité réglementaire est tenue de conférer une portée rétroactive à ses actes4.

Dans le même esprit, vous admettez que des règlements relatifs à la fixation de tarifs ou de cotisations s’appliquent rétroactivement à une période pour laquelle la réglementation n’était pas inexistante, mais l’est devenue à la suite d’une annulation par le juge administratif5. En exécution de votre décision SA GDF Suez et ANODE6 du 10 juillet 2012 annulant les tarifs du gaz, vous avez même enjoint aux ministres de prendre un nouvel arrêté fixant rétroactivement ces tarifs pour la période couverte par l’annulation7.

Lorsque sont en cause les montants de redevances pour service rendu, vous justifiez la rétroactivité par l’obligation d’assurer la continuité du service délivré en contrepartie, impératif incompatible avec la persistance d’un vide juridique8.

La légalité de la fixation rétroactive de tarifs est ainsi subordonnée au constat d’un vide juridique, qu’il résulte de l’omission d’adopter les mesures réglementaires requises ou de leur annulation pour excès de pouvoir.

C’est d’ailleurs pourquoi, dans ce second cas de figure, la rétroactivité n’est admise que si l’annulation du règlement initial n’a pas pu faire revivre un règlement antérieur légal auquel il s’était substitué. L’acte annulé pour excès de pouvoir est réputé n’avoir jamais abrogé les dispositions antérieures qu’il remplaçait. Par conséquent, avant d’admettre la fixation rétroactive des tarifs par un nouvel acte, vous recherchez si le tarif en vigueur immédiatement avant le tarif annulé peut recevoir une application prolongée pendant la période concernée par l’annulation ; en cas de réponse positive, vous accordez le cas échéant, en plein contentieux, la décharge de la différence résultant de l’application de ces deux tarifs9. Si au contraire la réglementation tarifaire antérieure n’a été adoptée que pour une période précise déjà arrivée à son terme, par exemple pour une seule année, l’annulation de la délibération établissant le prix de l’eau n’a pas pour effet de faire revivre les tarifs de l’année précédente, devenus caducs, et l’autorité compétente est fondée à fixer rétroactivement le montant de la redevance10.

En recours pour excès de pouvoir, réalisme économique et pragmatisme juridique se rejoignent ainsi heureusement pour justifier des entorses au principe de non-rétroactivité lorsque les impératifs de continuité du service public l’exigent. Une telle dérogation est-elle possible dans le cas particulier où le règlement tarifaire n’est pas annulé pour excès de pouvoir mais déclaré illégal dans le cadre d’un recours sur renvoi de l’autorité judiciaire ?

II. A) La réponse affirmative apportée par le tribunal administratif à cette question se heurte à première vue aux fondements mêmes de l’exception d’illégalité. Comme vous le savez, la déclaration d’illégalité d’un acte réglementaire, qu’elle intervienne en réponse à une question préjudicielle du juge judiciaire ou à une exception d’illégalité soulevée de manière incidente dans un litige relevant de la compétence du juge administratif, n’emporte pas les mêmes effets que l’annulation pour excès de pouvoir.

Alors que l’acte annulé pour excès de pouvoir disparaît rétroactivement et que son invalidation vaut erga omnes, l’acte dont l’illégalité a été reconnue par voie d’exception n’est pas anéanti ; ses effets s’en trouvent seulement paralysés à l’égard des requérants qui ont excipé de son irrégularité, sans que ce constat fasse obstacle à son application dans d’autres espèces. L’acte déclaré illégal ne peut plus recevoir application à l’avenir11. Mais il subsiste intact dans l’ordonnancement juridique, comme l’affirme explicitement votre décision SA Transolver Service12. Vous en avez déduit dans votre décision d’Assemblée Bargain qu’une exception d’illégalité d’un acte réglementaire reconnue fondée par le juge n’a pas pour effet de faire revivre rétroactivement les dispositions abrogées par ce texte13.

La déclaration d’illégalité ne crée donc à proprement parler aucun vide juridique justifiant une réglementation rétroactive, puisque l’acte entaché d’illégalité lui survit. Mais elle rend inapplicable à la fois le texte antérieur légal et les dispositions illégales : dans notre affaire, en l’absence de délibération rétroactive, il n’y a plus aucun tarif légalement applicable. La combinaison des jurisprudences Ponard et Bargain aboutit à un faux vide qui cache une véritable situation de blocage, insatisfaisante dans ses conséquences juridiques et pratiques.

B) En effet, la déclaration d’illégalité d’un règlement tarifaire a paradoxalement des effets plus radicaux que son annulation contentieuse.

Alors qu’en recours pour excès de pouvoir, comme on l’a vu, l’annulation fait revivre la tarification antérieure ou autorise l’adoption d’une réglementation rétroactive, selon les cas, la déclaration d’illégalité prive la redevance de toute base réglementaire légale. Lorsque le tarif initial a été invalidé pour un motif de pure forme, l’usager requérant ne peut espérer d’un recours pour excès de pouvoir, dans le meilleur des cas, qu’une décharge partielle du montant facturé si un tarif antérieur plus faible lui est appliqué, et peut ne rien obtenir du tout s’il se voit appliquer rétroactivement le même tarif. Pour un vice de forme identique, la déclaration d’illégalité devrait en principe lui permettre d’obtenir la décharge totale de l’obligation de payer.

Il en découle deux difficultés. La première, d’ordre juridique, a été mise en exergue par le président Genevois dès 198114 : un usager mécontent a intérêt à ne pas attaquer la réglementation tarifaire par voie d’action, pour la contester ultérieurement par voie d’exception, à l’occasion de recours dirigés contre les titres exécutoires émis à son encontre.

La seconde est d’ordre pratique : la déclaration d’illégalité empêche le jeu de votre jurisprudence dégagée dans le contentieux de l’annulation pour prévenir les conséquences de l’absence de tarif légal sur la continuité du service public. Or, un contentieux massif peut faire peser une menace réelle sur l’équilibre des finances de l’autorité qui en a la charge, comme l’illustre la présente affaire. L’exception d’illégalité étant perpétuelle, un vice de forme dont les conséquences juridiques n’auraient pas été purgées dans le délai de recours contentieux peut fragiliser sa situation financière sans autres limites temporelles que l’adoption d’une nouvelle délibération pour l’avenir et le jeu de la prescription sur les titres émis antérieurement. Une déclaration d’illégalité aux effets démultipliés par le nombre de recours, ou demain par une « class action », laisse ainsi planer une incertitude plus attentatoire à la sécurité juridique qu’une annulation pour excès de pouvoir.

C) Vous pourriez certes être tentés de maintenir votre jurisprudence en l’état et de vous en remettre à l’intervention du juge judiciaire.

Vous n’êtes, il est vrai, pas juge du principal dans les litiges relatifs à l’exécution des contrats d’abonnement conclus entre les usagers et l’autorité exploitant le service public industriel et commercial de fourniture d’eau potable, contrats de droit privé qui relèvent de la seule compétence du juge judiciaire comme vous le jugez de manière constante15.

Cependant, les voies de droit civil que peut emprunter la collectivité, son concessionnaire ou son fermier pour obtenir la restitution de la contrepartie financière du service effectivement rendu à l’usager ne sont pas entièrement satisfaisantes.

La voie de l’enrichissement sans cause est fermée dans l’hypothèse qui nous occupe. L’action de in rem verso se heurte à un double obstacle. D’une part, l’existence de rapports contractuels entre le fournisseur d’eau et l’usager exclut tout enrichissement sans cause16. D’autre part, l’illégalité de la délibération tarifaire est une faute de l’appauvri qui empêche qu’une action intentée sur ce terrain soit couronnée de succès17.

Surtout, les conséquences de la déclaration d’illégalité de la délibération tarifaire sur la solution du litige devant le juge judiciaire apparaissent incertaines. La jurisprudence de la Cour de cassation n’est guère fournie sur cette question et il nous faut avouer que nous ne la trouvons pas claire comme de l’eau de roche.

La seule certitude est qu’elle a explicitement repris à son compte votre jurisprudence Bargain en refusant à une entreprise le bénéfice du tarif de distribution de l’eau en vigueur avant l’intervention de l’acte déclaré illégal18. Elle juge que les usagers d’un service public, qui sont des tiers au contrat d’affermage ou de concession du service de distribution d’eau confié à un syndicat intercommunal, ne peuvent utilement exciper, après l’expiration du délai de recours contentieux, que de l’illégalité des clauses tarifaires elles-mêmes, et non des vices entachant les conventions d’affermage dans laquelle ces clauses sont insérées19. L’illégalité des tarifs eux-mêmes semble entraîner la nullité du contrat d’abonnement et la décharge intégrale des sommes facturées à l’usager. Dans les autres cas, la déclaration d’illégalité du contrat d’affermage n’a aucune incidence sur l’exécution du contrat d’abonnement, contrat de droit privé juridiquement distinct, de sorte que les redevances réclamées sont dues par l’usager20. Cette ligne jurisprudentielle apparaît somme toute équilibrée. Mais elle se déduit de décisions éparses et c’est surtout la doctrine civiliste qui leur donne cette cohérence21. Elle mériterait d’être confirmée par un arrêt de principe. En attendant, les positions divergentes des juges du fond témoignent d’un certain embarras quand il s’agit de tirer les conséquences des déclarations d’illégalité de règlements tarifaires.

Au total, l’état actuel du droit contraint l’autorité réglementaire à exercer des voies de droit civil difficilement praticables car elles exigent de multiplier les instances individuelles pour réparer les conséquences de l’illégalité d’un acte réglementaire. En cas d’illégalité des clauses tarifaires, le juge civil n’a d’autre choix que de remettre en cause la relation contractuelle. La collectivité ou son délégataire ne peuvent alors récupérer le montant de la redevance, alors que tel aurait pu être le cas si la délibération illégale avait été annulée.

On le voit, la déclaration d’illégalité produit paradoxalement des effets plus importants que ceux de l’annulation pour excès de pouvoir, que ce soit devant le juge administratif, en faisant obstacle au remplacement de l’acte inapplicable par un acte antérieur valide ou par une nouvelle délibération tarifaire, ou dans le règlement au fond du litige devant le juge judiciaire. Or, ce constat s’inscrit en porte-à-faux avec votre jurisprudence sur l’exception d’illégalité, tout entière sous-tendue par l’objectif légitime de limiter les effets d’une irrégularité qui n’est révélée qu’après que l’acte qui en est entaché est devenu définitif.

Pour ces motifs, l’option du statu quo nous semble devoir être écartée. Sans empiéter sur la compétence du juge judiciaire, ce que nous ne saurions vous suggérer, sa jurisprudence n’interdit pas d’explorer, dans les limites de votre compétence, des solutions plus globales de nature à simplifier et unifier un contentieux écartelé entre les deux ordres de juridictions. Deux autres solutions sont envisageables :

– la première consiste à assimiler les effets de la déclaration d’illégalité et de l’annulation, en faisant revivre les dispositions du règlement antérieur auquel s’était substitué le règlement déclaré illégal ;

– la seconde consiste à admettre la légalité d’une délibération fixant rétroactivement le tarif d’une redevance pour service rendu.

III. Les requérants militent en faveur de la première solution. Ils vous encouragent à juger que la déclaration d’illégalité des délibérations tarifaires fait revivre l’ancienne tarification, illégalement abrogée. Celle-ci peut alors à nouveau produire effet, pour autant qu’elle ne soit pas devenue caduque, aussi longtemps que n’y est pas substitué un nouveau règlement légal.

A) Cette thèse implique de revenir sur votre jurisprudence Bargain. Elle a ses défenseurs, et non des moindres : le président Genevois a marqué ses distances avec la solution retenue par cette décision d’Assemblée et se félicitait dans une note à l’AJDA du 20 septembre 1981 de l’évolution jurisprudentielle qu’il décelait dans la décision Ordre des architectes, rendue un an plus tard22. Les professeurs Chapus23 et Seiller24 appellent plus ouvertement encore de leurs vœux un abandon de la solution consacrée dans la décision Bargain.

Inspirés par la préoccupation de ne pas paralyser l’action administrative, ils vous invitent à dépasser l’obstacle logique qui vient de la survivance de l’acte illégal dans l’ordonnancement juridique. L’acte entaché d’illégalité étant inapplicable, il serait concevable de le traiter comme s’il avait été annulé, pour éviter ce qui s’apparente dans les faits à un vide juridique. Cette thèse repose aussi sur l’idée qu’il est indifférent que l’illégalité ait été révélée dans le cadre d’un recours en appréciation de légalité ou d’un recours pour excès de pouvoir. Elle privilégie le principe de légalité. À l’appui de cette solution, le président Genevois a proposé un raisonnement juridique subtil : il consiste à affirmer que l’illégalité du règlement implique celle de ses dispositions abrogatives qui se trouveraient elles-mêmes paralysées dans leurs effets, ce qui aurait pour conséquence de faire revivre la réglementation irrégulièrement abrogée. L’illégalité du règlement contaminerait ses dispositions abrogatives qui ne pourraient plus être appliquées, ouvrant la voie à la remise en vigueur du règlement antérieur.

B) Pour séduisant qu’il soit, nous ne vous proposons pas de reprendre ce raisonnement à votre compte.

1) Il revient inéluctablement à faire produire à la déclaration d’illégalité les mêmes effets qu’une annulation. Or, il n’est pas souhaitable de revenir sur la clé de voûte de l’exception d’illégalité selon laquelle l’invalidité d’un acte reconnue fondée après l’expiration du délai de recours ouvert contre cet acte ne saurait le faire disparaître. Juger le contraire reviendrait à priver de toute portée le délai de recours contentieux qui contribue à l’équilibre délicat entre principes de légalité et de sécurité juridique. Le caractère perpétuel de l’exception d’illégalité d’un acte réglementaire, récemment réaffirmé dans votre avis de Section Mme Okosun25 ne se conçoit que dans la mesure où la déclaration d’illégalité n’emporte pas les mêmes effets que l’annulation. Le temps fragilise en effet l’acte réglementaire ; il suffit pour s’en convaincre de songer que l’on peut se prévaloir, dans le cadre de l’exception d’illégalité, non seulement de tous les moyens qui auraient pu être soulevés à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir tendant à son annulation, mais aussi de moyens tirés de ce que son maintien en vigueur est devenu illégal à la date à laquelle il en a été fait application, du fait d’un changement des circonstances de droit ou de fait26. Aligner les effets de la déclaration d’illégalité sur ceux de l’annulation serait introduire un redoutable facteur d’instabilité des situations nées sous l’empire du texte déclaré illégal, dans les hypothèses où il n’aurait pas créé de droits acquis. Cette évolution irait à rebours de la volonté dont témoigne votre jurisprudence récente de circonscrire la portée des annulations pour excès de pouvoir.

2) Certaines de vos décisions ont pu être présentées comme des exceptions à la jurisprudence Bargain ayant vocation à être généralisées. Mais nous ne partageons pas cette lecture : elles procèdent à nos yeux d’un raisonnement différent, compatible avec la décision Bargain. Lorsque vous avez accepté de faire produire des effets juridiques à un règlement antérieur pour tirer les conséquences d’une déclaration d’illégalité, il s’agissait de revenir à l’application de dispositions d’une valeur normative supérieure, ou au régime de droit commun auquel dérogeait l’acte déclaré illégal.

Si le courant de jurisprudence illustré par les décisions d’Assemblée Dame veuve Caffort27, Saingery28 et Ordre des architectes dénie toute valeur juridique à des dispositions réglementaires qui ont illégalement abrogé des dispositions de nature législative, c’est parce qu’il a été contrevenu à la séparation des pouvoirs et à la hiérarchie des normes.

Dans l’affaire de Section Commune de Boulazac29, vous n’étiez pas non plus confrontés à un règlement nouveau illégal abrogeant un règlement ancien mais à un règlement dérogatoire faisant exception à une réglementation de portée générale : dans cette hypothèse, l’illégalité du règlement dérogatoire a nécessairement pour effet de rendre applicable le régime de droit commun30.

Dans le même esprit, avant que le législateur n’en dispose autrement, vous aviez jugé que la déclaration d’illégalité du plan d’occupation des sols provoque le retour non pas au plan immédiatement antérieur mais au règlement national d’urbanisme dont l’acte illégal n’était qu’une déclinaison mais qu’il n’avait évidemment pu abroger31.

Comme le soulignait votre commissaire du gouvernement Rony Abraham dans ses conclusions sur la décision Commune de Boulazac, l’on ne doit pas hésiter à faire produire tous ses effets à un régime de droit commun auquel il a été dérogé illégalement par un régime spécial ; mais l’on peut sérieusement hésiter à faire application d’un acte qui a disparu de l’ordonnancement juridique lorsque l’acte subséquent n’a pas été lui-même rétroactivement anéanti. C’est ce dernier cas de figure, bien différent des précédents, qui vous est aujourd’hui soumis.

3) Il convient de bien mesurer les implications d’un revirement de votre jurisprudence Bargain. Cette solution aurait des conséquences très larges car nous ne voyons pas comment vous pourriez la cantonner à la déclaration d’illégalité prononcée sur renvoi du juge judiciaire ; elle devrait être étendue à l’exception d’illégalité dans son ensemble.

En outre, une telle évolution devrait logiquement s’accompagner d’une remise en cause du second pilier de l’exception d’illégalité, l’autorité relative de la chose jugée. Les requérants, dans le sillage du professeur Chapus32, vous demandent d’ailleurs également de revenir sur votre position traditionnelle selon laquelle la déclaration d’illégalité n’a pas l’autorité absolue de chose jugée qui se serait attachée à l’annulation pour excès de pouvoir du même acte33. Il paraît en effet difficile de concevoir que la déclaration d’illégalité ne fasse revivre le règlement antérieur légal que dans le cadre des litiges où elle aura été accueillie. Les dispositions tarifaires précédentes sont ou ne sont pas abrogées ; la fiction qui voudrait que les dispositions abrogatives d’un acte réglementaire soient divisibles, ou ne soient neutralisées que pour les parties au litige, nous semble porter en germe de sérieuses complications.

Le seul motif qui aurait pu justifier un revirement de jurisprudence sur ce point était le souci d’éviter la multiplication de questions préjudicielles identiques et d’épargner au juge administratif, à chaque renvoi concernant le même acte, d’avoir à en réexaminer la légalité sans pouvoir se référer à la décision rendue dans une espèce antérieure. L’on comprend la position expédiente de la Cour de cassation qui estime que l’acte administratif déclaré illégal ne peut plus recevoir application dans d’autres instances34. Mais cette divergence avec votre jurisprudence a perdu sa raison d’être depuis les décisions du Tribunal des conflits SCEA du Chéneau35 et société Green Yellow et autres36 qui dispensent le juge judiciaire de renvoi préjudiciel lorsqu’il apparaît clairement, au vu d’une jurisprudence bien établie, que la contestation de la légalité de décisions administratives peut être directement accueillie par le juge saisi au principal. Le problème pratique posé par la dualité de juridictions a été atténué sans passer par une remise en cause de l’autorité relative d’une déclaration d’illégalité.

Nous ne voyons dès lors que des inconvénients à l’abandon de l’effet relatif de la déclaration d’illégalité. L’exception d’illégalité n’est pas le procès fait à un acte réglementaire, mais à son application ponctuelle dans un litige déterminé et doit le rester. Outre l’insécurité juridique déjà évoquée, la disparition d’un acte réglementaire ne peut découler par accident d’une procédure ne visant pas directement cet acte. Un décret ne saurait être rétroactivement anéanti par voie d’exception, sans que son auteur ait été mis à même d’en défendre la légalité, par une juridiction administrative qui n’aurait pas nécessairement été compétente pour connaître de conclusions en annulation dirigées contre cet acte. Conférer une autorité absolue à la déclaration d’illégalité serait incompatible avec la compétence reconnue à toute juridiction administrative pour apprécier la légalité d’un acte contesté par exception devant elle et impliquerait un système de questions préjudicielles à l’intérieur de l’ordre juridictionnel administratif.

Nous vous proposons donc d’écarter résolument cette solution. L’argument essentiel pour justifier une assimilation de la déclaration d’illégalité à l’annulation réside en réalité dans la volonté de surmonter le blocage de l’action administrative, impuissante à solder les conséquences passées d’une déclaration d’illégalité. Nous partageons ce souci mais pensons que cet objectif peut être atteint par la seconde solution sans remettre en cause les fondements de l’exception d’illégalité.

IV. Elle consiste à admettre que le syndicat des eaux pouvait légalement, pour les seuls usagers concernés, fixer rétroactivement le tarif de l’eau devant être appliqué.

A) Cette dérogation au principe de non-rétroactivité trouve un appui solide dans l’objet et la nature même de la redevance pour service rendu. Pour reprendre les termes de votre décision d’Assemblée fondatrice Syndicat national des transporteurs aériens du 21 novembre 1958, la redevance est « demandée à des usagers en vue de couvrir les charges d’un service public déterminé ou les frais d’établissement et d’entretien d’un ouvrage public, et […] trouve [sa] contrepartie directe dans les prestations fournies par le service ou dans l’utilisation de l’ouvrage »37. Comme le résumait le président Arrighi de Casanova dans ses conclusions sur la décision de Section Chambre syndicale du transport aérien du 10 février 1995, un tel prélèvement n’est légal que si deux conditions sont réunies : l’existence d’un service rendu à l’usager et l’équivalence entre la somme réclamée et le coût des prestations fournies à cet usager38. Vous veillez ainsi à ce que le tarif de distribution d’eau trouve une contrepartie directe dans le service rendu et que le produit de la redevance ne soit pas affecté au financement de dépenses étrangères à la mission du service des eaux39.

Votre décision d’Assemblée Syndicat national de défense de l’exercice libéral de la médecine à l’hôpital du 16 juillet 2007 a assoupli la règle du plafonnement du montant de la redevance par le coût du service en incluant la valeur économique du service pour son bénéficiaire dans la notion de contrepartie, mais tout en réaffirmant qu’une redevance pour service rendu doit essentiellement trouver une contrepartie directe dans la prestation fournie par le service40. Ainsi que l’expose Christophe Devys dans ses conclusions sur cette affaire, la notion de contrepartie directe, traduction du principe d’équivalence, demeure le « critère fondamental » qui distingue la redevance pour service rendu d’une imposition.

Tant qu’il y a contrepartie équivalente, la somme réclamée n’est en effet que le prix de vente du service. Dans une décision du 29 décembre 1983 rendue sur la loi relative au prix de l’eau pour 1984, le Conseil constitutionnel a jugé que la redevance d’assainissement41 avait « le caractère d’un prix versé en contrepartie d’un service rendu »42. La Cour de cassation qualifie le contrat d’abonnement au service de l’eau de contrat de vente auquel s’applique la prescription biennale, valable pour la vente de marchandises à des particuliers non marchands, de l’ancien article 2272 alinéa 4 du code civil43. Vous qualifiez vous-même la redevance de prix de vente de l’eau44, ou de « rémunération des prestations » effectuées45. Les articles L. 2224-12-1, L. 2224-12-3 et L. 2224-12-4 du code général des collectivités territoriales confirment que la redevance d’eau potable est le tarif obligatoirement facturé à l’usager en échange de la fourniture d’eau. Son montant est pour partie calculé en fonction de la consommation réelle de l’abonné, qui peut résilier son contrat à tout moment.

En l’espèce, le service de distribution d’eau a été effectivement rendu aux usagers requérants. La redevance étant le prix de cette consommation, il paraît anormal que la déclaration d’illégalité des clauses tarifaires réglementaires paralyse la rétribution du service par ses bénéficiaires, surtout lorsque le tarif était fixé à un niveau adéquat et n’est inapplicable que pour un vice de procédure. Cet effet d’aubaine peut menacer la continuité du service public en cas de multiplication des recours.

Admettre que le gestionnaire du service public puisse fixer rétroactivement le tarif, pour tirer les conséquences d’une déclaration d’illégalité, consiste uniquement à lui ouvrir la possibilité d’exécuter cette décision de justice par la voie d’action pour lui la plus naturelle, la voie réglementaire, non seulement pour régir l’avenir mais aussi pour solder le passé. L’autorité tarifaire aurait le choix : elle apprécierait l’opportunité d’adopter un acte réglementaire rétroactif plutôt que d’assigner chaque usager individuellement devant le juge judiciaire en fonction des difficultés financières et de gestion occasionnées par un contentieux plus ou moins massif.

B) Trois précisions s’imposent sur la portée de cette ouverture jurisprudentielle.

En premier lieu, sa justification principale résidant dans le lien consubstantiel entre service rendu et rémunération, elle n’a vocation à s’appliquer qu’aux redevances pour service rendu. Les impositions et taxes en seraient clairement exclues. La taxe n’est pas la contrepartie de l’utilisation d’un service, bien qu’elle soit affectée au financement de dépenses précises et que vous contrôliez la corrélation entre ces dépenses et son taux46. Il ne serait pas non plus possible de fixer rétroactivement le montant d’un prélèvement obligatoire tel que le droit au branchement recouvré lors de la signature du contrat d’abonnement d’eau47. Il est également prudent de réserver son extension aux redevances d’occupation domaniale. Même si votre décision Syndicat national de défense de l’exercice libéral de la médecine à l’hôpital a rapproché leurs modalités de calcul, la redevance domaniale relève d’un régime législatif fondamentalement différent, comme le soulignait C. Devys dans ses conclusions. Elle tient compte des avantages de toute nature conférés à l’occupant privatif du domaine mais ne rémunère pas le coût d’un service de mise à disposition du domaine. Plus délicat serait le sort à réserver aux redevances mixtes, perçues en échange de l’occupation du domaine et de l’usage d’un ouvrage public comme les droits de port.

En second lieu, la délibération rétroactive ne peut concerner que les seuls usagers ayant contesté leurs titres exécutoires et bénéficié de la déclaration d’illégalité. Pour les autres, le tarif initial reste applicable. C’est bien ainsi que nous interprétons la délibération en litige : le SIEDD a uniquement entendu régulariser la situation des usagers ayant agi en justice sans modifier le tarif applicable aux autres usagers.

En troisième lieu – et nous nous séparons sur ce point du raisonnement du tribunal administratif –, la délibération rétroactive n’a pas pour effet de rapporter la délibération tarifaire initiale et de s’y substituer en tant que fondement légal des titres exécutoires en litige. Elle ne fait pas davantage obstacle à la recevabilité d’un moyen tiré de l’illégalité de l’ancienne délibération à la manière d’une loi de validation rétroactive, ce qui excéderait la compétence du SIEDD. Elle peut, nous semble-t-il, seulement servir de base légale à l’émission de nouveaux titres. C’est la conséquence logique du fait que l’ancienne délibération subsiste et que son auteur ne peut retirer un acte réglementaire illégal, une fois passé le délai de recours contentieux, s’il n’a pas fait l’objet d’un recours gracieux ou contentieux dans ce délai48.

C) Enfin, les inconvénients de cette option ne semblent pas dirimants.

La solution que nous vous proposons fait coexister, pour une période donnée, deux corps de règles : la délibération illégale mais non annulée et la délibération rétroactive. Toutefois, l’abandon de la jurisprudence Bargain se prêterait à la même critique si l’on acceptait de faire revivre le règlement précédant la délibération irrégulière pour les seuls usagers excipant de son illégalité. Nous rejoignons le président Genevois pour estimer que cet argument doit être ramené à sa juste mesure, car si deux règles coexistent, une seule est susceptible de recevoir légalement application.

L’on ne doit pas davantage craindre que l’autorité réglementaire mette à profit la déclaration d’illégalité pour fixer rétroactivement un tarif pénalisant les requérants par rapport aux autres usagers, car deux bornes s’imposeront à elle. D’une part, s’agissant de redevances pour service rendu, elle sera liée par le principe d’équivalence. D’autre part, cet acte réglementaire disposant pour le passé, l’autorité compétente devrait selon nous appliquer dans la fixation du tarif les éléments de fait et de droit existant à la date à laquelle la décision initiale illégale a été prise, comme vous l’exigez lorsqu’elle a été annulée49.

Enfin, la « session de rattrapage » qu’est l’acte rétroactif exonère certes le gestionnaire du service des conséquences de sa négligence fautive, mais elle ne constitue pas une incitation à ne pas respecter les règles procédurales plus grande que dans le contentieux de l’annulation.

Au final, admettre la rétroactivité de la délibération en litige ne coule pas de source mais c’est la solution qui porte le moins atteinte à l’égalité des usagers devant le coût du service public, sans ouvrir hasardeusement les vannes d’une assimilation de la déclaration d’illégalité à l’annulation contentieuse. Si vous nous suivez, vous écarterez donc le premier moyen.

V. Les deux autres moyens de la requête ne vous retiendront pas. Contrairement à ce qui est soutenu, le tribunal a suffisamment motivé son jugement. Enfin, le syndicat pouvait légalement décider de maintenir le tarif de l’eau aux mêmes niveaux, le montant initial de la redevance n’ayant pas été déclaré illégal par le juge administratif.

Vous pourrez donc déclarer que la délibération en litige doit être interprétée comme fixant rétroactivement le tarif de l’eau pour les usagers ayant contesté leurs titres de paiement en excipant de l’illégalité de la réglementation tarifaire et juger que cette délibération, qui n’a pas pour effet de valider les titres émis sur le fondement de la précédente, est légale. Substituant ces motifs à ceux adoptés par le tribunal administratif, vous confirmerez la solution des premiers juges. Dans les circonstances de l’espèce, vous rejetterez également les conclusions présentées par le syndicat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par ces motifs, nous concluons au rejet de la requête et des conclusions présentées par le SIEDD sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Marie-Astrid de Barmon

Maître des requêtes au Conseil d'Etat Rapporteur public

  1. 25 juin 1948 : Rec., p. 289 ; GAJA, 18e éd. n° 60. []
  2. 18 mars 1988, Commune de Poggio-Mezzana, req. n° 67695 : Rec., T., p. 605. []
  3. CE 11 juin 1993, Commune de Rai, req. n° 112810 : Rec., T., p. 592. []
  4. Voyez votre décision de Section du 11 janvier 1952, Lesueur et autres, req. n° 2601 : Rec., p. 29 ; et vos décisions d’Assemblée du 8 mars 1967, Caisse régionale de sécurité sociale de Paris, req. n° 66363 : Rec. p. 108, et du 7 février 1979, Association des professeurs agrégés des disciplines artistiques, req. n° 08003 : Rec., p. 41. []
  5. 20 janvier 1988, Ministre c/ Syndicat des exploitants agricoles d’Arles et de Berre, req. n° 59984 : Rec., p. 18 ; s’agissant des tarifs de l’eau, voyez vos décisions du 19 avril 2000, Commune de la Bresse, req. n° 157920 et du 9 avril 2004, M. Escurat, req. n° 252988 : inédites ; ou de redevances aéroportuaires pour services rendus, CE 19 mars 2010, Syndicat des compagnies aériennes autonomes (SCAR A), req. n° 305047 : Rec., T., p. 622. []
  6. À publier au Recueil. []
  7. Req. n° 353356. []
  8. Décisions Commune de la Bresse, Escurat et SCAR A, préc. []
  9. CE S. 6 octobre 1972, Ville de Bourges c/ Dame Plagne, req. n° 80837 : Rec., p. 617. []
  10. Décisions Commune de la Bresse et Escurat, préc. []
  11. CE S. 14 novembre 1958, Sieur Ponard, req. n° 35399 : Rec., p. 554. []
  12. CE 27 mai 2002, req. n° 227338 : Rec., p. 176. []
  13. 18 janvier 1980, req. n° 14397 : Rec., p. 29. []
  14. Cf. sa note à l’AJDA du 20 septembre 1981 sur la décision d’Assemblée Ordre des architectes : Rec., p. 429. []
  15. CE S. 13 janvier 1961, Département du Bas-Rhin : Rec., p. 38 ; 13 mars 1998, Vindevogel : req. n° 190751 ; 30 décembre 2002, Commune de Quaix-en-Chartreuse, req. n° 241240 : Rec., p. 495 ; voyez également les arrêts du Tribunal des conflits Thomas du 19 février 1990, req. n° 2589 : Rec., T., p. 618, et pour un service intercommunal de distribution d’eau, Berger du 22 juin 1992 : Rec., T., p. 840. []
  16. Com. 4 novembre 1982, au Bull. n° 331. []
  17. Voir, par exemple, Com. (1re ch. civ.) 15 décembre 1998, au Bull. civ. I, n° 363 ; Com. 18 mai 1999, au Bull. civ. IV n° 104 ; pour une application en matière de distribution d’eau, dans une hypothèse différente de la nôtre, voyez les arrêts de la Cass. civ. (1re ch.) du 17 octobre 2007, 05-11.257, diffusée et de la ch. com. du 3 avril 2012, 10-19.074, diffusée. []
  18. Cass. civ. (1re ch.) 30 juin 2004 : Bull. I, n° 196. []
  19. Voyez les arrêts de la 1re ch. civ. du 6 février 2001 : Bull. civ. I, n° 27 p. 18 et du 18 septembre 2002 : Bull. civ. I, n° 208, p. 160. []
  20. Cass. civ. (1re ch.) 30 juin 2004 : Bull. I, n° 197 ; Cass. civ. (1re ch.) 11 janvier 2005, n° 03-12.591, diffusée ; Cass. civ. (1re ch.) 22 février 2005, n° 03-12.711, diffusée. []
  21. Notes du doyen Renard-Payen et du professeur Gaudemet sur l’arrêt du 18 septembre 2002 (Cass. civ. (1re ch.), Association des consommateurs de la Fontaulière et autres c/ Société Saur France : CJEG n° 595, février 2003. []
  22. 29 avril 1981, req. n° 12851 : Rec., p. 197. []
  23. Droit du contentieux administratif, nos 1231 à 1235, 13e édition, p. 1115. []
  24. L’exception d’illégalité des actes administratifs, thèse, Paris 2, 1995 (cf. p. 578). []
  25. 30 décembre 2013, req. n° 367615 : à publier au Recueil. []
  26. CE Ass. 2 janvier 1982, Ah Won : Rec., p. 33. []
  27. 4 février 1966 : Rec., p. 77. []
  28. 21 juillet 1972 : Rec., p. 555. []
  29. Mars 1990 : Rec., p. 57. []
  30. 2 mars 1990, req. n° 84590 : Rec., p. 57. []
  31. CE S. 8 juin 1990, Association de sauvegarde du patrimoine martiniquais. []
  32. Droit du contentieux administratif, n° 1211, 13e édition, p. 1096. []
  33. CE 3 juillet 1996, Ministre c/ Société ABC Ingeneering, req. n° 112171 : Rec., p. 259 ; décision SA Transolver Service, préc. []
  34. Cass. crim. 4 décembre 1930, Abbé Gautrand ; Cass. civ. (1re ch.) 19 janvier 1985, Office national de la chasse c/ Guesdon : Bull. civ. I, n° 200. []
  35. 17 octobre 2011, req. n° C3828. []
  36. 12 décembre 2011, req. n° C3841. []
  37. Req. n° 30693 : Rec., p. 572. []
  38. Req. n° 145607 : Rec., p. 69. []
  39. CE 30 septembre 1996, Société stéphanoise des eaux et ville de Saint-Étienne, req. n° 156176 : Rec., p. 355. []
  40. Req. n° 293229 : Rec., p. 349. []
  41. Alors prévue par une loi du 29 novembre 1965, assise directement sur le volume d’eau prélevé par l’usager du service et affectée exclusivement aux charges de fonctionnement et d’investissement de ce service. []
  42. CC, décision n° 83-166 DC, cons. 7. []
  43. Cass. civ. (1re ch.) 13 mars 2001 : Bull. civ. I, n° 73 p. 47 ; Cass. civ. (1re ch.) 25 février 2003, n° 01-02.149 : diffusé. []
  44. 6 novembre 1987, Commune de Battigny, req. n° 72010 : inédite. []
  45. 13 janvier 1992, Société « Rousselot », req. n° 57086 : Rec., T., pp. 840-883-899, reprenant la formule du Tribunal des conflits : 12 janvier 1987, Cie des Eaux et de l’Ozone c/ SA Ets Vétillard : Rec., p. 442. []
  46. CE 31 mars 2014, Ministre du Budget c/ Société Auchan France, req. n° 368111 : à mentionner aux Tables. []
  47. 31 janvier 1986, Sivom de la région d’Aigues-Mortes, req. n° 39476 : Rec., p. 24. []
  48. Voyez vos décisions Ponard et SCAR A, préc. []
  49. Voyez votre décision SCAR A, préc. []

Doctrine:


Citer cette publication :

BJCL, ' En cas de déclaration d’illégalité de la délibération fixant le tarif de l’eau, la collectivité locale peut-elle adopter une nouvelle délibération avec effet rétroactif ? : Conclusions sur CE S.,28 avril 2014, Mme A. et autres, n° 357090, Extrait du Bulletin juridique des collectivités locales 2014 n° 10 ' : Revue générale du droit on line, 2015, numéro 22231 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=22231)