1. Un fonctionnaire peut-il bénéficier de la protection fonctionnelle pour des faits survenus au cours d’une campagne électorale ? Telle est la question inédite que vous invite à trancher le présent pourvoi.

Faits et procédure

Compte tenu de la nature du litige, nous ne ferons pas l’économie d’un rappel du contexte particulier des élections municipales de Carcassonne de mars 2014 et de la chronologie précise des événements qui en sont à l’origine. Mme D , qui est adjoint administratif territorial titulaire au sein de la collectivité intercommunale de la collecte et valorisation des déchets ménagers de l’Aude (Covaldem 11), est également impliquée dans la vie politique locale. Quelques mois avant les élections, elle a démissionné du parti socialiste et rejoint une liste divers-droite, suscitant la colère de ses anciens camarades. M. x, directeur de campagne du maire PS sortant, l’a prise pour cible au cours d’une conférence de presse en février 2014, l’accusant, notamment, de bénéficier d’un « emploi alimentaire » à la Covaldem 11 et d’avoir obtenu cet emploi grâce à un « coup de pouce » de la part d’amis politiques. S’estimant diffamée par ces propos, Mme D a sollicité auprès de M. Cornuet, alors président de la Covaldem 11 mais également colistier de M. x, le bénéfice de la protection fonctionnelle prévue à l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires1.

Cornuet a réagi rapidement, dès le 26 février 2014, en adressant un courrier à chacun des deux protagonistes. Il a indiqué à Mme D  « comprendre l’émotion suscitée par les propos tenus par M. x » et a assuré qu’il allait faire part à celui-ci « du caractère regrettable de ces propos ». Il a demandé à ce dernier « à l’avenir de [s’]abstenir de tels propos susceptibles d’attenter à l’image de Mme D et plus généralement du Covaldem 11 ».

Le 10 mars suivant, Mme D , qui n’a eu connaissance du contenu de ce courrier qu’au cours de la procédure contentieuse, a réécrit au président de la Covaldem 11 afin qu’il précise sa position exacte sur sa demande. Elle lui a spécifiquement demandé si la protection fonctionnelle lui était accordée et, dans l’affirmative, dans quelle limite ses honoraires d’avocat seront pris en charge. M. Cornuet a répondu dès le 18 mars en se bornant à la renvoyer aux termes de son précédent courrier.

Le 8 juillet 2014, elle a réitéré sa demande de protection fonctionnelle, dans les mêmes termes que sa demande initiale, auprès du nouveau président de la Covaldem 11. Cette nouvelle demande a fait l’objet d’une décision implicite de rejet. Le 3 septembre, elle a transmis des factures en vue de leur remboursement en se fondant sur un entretien que ce président aurait eu avec le syndicat UNSA territorial et au cours duquel il aurait déclaré lui accorder la protection fonctionnelle. Enfin, par un courrier du 1er octobre 2014, le président de la Covaldem 11, qui s’est expressément référé à la décision prise le 26 février 2014 par son prédécesseur de lui accorder le bénéfice de la protection fonctionnelle, l’a informée qu’il refusait de prendre en charge sa demande de remboursement de frais d’huissier et d’avocat et qu’il estimait que les mesures adoptées dans le cadre de la protection fonctionnelle étaient proportionnées aux attaques dont elle avait été victime.

C’est dans ces conditions que Mme D a saisi le tribunal administratif de Montpellier le 1er décembre 2014 afin d’obtenir l’annulation de cette décision et la condamnation de la Covaldem 11 à lui réparer les préjudices qu’elle estimait avoir subis du fait du refus de lui accorder une protection fonctionnelle intégrale. Par un jugement du 8 avril 2016, le tribunal a rejeté, au fond, l’ensemble de ses demandes. Par l’arrêt du 20 avril 2018 contre lequel la Covaldem 11 se pourvoit en cassation2, la cour administrative d’appel de Marseille a infirmé ce juge- ment. Après avoir écarté les fins de non-recevoir opposées en défense, elle a annulé la décision du 1er octobre 2014 ainsi que le rejet du recours gracieux formé par Mme D, au motif que le président de la Covaldem 11 ne pouvait être regardé comme ayant pris une mesure appropriée de nature à assurer à l’intéressée la protection fonctionnelle qu’elle était en droit d’exiger. Elle lui a en outre alloué une réparation symbolique des préjudices subis.

Recevabilité des conclusions aux fins d’annulation

2. Avant d’en venir à la question de fond soulevée par le litige, le pourvoi invoque une série de quatre moyens mettant en cause les motifs de cet arrêt concluant à la recevabilité des conclusions aux fins d’annulation de Mme D. Il lui reproche, notamment sous l’angle de l’erreur de droit et de la dénaturation, d’avoir jugé que la décision contestée n’est pas confirmative d’une précédente décision qui serait devenue définitive.

Ainsi que le formule le professeur Chapus, la décision confirmative est celle qui « rejoint la décision initiale et, en quelque sorte se superpose à elle, tant par son objet, que par sa cause, ainsi que par le contexte dans lequel elle a été prise ». Conformément à cette définition, le débat devant les juges du fond s’est focalisé sur la portée des décisions adoptées par le président de la Covaldem 11 et la question de savoir si la décision du 1er octobre 2014 se prononçait sur une demande de même nature que la décision du 26 février 2014.

La cour a eu une interprétation assez curieuse de l’enchaîne- ment des faits. Elle n’a dit mot du courrier du 26 février 2014 adressé à Mme D par le président de la Covaldem 11. Elle a seulement pris en compte celui qu’il a adressé le même jour à M. x et a refusé d’y voir une réponse à la demande de protection fonctionnelle de Mme D. Elle en a déduit que le président de la Covaldem 11 avait pris position sur cette demande, pour la première fois, par la décision attaquée du 1er octobre 2014.

Il nous semble toutefois que, comme le soutient le pourvoi, le courrier du 26 février 2014 adressé à Mme D était une décision d’octroi de la protection fonctionnelle, même si le président de la Covaldem 11 n’a pas accepté de faire droit à l’ensemble de ses demandes et que l’on peut discuter de la pertinence de la réponse apportée. Il a clairement accepté d’intervenir auprès de M. x pour défendre Mme D mais implicitement refusé de prendre en charge les frais de procédure engagés. Son courrier du 18 mars 2014, comme le rejet implicite de la deuxième demande de Mme D, ont la même portée. Nous nous accordons donc avec le pourvoi au moins sur deux points. D’une part, la décision du 1er octobre 2014 ne fait que réitérer les précédentes mesures accordées au titre de la protection fonctionnelle. Ajoutons à cet égard que le changement de présidence au Covaldem 11, qui n’a eu aucune incidence sur l’appréciation des droits et prétentions de Mme D, ne saurait constituer un changement de circonstances. D’autre part, il manque des maillons dans le raisonnement suivi par la cour qui a notamment fait abstraction du courrier du 18 mars 2014 et de la décision implicite de rejet.

Les motifs ne manquent donc pas pour censurer l’arrêt attaqué. Nous croyons toutefois que les conditions pour procéder à une substitution de motifs en cassation sont remplies3.  Vous vous souvenez en effet que la théorie des décisions confirmatives ne joue qu’à l’égard d’une décision qui vient réitérer une précédente décision devenue définitive, c’est-à-dire qui n’est plus susceptible de recours4. Cette condition ne nous paraît pas être remplie ici.

Les dispositions de l’article R. 421-5 du code de justice administrative subordonnent l’opposabilité des délais de recours contentieux à la mention des voies et délais de recours dans la notification de la décision. Or, il ne ressort d’aucune des pièces du dossier que les précédentes décisions du président de la Covaldem 11 auraient été régulièrement notifiées à Mme D, avec la mention des voies et délais de recours, et seraient par suite devenues définitives à son égard. Seule la décision du 1er octobre 2014 comporte cette mention. Par ailleurs, cette dernière décision est, en tout état de cause, intervenue avant l’expiration du délai de recours contre la décision implicite de rejet née du silence gardé sur la nouvelle demande de protection fonctionnelle adressée par Mme D le 8 juillet 2014. La Covaldem 11 n’est pas en mesure d’attester avec certitude de la date de réception de cette demande mais cette collectivité n’a, à aucun moment, contesté l’avoir reçue.

Nous vous proposons donc de substituer ces motifs à ceux, erronés, retenus par les juges du fond. Vous pourriez hésiter à vous aventurer sur ce terrain factuel, alors que le débat qui s’était noué sur ce point devant les juges du fond était très sommaire. Mme D avait toutefois expressément relevé l’absence de mention des voies et délais de recours dans les précédentes décisions du président de la Covaldem 11, même si elle ne détaillait pas son affirmation. Et vous admettez de substituer en cassation, à un motif erroné, un motif de pur fait tiré du caractère constant des faits relevés, établi de manière certaine par le dossier soumis aux juges du fond5. Cette condition nous paraît satisfaite en l’espèce, les écritures de cassation n’apportant aucun élément nouveau6.

Soulignons à toutes fins utiles que  question de l’application de votre jurisprudence Czaba ((CE Ass. 13 juillet 2016, n° 387763 : Rec., p. 340)) ne se pose pas puisque Mme D a formé son recours moins d’un an après la décision du 26 février 2014.

Nous en venons à la critique des motifs de l’arrêt attaqué relatifs au bien-fondé de la réponse apportée par le président de la Covaldem 11 à la demande de protection fonctionnelle de Mme D.

Attaques en lien avec les fonctions ?

3.1 Le pourvoi reproche tout d’abord à la cour, sous l’angle de l’erreur de droit, de l’erreur de qualification juridique et de la dénaturation, d’avoir jugé que : « Les propos incriminés, qui laissent entendre que Mme D aurait obtenu un emploi sans consistance réelle auprès du Covaldem 11, en raison de ses relations politiques et non de ses mérites constituent des attaquées liées à l’exercice de ses fonctions, alors même que celles-ci ont été formulées lors d’une campagne électorale. » Aucun de vos précédents n’a consacré l’extension de la protection fonctionnelle dans cette configuration particulière. Bien que la solution adoptée par la cour ne s’impose pas d’évidence, nous croyons que votre jurisprudence est suffisamment souple et englobante pour vous permettre de la En première analyse, la lettre de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 ne plaide pas pour cette interprétation extensive. Ce n’est en effet que depuis la modification rédactionnelle introduite par l’article 20 de la loi du 20 avril 1996 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires7 qu’il suffit que les faits susceptibles de justifier la protection fonctionnelle aient lieu « à raison » des fonctions exercées et non plus, comme dans la version de ce texte applicable au litige, « à l’occasion » de ces fonctions. Par ailleurs, ainsi que l’a rappelé la cour, vous jugez que ces dispositions établissent à la charge de l’État ou des collectivités publiques intéressées et au profit des fonctionnaires lorsqu’ils ont été victimes d’attaques relatives au comportement qu’ils ont eu dans l’exercice de leurs fonctions, une obligation de protection à laquelle il ne peut être dérogé, sous le contrôle du juge, que pour des motifs d’intérêt général8.

Cette différence sémantique est cependant atténuée par l’application souple que vous avez fait de cette notion, dans des cas où les faits incriminés ne s’étaient pas produits stricto sensu dans le cadre de l’exercice des fonctions mais présentaient seulement un lien avec les fonctions. Vous avez ainsi jugé illégal un refus de protection opposé à un préfet hors cadre qui avait été mis en cause à raison des fonctions exercées trois ans plus tôt dans un précédent poste. Vous avez relevé que l’ancienneté des faits relatés dans ces attaques ne dispensait pas l’État de son devoir de protection, dès lors qu’elles « se rattachaient à son comportement dans l’exercice de ses fonctions»9.

Vous avez par ailleurs étendu cette protection à un agent se trouvant en congé de maladie lors de la présentation de sa demande, dès lors que des démarches adaptées à la nature et à l’importance des agissements contre lesquels cette protection est sollicitée peuvent encore être mises en œuvre10. Vous avez encore censuré pour erreur de droit un tribunal qui s’était fondé, pour refuser le bénéfice de la protection fonctionnelle, sur le fait que l’intéressé se trouvait en congé de longue durée lors de la présentation de sa demande ainsi qu’à la date des agissements dont il affirmait avoir été victime, sans avoir recherché si ces agissements étaient « en lien avec l’exercice passé de ses fonctions »11.

Vous avez franchi un pas supplémentaire en consacrant cette orientation jurisprudentielle dans l’hypothèse d’un agent qui participait à un mouvement de grève au moment où il a fait l’objet d’attaques dans un article de presse relatant le conflit social en cours12. Votre décision relève que la seule circonstance qu’il soit gréviste n’est pas, par elle-même, de nature à exclure l’existence d’un lien entre les faits invoqués et les fonctions.

Nous ne voyons guère de motifs de ne pas vous inscrire aujourd’hui dans le prolongement de cette jurisprudence, clairement engagée dans le sens de la consécration d’une obligation de protection large. Si vous nous suivez, vous ne vous arrêterez pas à la circonstance que les attaques dont a fait l’objet Mme D ont été formulées à l’occasion d’une campagne électorale, dès lors qu’il ne fait aucun doute qu’elles sont en lien avec ses fonctions au sein de la Covaldem 11. Nous sommes donc d’avis d’écarter le moyen d’er- reur de droit soulevé.

Dénaturation des faits ?

3.2 Le pourvoi reproche ensuite à la cour d’avoir regardé les propos litigieux comme constituant des attaques liées à l’exercice des fonctions, alors qu’ils n’excédaient pas les limites habituelles de ce qui peut être toléré dans le cadre de la polémique électorale. Des trois terrains invoqués, seule la dénaturation est pertinente, l’appréciation à porter étant essentiellement factuelle et la densité juridique des notions à appliquer insuffisante13 .

Cette argumentation nous paraît néanmoins inopérante. C’est en effet exclusivement dans le cadre du contentieux électoral que vous avez recours à cette notion. Suivre le pourvoi sur ce terrain reviendrait à restreindre la portée de la garantie statutaire accordée par l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983, lequel implique seulement de vérifier que l’on entre bien dans son champ d’application matériel, c’est-à-dire dans l’une des trois hypothèses visées par ce texte : les condamnations civiles prononcées contre les fonctionnaires poursuivis par un tiers pour faute de service, les poursuites pénales dont ils peuvent faire l’objet et, hypothèse de l’espèce, en cas de « menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l’occasion de leurs fonctions » (dans sa rédaction applicable au litige). Si le pourvoi entend également, par ce moyen, contester que les propos tenus par M. x sont au nombre des agissements ainsi énumérés, la cour n’a pas dénaturé les faits en jugeant que tel était bien le cas.

Les deux derniers moyens, formulés en des termes très sommaires, mettent en cause l’appréciation portée par la cour sur la réponse du président de la Covaldem 11 à la demande de Mme D.

Appréciation de la cour sur la réponse de l’administration exempte de dénaturation ?

Le législateur, par son silence, laisse une grande latitude à l’administration sur les formes que doit revêtir la protection fonctionnelle accordée au fonctionnaire. Si vous veillez à ce que l’administration défende son agent « par tout moyen approprié », selon la formulation retenue par la décision déjà mentionnée du 18 mars 1994, Rimasson, vous reconnaissez à l’administration une grande liberté de choix dans les moyens mis en œuvre, sans en exclure aucun. Ainsi, dans le cas d’un agent victime de diffamations par voie de presse, la protection fonctionnelle peut prendre la forme de l’exercice d’un droit de réponse au média en cause adressé par l’administration ou par l’agent diffamé lui-même dûment autorisé par son administration14. Vous êtes même allés jusqu’à admettre, il est vrai dans une configuration très particulière, que la protection fonctionnelle d’un agent non-titulaire recruté à l’étranger implique de lui délivrer, ainsi qu’à sa famille, un visa ou un titre de séjour15.

Vous n’hésitez pas, cependant, à contrôler étroitement l’adéquation des mesures prises aux circonstances particulières de l’espèce16. Mais bien que vous exerciez en la matière un contrôle normal, il nous semble que vous pouvez vous en tenir, en cassation, à un contrôle d’erreur de droit et de dénaturation. Dans la présente affaire, le président de la Covaldem 11 s’est borné à adresser à l’auteur des propos incriminés un simple courrier l’invitant à ne plus les réitérer, sans, au demeurant, en adresser à Mme D une copie. Cette réponse constituait- elle une mesure suffisante ? Il ne nous paraît pas douteux que compte tenu du contexte particulier de l’affaire, votre jurisprudence exige davantage. La réponse de la Covaldem 11 aurait dû être à la mesure du retentissement médiatique des propos publics tenus par M. x et se traduire par une intervention publique de son employeur, par voie de communiqué de presse par exemple. L’arrêt attaqué nous paraît dès lors exempt de dénaturation.

Si vous admettez par ailleurs depuis votre décision Teitgen ((CE Ass. 14 février 1975, n° 87730 : Rec., p. 111.))  que l’employeur public puisse légalement refuser de protéger un fonctionnaire lorsque des motifs d’intérêts généraux plaident en ce sens, vous avez une conception restrictive de cette notion. Nous renvoyons sur ce point aux conclusions de Gilles Pélissier sur la décision du 1er octobre 2018, Ferron ((N° 412897 : Rec., T., p. 543.)). Synthétisant votre jurisprudence en la matière, il relevait que cette réserve recouvre deux types d’hypothèse. La plus évidente est celle de l’intérêt du service qui commande que l’autorité administrative ne paraisse, en apportant son sou- tien à l’action de l’un de ses agents, cautionner un comporte- ment qui, sans être une faute personnelle, n’en est pas moins problématique. La seconde, plus spécifique et d’une autre nature, est le refus de l’administration de prendre en charge les frais d’une action en justice manifestement dépourvue de toute chance de succès.

Au vu de ce bref rappel, c’est à l’évidence sans erreur de droit que la cour a jugé que la circonstance que les propos litigieux ont été tenus au cours d’une campagne électorale ne constitue pas un motif d’intérêt général permettant à l’administration de déroger à l’obligation de protection à laquelle elle est tenue à l’égard de son agent. La Covaldem 11 pouvait défendre publiquement son agent sans pour autant interférer dans la polémique électorale. Compte tenu du contexte de l’affaire – nous rappelons que le président de la Covaldem 11 était un colistier de M. x – c’est plutôt son abstention qui peut laisser présumer une absence de neutralité. Le moyen est d’ailleurs à peine argumenté.

Par ces motifs, nous concluons :

• au rejet du pourvoi ;
• et à ce que la Covaldem 11 verse à Mme D la somme de 3 000 € au titre de l’article L. 761-1 du CJA

1. N° 83-634 [↩]
2. Signalé en C+ et publié à l’AJDA 2018, p. 1813, et l’AJFP 2018, p. 346. [↩]
3. Sur le rappel des conditions de sa mise en œuvre, voyez par exemple : CE 13 mars 1998, Vanslembrouck, n° 171295 : Rec., T., p. 1138 [↩]
4. CE Ass. 31 mai 1985, Ville de Moissac, n° 42659 : Rec., p. 168 sur un autre point. [↩]
5. CE 18 janvier 2017, Panizza, n° 386144 : Rec., T., p. 775-786-787. [↩]
6. CE S. 9 octobre 1964, Mansillon : Rec., p. 461. [↩]
7. N° 2016-483 [↩]
8. CE S. 18 mars 1994, Rimasson, n° 94410 : Rec., p. 147. [↩]
9. CE 17 mai 1995, Kalfon, n° 141635 : inédite au Recueil [↩]
10. CE 12 mars 2010, Commune de Hoenheim, n° 308974 : Rec., T., p. 821 [↩]
11. CE 10e s-s, 16 mai 2012, Poncet, n° 340278 : inédite au Recueil [↩]
12. CE 22 mai 2017, Commune de Sète, n° 396453 : Rec., p. 176. [↩]
13. CE 3 mars 2003, Centre d’aide par le travail de Cheney, n° 235052 : Rec., T., p. 963, concl. I. de Silva. [↩]
14. CE 24 juillet 2019, Ministre de l’Économie et des finances c/ Cagnat, n° 430253 : Rec., T., p. 795. [↩]
15. CE 26 février 2020, Nazari, n° 436176 : à paraître aux Tables. [↩]
16. Voyez, par exemple, dans le cas d’un agent victime de diffamation et d’inter- ventions publiques jugées insuffisantes : décision préc. Rimasson et CE 28 décembre 2009, Borrel, n° 317080 : Rec., p. 532 [↩]