Voici trois décisions relatives au même fait, mais où les voies contentieuses suivies n’ont pas été les mêmes. Il s’agit de sonneries de cloches, ordonnées par le maire pour des enterrements civils. Dans les deux affaires qui ont donné lieu aux décisions du Tribunal des conflits (1ère et 2 espèces), le desservant de la commune avait assigné le maire devant le tribunal civil en dommages-intérêts, à raison du fait personnel ; dans la troisième espèce, le desservant avait préféré déférer au Conseil d’Etat pour excès de pouvoir la décision exécutoire du maire, contenue dans l’ordre verbal donné par celui-ci. Les trois solutions se ressemblent, en ce qu’elles affirment, chacune à leur manière, que les sonneries de cloches, après comme avant la loi de séparation, doivent rester religieuses, que les cloches restent affectées au culte, sauf le cas de péril commun, ou à moins que les lois, les règlements ou les usages locaux n’en autorisent l’emploi pour un autre objet. Par conséquent, par les trois solutions, la mesure prise par le maire est condamnée, et c’est assurément là, au point de vue de la situation religieuse et du régime des cultes, un résultat de la plus haute importance. Toutefois, ce n’est pas sur ce résultat que nous avons l’intention d’insister. Nos trois arrêts provoquent des réflexions singulièrement intéressantes sur divers points de la technique administrative : sur la voie de fait, sur le fait personnel des fonctionnaires, sur l’excès de pouvoir, sur les rapports du fait personnel ou de la voie de fait avec l’excès de pouvoir ; enfin, sur certaines règles de la procédure de l’action administrative, que l’on pourrait formuler ainsi : en principe, toute décision exécutoire doit être écrite ; en principe aussi, toute décision exécutoire particulière doit avoir été précédée d’une disposition réglementaire, en vertu de laquelle elle sera prise.

I. — Ce qui frappe tout d’abord, en confrontant les deux décisions du Tribunal des conflits avec celle du Conseil d’Etat, c’est une contradiction apparente. Le Tribunal des conflits estime que l’ordre, par lequel le maire, en dehors de tout arrêté municipal, prescrit l’emploi des cloches dans une circonscription déterminée, n’a pas le caractère d’un acte administratif (étant donné, d’ailleurs, qu’il ne peut se rattacher à aucune des circonstances, limitativement énumérées, où l’art. 51 du règlement d’administration publique du 16 mars 1906 admet la possibilité de l’usage des cloches pour des sonneries civiles) ; au contraire, le Conseil d’Etat (3e espèce) admet « qu’en ordonnant de sonner les cloches dans les circonstances précitées, le maire a commis un excès de pouvoirs » ; en conséquence « est annulée la décision (administrative) du maire, ordonnant les sonneries des cloches de l’église ». Ainsi, d’après le Tribunal des conflits, I’ordre donné n’a pas le caractère d’un acte administratif ; au contraire, d’après le Conseil d’Etat, il a le caractère d’un acte administratif, assez du moins pour que le recours pour excès de pouvoir soit recevable contre lui, et pour que l’annulation puisse en être prononcée par cette voie contentieuse administrative. Notons que la décision du Conseil d’Etat est postérieure de plusieurs mois au premier arrêt du Tribunal des conflits, dont le Conseil d’Etat avait certainement eu connaissance. Rien n’indique cependant que le Conseil d’Etat ait eu l’intention de faire échec à la jurisprudence du Tribunal des conflits, d’autant que, pour le fond des choses, sa solution va dans le même sens. Il faut donc que ce soit la différence des points de vue qui entraîne cette contrariété des formules ; il faut que, sous un certain angle, l’acte administratif n’apparaisse pas, tandis qu’il apparaît sous un autre angle, et ainsi nous sommes conduits à examiner les rapports qui existent entre le point de vue du fait personnel du fonctionnaire, et celui de l’excès de pouvoir qui peut être relevé dans la décision prise par le fonctionnaire.

On sait quelle est, sur ce point, la doctrine du Tribunal des conflits ; elle tient dans la formule de la circonstance détachable. D’ordinaire, le Tribunal des conflits constate que le fait personnel du fonctionnaire résulte d’une circonstance détachable de l’acte administratif, de telle sorte que l’acte administratif subsiste (V. Trib. des conflits, 8 juin 1907, Hévin, S. et P. 1909.3.134; Pand. pér., 1909. 3.134, et la note; 29 févr. 1908, Feutry, S. et P. 1908.3.97; Pand. pér., 1908.3.97, les conclusions de M. G. Teissier, commissaire du gouvernement, et la note de M. Haurion ; 2 juin 1908, Girodet, S. et P. 1908.3.81; Pand. pér., 1908.3.81, les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Tardieu, et la note de M. Hauriou. Adde, la note, § 2, de M. Hauriou sous Trib. des conflits, 20 janv. 1900, Uhet, S. et P. 1900.3.89. V. aussi Cass. 22 janv. 1907, supra, 1ère part., p. 249, et la note), ou, du moins peut subsister malgré le fait personnel et dès lors rien n’empêche que le recours pour excès de pouvoirs ne soit recevable contre cet acte, en même temps que l’action civile en responsabilité sera recevable contre le fonctionnaire. On peut se demander pourquoi, dans nos deux premières espèces, le Tribunal des conflits n’a pas employé la formule consacrée de la circonstance détachable de l’acte administratif, et pourquoi il a préféré déclarer que I’acte lui-même n’avait pas le caractère administratif, affirmation qui présente quelque inconvénient. Peut-être est-ce parce que les juges n’ont pas aperçu, dans l’espèce, de circonstance extérieure qui fût détachable de l’acte ; alors, c’est I’acte lui-même qu’ils se sont crus obligés de considérer comme non administratif.

Pourtant, il est nécessaire, pour la bonne organisation de la théorie du fait personnel, que, dans toutes les hypothèses absolument, on retrouve la circonstance détachable de l’acte administratif.

A notre avis, cette matière doit être traitée comme toutes celles où il s’agit de recours parallèles. Pour ce parallélisme du recours pour excès de pouvoir et de l’action en responsabilité personnelle du fonctionnaire, on doit user exactement de la même méthode que dans la matière du parallélisme du recours pour excès de pouvoir et de l’action en responsabilité de l’Administration pour faute de service (V. notre note sur les recours parallèles en matière de délimitation du domaine public, sous Cons. d’Etat, 11 juin 1909, Servois, Guyot de Villeneuve et autres, S. 1910.3.113). On doit distinguer entre le point de vue de la décision exécutoire et celui de l’exécution.

Le point de vue de la décision exécutoire est celui du recours pour excès de pouvoir ; du moment qu’il y a eu décision prise par une autorité administrative, dans des conditions qui rendent la décision exécutoire, c’est-à-dire susceptible d’être exécutée par la voie administrative, le recours pour excès de pouvoir est recevable, car il y a toujours intérêt à arrêter l’exécution, si possible, en annulant la décision. Si la décision exécutoire a été prise par une autorité qui est sortie de sa compétence, le recours pour excès de pouvoir n’en est pas moins recevable, et l’acte sera annulé pour incompétence.

Le point de vue de l’exécution est celui du fait personnel du fonctionnaire, comme il est celui de la responsabilité de l’Administration pour faute de service. D’ailleurs, il est bien évident que toute question de responsabilité suppose un fait, donc une mesure d’exécution, car il n’y a pas de préjudice sans fait dommageable. C’est ce fait d’exécution qui, d’après la formule habituelle du Tribunal des conflits, constitue la circonstance détachable de la décision exécutoire. En elle-même, une décision exécutoire n’est pas dommageable ; l’effet de droit qu’elle est susceptible de produire par elle-même, avant son exécution, est tout à fait étranger à la donnée des préjudices et des dommages ; elle ne devient dommageable que par l’exécution ou par les circonstances de l’exécution. Dans nos affaires de sonneries de cloches, le Tribunal des conflits n’a pas signalé de circonstance détachable, parce qu’il n’a pas songé à faire sentir qu’il prenait I’ordre donné par le maire sous le point de vue de son exécution, et non pas sous le point de vue de la décision exécutoire. En réalité, c’est l’exécution de cet ordre donné qui n’a pas le caractère d’un acte administratif, et c’est le fait d’avoir fait exécuter cet ordre, ou de l’avoir laissé s’exécuter par la voie administrative, qui constitue la circonstance détachable de l’acte administratif.

Il faut partir de là que la conduite des administrateurs doit être extrêmement prudente, et que, dans toutes leurs démarches, place doit être laissée à la réflexion. Donner un ordre d’une façon subite, lorsque surtout on est surpris par un événement imprévu, tel que l’est le plus souvent un décès, cela est pardonnable, même si l’ordre est imprudent ; mais, si l’on n’a pas eu le temps de réfléchir avant de donner l’ordre, on a le temps de réfléchir après ; il s’écoulera toujours un certain délai avant l’exécution ; peut-être I’agent d’exécution, fût-il très subalterne, fera-t-il quelque objection, suggérée par le bon sens ou par l’expérience, qu’il sera, du devoir de l’autorité d’écouter ; peut-être même le seul fait d’avoir pris la décision fera-t-il surgir dans l’esprit de l’autorité elle-même des objections qu’elle n’avait pas aperçues auparavant. De toute façon, il faut établir que le rôle de l’autorité qui a pris une décision n’est pas terminé lorsque la décision est prise ; cette décision est exécutoire, mais il s’agit de savoir si on l’exécutera. Il y a là une pause, une période d’attente ; c’est pendant cette pause que la décision est examinée par l’autorité supérieure, si elle émane d’une autorité en tutelle ; c’est aussi pendant cette pause qu’elle est notifiée et publiée, si elle est de nature à être portée à la connaissance d’un intéressé quelconque ; enfin, c’est pendant cette pause qu’elle peut être retirée ou rétractée par son auteur, car toute décision exécutoire est essentiellement révocable. Ainsi l’autorité qui a pris une décision a un rôle à jouer dans le passage à l’exécution de cette décision. Dans la réalité des choses, il convient de distinguer la décision exécutoire et l’ordre de passer à l’exécution, et c’est en donnant l’ordre de passer à l’exécution que l’autorité peut commettre une faute lourde et un fait personnel, si elle manque à la prudence administrative élémentaire.

Sans doute, dans l’ordre verbal donné à un sonneur de sonner des cloches, il paraît difficile de distinguer la décision exécutoire de l’ordre donné de passer à l’exécution ; les deux éléments sont confondus ; ils existent néanmoins tous les deux, et la preuve en est que le Tribunal des conflits et le Conseil d’Etat les ont démêlés ; le Conseil d’Etat a relevé l’élément de la décision exécutoire ; le Tribunal des conflits a relevé l’élément de l’ordre donné de passer à l’exécution, ou du fait d’avoir laissé passer à l’exécution. Et c’est, d’ailleurs, parce qu’il n’est pas bon que les deux éléments soient ainsi confondus qu’il n’est pas bon de prendre des décisions verbales, et que la tradition administrative est de prendre des décisions écrites. Avec la décision écrite, les deux éléments se trouvent naturellement dissociés. La décision exécutoire est parfaite dès qu’elle est écrite ou signée, mais elle reste inerte tant qu’elle n’est pas transmise à l’agent d’exécution. C’est du fait de la transmission que résulte l’ordre de passer à l’exécution, et, par la force des choses, le fait de la transmission est séparé du fait de la signature. Au contraire, dans l’ordre verbal, la transmission à l’agent d’exécution se produit au même moment que la décision est prise, et cela est mauvais.

En résumé, la confrontation entre la théorie du fait personnel et celle de l’excès de pouvoir nous avertit : 1° qu’il faut distinguer le point de vue de la décision exécutoire, qui est celui de l’excès de pouvoir, et le point de vue de l’exécution, qui est celui du fait personnel ; 2° qu’il faut distinguer la décision exécutoire de l’ordre de passer à l’exécution, qui, déjà, est un élément de l’exécution, et qui, par suite, engage la responsabilité personnelle de l’autorité administrative, parce qu’il est une circonstance détachable de la décision exécutoire ; 3° que la procédure d’action directe de l’Administration postule logiquement les décisions exécutoires écrites, et s’accommode mal des décisions verbales, parce que, dans les décisions écrites, l’élément de décision exécutoire et élément de passage à l’exécution se trouvent naturellement séparés, tandis que, dans la décision verbale, les deux éléments sont fâcheusement confondus. Conclusion pratique : les administrateurs doivent se défier des décisions verbales, parce que leur responsabilité personnelle s’y trouvera bien plus souvent engagée que dans les décisions écrites.

II. — Attachons-nous maintenant, d’une façon plus spéciale, aux deux décisions du Tribunal des conflits. Pourquoi l’ordre, donné par le maire de faire sonner les cloches pour un enterrement civil, engage-t-il la responsabilité personnelle de ce magistrat ? Nous savons, sans doute, que ce qui engage sa responsabilité, c’est l’ordre de passer à l’exécution, et non pas la décision exécutoire ; mais comment se fait-il que cet ordre de passer à l’exécution constitue un fait personnel, et non pas une faute de service, dont l’Administration, dans l’espèce, la commune, serait elle-même responsable?

A envisager dans leur ensemble les décisions du Tribunal des conflits, on peut répondre que le maire est personnellement responsable, parce qu’il a négligé d’employer dans cette occasion les procédures habituelles de l’Administration, négligence d’autant plus blâmable que ces procédures étaient particulièrement prescrites par un texte de loi, et qu’ainsi il est sorti du cercle de ses attributions, commettant à la fois une voie de fait pour défaut de procédure et un fait personnel.

Cette réponse de nos deux arrêts sera éclairée par les propositions suivantes :

1. Les pouvoirs des autorités administratives, avec les prérogatives qui les accompagnent, spécialement avec les prérogatives de l’action directe, sont exceptionnels par rapport au droit commun, et, par suite, doivent être renfermés dans de certaines limites. Par suite aussi, la responsabilité des administrateurs, si elle doit être appréciée d’après les principes administratifs, lorsque les administrateurs n’ont pas franchi le cercle exceptionnel de leurs attributions, doit l’être d’après les principes du droit commun, lorsqu’ils ont franchi ce cercle.

2. Le cercle exceptionnel des attributions administratives est déterminé et circonscrit, d’une part, par les dispositions légales ou réglementaires qui fixent les compétences des administrations publiques et l’étendue de leurs droits ; d’autre part, par les procédures consacrées pour l’exercice des droits : un administrateur peut franchir le cercle de ses attributions, soit en accomplissant des opérations qui n’ont rien d’administratif, qui ne sont pas dans la compétence de l’Administration, soit en accomplissant des opérations qui sont dans la compétence de l’Administration, mais en n’observant pas les procédures consacrées ; dans le premier cas, il y aura voie de fait et responsabilité personnelle pour défaut de droit ; dans le second, y aura voie de fait et responsabilité personnelle pour défaut de procédure. (V. Hauriou, Précis de dr. admin., 11e  éd., p. 30 et s.).

3. La procédure habituelle de l’Administration qui est la procédure d’action directe ou par décision exécutoire, comporte un certain nombre de règles traditionnelles qui, dans l’espèce, n’avaient pas été suivies : a) Une première règle est celle de la décision écrite, dont nous avons relevé l’importance dans la première partie de cette note. C’est déjà une infraction grave aux traditions administratives et une autre faute que de prendre des décisions verbales et non pas des décisions écrites ; nous en avons suffisamment exposé les raisons. b) Une deuxième règle traditionnelle est de faire précéder, sur une matière donnée, les décisions exécutoires particulières, même écrites, d’une décision générale et réglementaire ; cette seconde règle est, comme la première, une maxime de prudence. De même qu’il est sage, en prenant une décision écrite, de séparer le moment de la décision exécutoire et le moment du passage à l’exécution, pour se donner le temps de réfléchir, de même aussi, il est sage de préparer de loin toutes les décisions particulières, en prenant d’abord une décision générale, à laquelle elles devront se conformer ; de cette façon, on se dégage des embûches que contient toujours le cas particulier, et, par la généralité de la décision réglementaire, on se rattache à l’ordre général des choses. L’importance pratique de cette maxime du règlement préalable est telle que, pour certains, elle est constitutive de ce que l’on appelle le régime de droit ou Rechtsstaat ; il y a peut-être dans cette opinion quelque exagération, et il vaut mieux dire que le régime de droit repose sur un ensemble de procédures rationnelles ; mais il n’est pas douteux que la maxime du règlement préalable ne soit l’un des éléments essentiels des procédures rationnelles de l’Administration.

Nous n’irons pas jusqu’à dire que, dans toutes les hypothèses possibles, le fait de prendre une décision particulière qui n’ait pas été précédée d’une règle générale préalablement posée soit susceptible d’entraîner la responsabilité personnelle de administrateur ; une pareille maxime n’a encore jamais été formulée comme règle de droit positif ; mais il est infiniment probable qu’elle le sera, et nos décisions du Tribunal des conflits seront invoquées comme une première démarche de la jurisprudence en ce sens. Cela est désirable, car ce sera une garantie de plus pour les administrés. Non seulement la règle générale préalable protège contre les entraînements du cas particulier, mais, ainsi que l’observe le Tribunal des conflits, les arrêtés réglementaires pris par le maire sont des actes administratifs, soumis au contrôle de l’Administration et de la juridiction administrative, et, ainsi, la mesure générale préalable peut être discutée avant de s’être appliquée dans aucun cas particulier.

D’ailleurs, ce n’est pas toujours par règlement administratif que la règle générale préalable sera posée, ce sera aussi bien par la loi, ou par la coutume, dans les matières où la force obligatoire des usages est admise.

C’est justement ce que constate la décision du Tribunal des conflits (1ère espèce) : « Considérant dans l’espèce, d’une part, que le sieur Guichard-Voillemond, maire de Grancey-sur-Ource, s’est abstenu de prendre, pour la réglementation des sonneries de cloches, l’arrêté municipal prescrit par l’art. 27 de la loi du 9 décembre 1905, et l’art. 50 du règlement d’administration publique du 16 mars 1906 ; d’autre part, qu’il ne peut invoquer, pour justifier les sonneries ordonnées par lui, le 16 octobre et le 13 novembre 1909, à l’occasion d’un enterrement civil, ni le péril commun, ni un texte de loi on de règlement, ni un usage local ; qu’ainsi, etc. ». Ainsi, d’une part, le maire n’avait point crée lui-même la règle générale préalable, en prenant un arrêté sur les sonneries, que pourtant la législation lui ordonnait de prendre ; ou bien, comme dans la seconde espèce, il avait bien pris un arrêté, mais qui ne prévoyait pas le cas des sonneries pour enterrement civil ; d’autre part, la règle générale n’existait ni sous forme de loi, ni sous forme de règlement, ni sous forme d’usage local ; et enfin il n’y avait pas péril commun, c’est-­à-dire il n’y avait pas cette urgence, ce besoin pressant qui peuvent dispenser de suivre les procédures et fournir à cet égard une sorte d’excuse légale.

Donc, faute lourde venant s’ajouter à cette autre faute lourde d’avoir procédé par ordre verbal, sans se donner le temps de la réflexion que comporte toujours la décision écrite : fait personnel et responsabilité.

Il n’y a pas là de quoi émouvoir les magistrats municipaux, mais il y a de quoi les inciter à la prudence ; ils doivent se plier aux sages procédures de l’Administration centrale, procéder par décisions écrites et par règlements généraux préalables ; après tout cela n’est pas plus difficile que de se plier aux règles de la comptabilité, et tout le monde gagnera à ce qu’ils prennent ces bonnes habitudes, qui leur éviteront des gestes irréfléchis.