La thèse porte sur une thématique d’actualité, qui fait écho à des questions de société fondamentales puisqu’elle porte sur l’analyse juridique des questions en lien avec la procréation, perçue ici comme un processus servant à la fois la création de la vie et de création de la parenté. Plus exactement, l’étude porte sur les dispositions qui encadrent la contraception, la stérilisation, l’avortement, les diagnostics prénataux, l’assistance médicale à la procréation et la gestation pour autrui ; dans deux ordres juridiques européens celui de la France et celui de l’Allemagne. L’intérêt de cette thèse était d’essayer de comprendre les raisons de la juridicisation croissante des questions procréatives dans un domaine pourtant à première vue extrêmement intime et de montrer qu’elle s’expliquait par le rôle omniprésent de l’Etat en la matière. Il s’agissait également de dépasser l’approche, souvent adoptée, selon laquelle il était suffisant d’aborder les questions procréatives de manière segmentée, sous l’angle d’une « conciliation » à établir entre, d’un côté la protection des valeurs de la société et de la vie humaine et de l’autre l’idée d’un nécessaire renforcement des libertés procréatives (ISRAEL J.J., Droits des libertés fondamentales, Paris, LGDJ, 1998, p. 24 ;  DENIZEAU C., Droit des libertés fondamentales, Paris, Vuibert, 2010, p. 169). En effet, si l’un des paradigmes centraux de la réglementation juridique est de protéger la société, pourquoi dans ce cas, l’encadrement juridique des questions procréatives est-il souvent présenté comme structuré autour d’une logique de liberté et d’autonomie ? Si ce sont, au contraire, des libertés procréatives que le droit cherche à garantir, pourquoi, la protection de la « société » et la référence à ses valeurs structurantes sont-elles si présentes ? Plus généralement, si la logique profonde de la réglementation juridique est de protéger l’être humain et plus largement la vie humaine, pourquoi autoriser de manière toujours plus importante des pratiques susceptibles de lui porter atteinte ?    

Face à ces différentes interrogations, l’objectif de la thèse était davantage de proposer une analyse unifiée et transversale de ces questions afin d’en identifier les logiques communes. A ces fins, la thèse cherchait à changer de point de vue par rapport à la manière dont sont traditionnellement abordées les questions procréatives pour proposer, à travers une analyse critique, de dévoiler les logiques de pouvoir qui les sous-tendent. Après avoir expliciter brièvement le cadre d’analyse théorique général de la thèse (I), il s’agira d’expliciter ici le rôle joué par la comparaison, utilisée comme un outil critique (II). 

I. Le cadre théorique de la thèse 

Les logiques de pouvoir sous-tendus par le droit de la procréation ont pu être mis au jour grâce à un cadre d’analyse fondé sur l’idée de « biopouvoir normalisateur » (C), elle-même inspirée des travaux de Michel Foucault (A) et Girgio Agamben (B) relatifs au biopouvoir.  

A. Le cadre théorique de la thèse fondé sur les analyses de Michel Foucault 

Selon Michel foucault, pendant longtemps, la relation existante entre le pouvoir et la vie s’est principalement traduite par l’existence d’un droit de vie et de mort absolu du souverain sur ses sujets (FOUCAULT M., Histoire de la sexualité, tome 1 – La volonté de savoir, Paris, Gallimard, 1976, p. 177), un pouvoir absolu de faire mourir. En somme, la vie des individus appartenait au souverain. Cependant, à partir du 19ème siècle, le paradigme du pouvoir moderne se transforme : ce pouvoir de faire mourir s’affaiblit tandis qu’un pouvoir de faire vivre se renforce. C’est ce pouvoir que  Michel Foucault nomme le biopouvoir, qu’il définit plus exactement comme un pouvoir qui « s’exerce positivement sur la vie, qui entreprend de la gérer, de la majorer, de la multiplier […] » (FOUCAULT M., p. 180).  

Par ailleurs, la transformation du noyau dur pouvoir politique (vers le faire vivre) s’accompagne de la transformation des finalités dudit pouvoir politique : il ne cherche plus à protéger « l’existence juridique du souverain » comme autrefois, mais celle « biologique d’une population » (FOUCAULT M., p.180). En somme, « il s’agit d’investir le pouvoir au cœur de la vie, de mieux la contrôler pour faire émerger encore plus de vie » (RUELLE C., « Population, milieu et normes », Labyrinthe, 22/2005, 27-34, §1) et garantir ainsi le maintien, la survie de la population. Cette transformation des objets sur lesquels s’exerce le pouvoir politique va, en outre, de pair avec des transformations des manifestations de ce dernier. En effet, pour réguler la population, les anciens mécanismes juridiques, tels que la sanction et l’interdiction, apparaissent inadaptés. Se développent ainsi d’autres techniques de pouvoir, plus subtiles (Voir aussi, BIOY X., Biodroit, de la biopolitique au droit de la bioéthique, Paris, LGDJ, 2012, p. 33) et incitatives. 

Dans la présente étude, le biopouvoir pourrait, sommairement, être ainsi caractérisé par les trois éléments suivants :   

– une transformation du noyau dur du pouvoir (vers le faire vivre)  

– une transformation de la finalité du pouvoir (non plus « l’existence juridique du souverain » mais le « maintien de la population »)  

– une transformation des outils utilisés à ces fins (des techniques horizontales de contrôle social plutôt que des techniques verticales de contrainte) 

Si l’on considère, comme c’est le cas ici, que le droit de la procréation est un vecteur du biopouvoir, alors il faut considérer que le droit cherche à investir la vie de part en part, à des fins quantitatives, pour assurer le maintien de la population par le biais de nouvelles techniques de contrôle. Toutefois, si cette clé de lecture permet à la fois d’expliquer la montée en puissance de la juridicisation des questions procréatives et certains éléments de son contenu, elle ne suffit pas à expliquer, de manière unifiée, le droit de la procréation. Pourquoi, par exemple, admettre l’interruption médicale de grossesse sans aucun délai pour indication fœtale – c’est-à-dire la destruction de la vie anténatale affectée de certaines anomalies jusqu’à l’accouchement – alors même qu’elle ne sert pas le développement de la vie (et donc le maintien de la population) ? À l’inverse, pourquoi ne pas encourager le recours, pour tous, aux techniques d’assistance médicale à la procréation alors même qu’elles servent précisément le développement de la vie (et donc le maintien de la population) ? À l’aune de ces questions, il apparaît que les analyses de Michel foucault peuvent être prolongées par celles de Giorgio agamben. 

B. Le cadre théorique de la thèse fondé sur les analyses de Giorgio Agamben 

Pour Giorgio agamben, le biopouvoir est un pouvoir qui transforme la vie naturelle en vie politique (FOUCAULT M., « Sécurité, territoire, population », Cour au collègue de France, Hautes Études, EHESS, 2004, p. 3). Il s’inspire d’une distinction déjà présente dans l’œuvre d’Aristote entre deux formes de vie, zoe, soit la seule vie naturelle, la vie nue, c’est-à-dire le fait de vivre commun à tous les êtres vivants, et bios, soit la vie politiquement qualifiée, c’est-à-dire la vie qui correspond à une façon de vivre propre à un groupe, à la vie sociale, dans la – ou en – société (AGAMBEN G., Homo sacer, le pouvoir souverain et la vie nue, Paris, Seuil, 1998, p. 9). Pour lui, ce qui caractérise le pouvoir moderne, c’est qu’il cherche constamment à transformer la vie nue (zoe) en vie politique (bios). Il adopte ainsi une approche qu’on pourrait qualifier de « qualitative » : le biopouvoir ne cherche pas à augmenter la quantité de vie mais à améliorer les qualités de la vie créée.  

C. Le cadre d’analyse de la thèse fondé sur l’idée de « biopouvoir normalisant » 

Pour le dire en d’autres termes : le biopouvoir n’entend en réalité pas faire vivre toutes les formes de vie mais principalement la vie bonne (bios). En s’inspirant des travaux de Giorgio Agamben, l’hypothèse principale de la présente thèse est ainsi que le droit de la procréation est un vecteur du biopouvoir, qu’en cette qualité, il ne cherche pas tant la protection de zoe que la production de bios, de la « vie bonne », c’est-à-dire conforme à une certaine conception de la « normalité ». La survie biologique de toute la population doit certes être assurée (foucault) mais qu’un processus de normalisation assure, en parallèle, la pérennité de certaines vies au sein de cette population – la vie bonne (agamben). Plus encore, la thèse entend montrer qu’à titre principal le droit de la procréation ne tend, ni à protéger la vie en tant que telle, ni à consacrer l’autonomie procréative des individus. Ce sont d’autres enjeux qui structurent le droit de la procréation en France et en Allemagne liés à l’hypothèse au regard de laquelle droit de la procréation est un des lieux d’exercice d’une forme singulière de pouvoir qui s’exerce sur la vie ; pouvoir qui cherche à améliorer la production de la « vie bonne » ou de la « vie politique ». 

La thèse cherche ainsi à montrer qu’il ressort de l’analyse que la vie bonne que le droit protège correspond à une certaine conception de la normalité familiale, physique et mentale. Il tend ainsi à normaliser la vie afin principalement de protéger – voire produire – une certaine conception de la famille. Le droit favorise les bons parents à procréer : en favorisant notamment la procréation des personnes qui se conforment aux normes de genre (par exemple, les couples hétérosexuels)  et en ne favorisant pas celles des personnes qui ne s’y conforment pas (par exemple, les personnes trans non opérées) et qui remplissent les critères d’une certaine normalité physique et mentale (par exemple, les personnes handicapées mentales qui peuvent être stérilisées sans consentement express).  Le droit favorise, par ailleurs, la naissance des bons enfants ; en favorisant notamment l’expansion croissante la mise en œuvre des diagnotics prénataux et préimplantatoires.   

L’analyse de cette normalisation passe nécessairement par un travail de dévoilement, dans la mesure où le droit invisibilise très largement la mise en œuvre de ces processus de normalisation opérés par le biopouvoir. Comme l’expose Michel foucault, le biopouvoir agit de manière diffuse et variée, n’étant pas nécessairement mis en œuvre par les mécanismes classiques de la contrainte (le droit pénal), mais par des techniques juridiques et sociales plus subtiles. Comme le souligne Dominique memmi, « l’action publique, là où elle va toucher les conduites en apparence les plus privées, en l’espèce les pratiques corporelles » (MEMMI D., « Vers une confession laïque – la nouvelle administration étatique des corps », Revue française de science politique, 2000, 50-1, p. 4) se fonde sur des « procédures d’intervention [qui ont été] profondément modifiées : à côté des modes habituels de commandement politiques, directs, visibles, étiquetés comme “publics” ou “politiques”, on voit apparaître ou se multiplier des modes de régulations indirects cachés et dont la nature politique ou étatique est volontiers déniée » (MEMMI D., p. 4). Cela tend alors à invisibiliser la mise en œuvre de ces processus de normalisation. Notre étude fait toutefois le pari qu’il est possible de mettre ces normalisations à jour. À ces fins, il importe d’observer que la conversion de zoe en bios peut en effet être réalisée avec différents degrés de contrainte ; cette conversion peut, en d’autres termes, être plus ou moins imposée par l’État, i.e l’ordre juridique. Il importe de distinguer entre deux types de normalisation. 

D’une part, la conversion peut être imposée par l’État. Dans ce cas, en traçant ici un parallèle avec l’analyse foucaldienne, il est possible de dire que la normalisation du vivant intervient par le biais de techniques de pouvoir, c’est-à-dire sommairement la contrainte exercée par le droit.  

D’autre part, la conversion peut ne pas être formellement et directement imposée par l’État qui encourage néanmoins fortement sa mise en œuvre (BOBBIO N., De la structure à la fonction – Nouveaux essais de théorie du droit, Paris, Dalloz, 2012, p. 41 et p. 52). C’est une forme indirecte ou quasi-directe de normalisation. Les mécanismes peuvent être alors plus ou moins incitatifs, allant de la sanction pénale à la simple campagne de prévention.  

Il sera alors possible d’observer qu’aujourd’hui la normalisation du vivant – tant de la parenté que de la vie anténatale – opère souvent de manière indirecte ; raison pour laquelle elle est plus difficile à percevoir. En ce sens, ouvrir la boîte noire du biopouvoir et observer la multitude d’outils qui la composent permet d’analyser certains des mécanismes de normalisation qu’il met en œuvre via, notamment, le droit de la procréation. 

II. L’aspect méthodologique de la comparaison 

La comparaison permet notamment de mettre en lumière cette normalisation et la pluralité des modes d’expression du biopouvoir qui l’incarnent et tendent à jouer de manière diffuse et latente, s’adaptant au contexte (bio)politique de chaque État. Ici, le choix de l’Allemagne permet tout particulièrement de souligner le caractère pluriel et diffus – mais néanmoins présent – de l’exercice du biopouvoir. En effet, en Allemagne, le contexte historique influence considérablement la manière dont l’ordre juridique appréhende la procréation. Il explique que le droit à la vie soit situé au sommet de la hiérarchie des normes et même pensé comme une valeur de l’ordre juridique dont le respect s’impose aux pouvoirs publics. Le contexte historique allemand explique également que ce soit la vie sous toutes ses formes qui est présentée comme devant être garantie par ce droit, toute forme de distinction entre différentes formes de vie rappelant dangereusement la doctrine eugénique nazie. Il explique, de plus, que la légitimité de l’État à intervenir dans un domaine aussi intime que celui de la procréation soit plus contestée qu’en France. Cela explique, en retour, que le droit allemand de la bioéthique en général, et de procréation en particulier, soit principalement régi par de grands – et rares – principes pénaux et constitutionnels, l’arsenal législatif et réglementaire apparaissant, quant à lui, singulièrement pauvre et clairsemé par rapport à ce qui se donne à voir en France. L’ensemble de ces éléments contextuels et structurels pourrait laisser penser qu’en Allemagne plus qu’ailleurs, c’est bien la vie en tant que telle (zoe, la vie nue) que le droit protège – et que l’hypothèse d’une contribution du droit à un processus de normalisation de la vie n’y sera pas vérifiée. Trois facteurs pourraient, prima facie, nourrir une telle hypothèse. En premier lieu, il est incontestable qu’en Allemagne, la vie est présentée comme une valeur fondamentale de l’ordre juridique dès sa conception. Le droit de la procréation y est, en second lieu, largement structuré autour du paradigme des droits fondamentaux et de leur protection. Enfin, le contexte historique et politique laisse peu de place à l’intervention étatique dans le domaine de la procréation. Au total, la primauté juridiquement accordée à la protection de zoe devrait notamment empêcher toute forme de normalisation. Pourtant – et c’est là tout l’intérêt de la comparaison avec la France -, des processus de conversion de zoe en bios peuvent malgré tout être identifiés. Ils sont certes moins visibles qu’en France, et y sont réalisés de manière plus indirecte, mais ils n’en sont pas moins présents. Les processus ne sont ainsi pas activés avec le même degré de contrainte, ce qui s’explique en grande partie par des contextes historiques, sociaux et politiques divergents – mais ils existent malgré tout dans les deux pays. 

Pour être en mesure de le constater, l’objet de la comparaison doit être vaste. De manière générale, l’objet de la comparaison ne saurait se cantonner à une étude du droit positif en vigueur. (Voir sur ce point, SACCO R., La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Paris, Économica, 1991, p. 33). En effet, si les dispositions du droit positif de chaque ordre juridique doivent bien sûr être incluses dans l’analyse comparative, il en va de même de leurs « formants » (SACCO R., p. 33), c’est-à-dire les éléments qui participent à la formation et à l’interprétation du droit positif. Sont ainsi intégrés à l’analyse l’ensemble des discours juridiques qui accompagnent les textes juridiques. En amont, on inclut ainsi les discours parlementaires qui président à l’élaboration du droit positif, voire, à titre incident, un certain nombre de discours politiques qui les accompagnent. En aval, on intègre les discours doctrinaux, en tant qu’ils expliquent, analysent, interprètent, voire (dé)légitiment le droit positif. Par ailleurs, il importe d’accorder une place importante au contexte dans lequel s’expriment les différents discours juridiques (voir notamment, LEGRAND P., « Comparative legal studies and commitment to theory », MLR, Vol. 58, 1995) pour bien prendre en compte la complexité du phénomène juridique (JALUZOT B., « Méthodologie du droit comparé, Bilan et perspectives », RIDC, 1-2005, p. 40. ) et son « sous-texte culturel » (MUIR-WATT H., « La fonction subversive du droit comparé », RIDC, 2000, 52-3, p. 518). Cela implique ainsi aussi de s’intéresser à la manière dont le droit a été construit et justifié en France et en Allemagne.  

Enfin, la comparaison est aussi utilisée ici comme outil général de connaissance du droit (TUSSEAU G., « Sur le métalangage du comparatiste – de la prétention à la neutralité à l’engagement pragmatiste », Journal for constitutional theory and philosophy of lax, 21/2013, §29). En effet, le droit comparé produit des effets « réactifs » (PICARD E., « L’état du droit comparé en France, en 1999 », RIDC, 1999-4 p. 897), dans la mesure où c’est aussi le système juridique auquel le comparatiste appartient qu’il permet de mieux pénétrer : « On entre grâce au droit comparé et à la distance qu’il ménage entre l’objet et le sujet de la connaissance dans une plus grande intelligence du droit français lui-même » (PICARD E., p. 897). Notre approche comparative peut, dès lors, très certainement être entendue comme outil de connaissance du droit en général et s’inscrire dans une conception « que l’on pourrait aujourd’hui appeler classique du droit comparé » (GIRARD C., Les droits fondamentaux au fondement du droit, Réflexions sur les discours théoriques relatifs au fondement du droit, op. cit., p. 25) à savoir celle qui « fait de son but premier la connaissance » (GIRARD C., p. 25). 

La comparaison sert donc la connaissance du droit de la procréation et permet d’en expliquer les ressorts visibles ou invisibles. Le but n’est pas ici de comparer pour comparer ; la comparaison est davantage utilisée comme un outil que comme un objectif (LEGRAND P., Le droit comparé, Paris, PUF, 2016), utile à la mise en lumière des processus de normalisation du vivant. Il est certain que, d’un point de vue méthodologique, une approche comparative comprend nécessairement des limites (sur ce point, TUSSEAU G., « Sur le métalangage du comparatiste – de la prétention à la neutralité à l’engagement pragmatiste », Journal for constitutional theory and philosophy of lax, 21/2013, §62) ; en ce sens, l’influence de notre propre conception du droit est inévitable et le point de départ de la comparaison a été majoritairement le droit français (TUSSEAU G., §62). En outre, s’il est toujours difficile pour un juriste – qui n’est, ni historien, ni sociologue – de bien connaître le contexte dans lequel s’inscrit une norme, ce point de départ depuis le droit français peut bien être considéré comme constituant une difficulté ou une limite supplémentaire (TUSSEAU G., §49). Enfin, les droits positifs français et allemand sont caractérisés – sur certains points entrant dans le périmètre de l’étude consacrée au droit de la procréation – par des différences irréductibles. Réaffirmant alors cette conception du droit comparé comme outil d’analyse, on fait en ce cas le choix d’une présentation « juxtaposée » ou « consécutive » des droits français et allemand, même si l’option méthodologique première est celle de la présentation simultanée – qui se prête davantage à une analyse plus conceptuelle des ordres juridiques. Malgré ces limites, la comparaison apparaît comme un instrument d’une grande utilité pour notre étude, surtout lorsqu’elle est guidée par une approche contextualisée. L’importance accordée au contexte explique également la nécessité de chercher, à restituer, autant que faire se peut, les règles juridiques analysées dans leur contexte historique et sociologique. 

C’est seulement ainsi que la pleine portée du biopouvoir et des processus de normalisation qui l’accompagnent pourra être dévoilée, tant en France qu’en Allemagne.