Un concours de recrutement est spécialement ouvert à certaines catégories de personnels non titulaires de l’Éducation nationale. Des personnels enseignants auxiliaires, dont certains dispensent l’enseignement religieux dans les lycées et collèges publics d’Alsace-Moselle, peuvent ainsi obtenir leur titularisation dans la fonction publique d’État. Le Syndicat national des enseignements du second degré conteste devant le juge de l’excès de pouvoir la titularisation des personnels dispensant l’enseignement religieux en Alsace-Moselle. Il appuie principalement son argumentation sur deux moyens : la méconnaissance du principe de laïcité par le régime spécial de l’enseignement religieux d’une part et le non respect de la liberté de conscience des élèves par l’obligation de suivre un enseignement religieux d’autre part.

Dans le reste du territoire français, l’instruction religieuse est exclue des programmes de l’enseignement public (Code de l’éducation, article L. 141-3 et L. 141-4). Mais dans les trois départements concernés – le Haut-Rhin, le Bas-Rhin et la Moselle – une dérogation législative existe. Elle est le fruit d’une législation éparse adoptée dans la seconde moitié du XIX^e siècle, à l’initiative des autorités allemandes, notamment, lors de l’annexion de ces territoires (Traité de Francfort du 10 mai 1871). Celle-ci fut maintenue en vigueur après la réintégration de ces départements au sein de la République française par les lois du 17 octobre 1919 et du 1^er juin 1924.

1°) Se posait pour la première fois devant le Conseil d’État la question de l’abrogation implicite de cette législation d’exception par l’entrée en vigueur du 13^e alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ou de l’article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958 consacrant la valeur constitutionnelle du principe de laïcité. Le mécanisme de l’abrogation implicite d’une disposition législative par une Constitution postérieure est une technique jurisprudentielle classique (CE Sect., 12 février 1960, Société Eky : rec. p. 101 ; CE Ass., 16 décembre 2005, Ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité et Syndicat national des huissiers de justice, requête numéro 259584 : rec. p. 570). Elle permet au juge administratif de contourner l’obstacle de la « loi-écran » (CE, 6 novembre 1936, Arrighi : rec. p. 966 ; CE, 5 janvier 2005, Mlle Deprez et M. Baillard, requête numéro 257341 : rec. p. 1) en constatant la disparition de l’ordonnancement juridique des lois inconciliables avec des normes constitutionnelles postérieures.  En l’espèce, le Conseil d’État rejette l’idée d’une abrogation implicite du régime de l’enseignement religieux en Alsace-Moselle par le principe constitutionnel de laïcité. Cette solution ne saurait étonner de prime abord. Au titre d’une politique jurisprudentielle emprunte de prudence, la Haute juridiction administrative refuse systématiquement d’admettre l’abrogation implicite du droit local d’Alsace-Moselle par les normes constitutionnelles postérieures (pour la liberté d’association : v. CE Ass., 22 janvier 1988, Association « Les cigognes », requête numéro 80936 : rec. p. 37).

2°) Bien plus surprenante est l’invocation par le Conseil d’État de la laïcité en qualité de principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR), réitérée quelques mois plus tard (CE, 30 novembre 2001, M. Pons, requête numéro 219605, inédit). Cette catégorie de normes constitutionnelles à laquelle fait référence le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (CE Ass., 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris : rec. p. 317 ; CE Sect., 12 février 1960, Société Eky, préc.) s’entend de principes constitutionnels implicites, révélés par des lois adoptées sous l’empire des trois premières républiques et appliqués de façon constante (v. CC, décision numéro 88-244 DC, 20 juillet 1988, Loi portant amnistie : rec. p. 119). Si les juges du Palais-Royal se sont arrogés le pouvoir de découvrir des PFRLR non encore consacrés par leurs voisins de la rue de Montpensier (CE Ass., 3 juillet 1996, Koné, requête numéro 169219 : rec. p. 255), on peut s’étonner que le Conseil d’État ne se réfère pas directement aux normes constitutionnelles reconnaissant expressément la laïcité, l’article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958 notamment. Par la suite, la Haute juridiction appliquera le principe constitutionnel de laïcité sans l’affubler du qualificatif de PFRLR (CE, 16 mars 2005, Ministre de l’outre-mer, requête numéro 265560 : rec. p. 108). Elle semble ainsi rejoindre la position du Conseil constitutionnel qui fonde le principe de la laïcité exclusivement sur l’article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958 (CC, décision numéro 2004-505 DC, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe : rec. p. 173).

3°) Concernant la compatibilité de l’enseignement religieux obligatoire avec la liberté de conscience protégée par les stipulations de l’article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le juge administratif conclut à la régularité du régime en vigueur en Alsace-Moselle, dès lors que celui-ci s’accompagne de la faculté ouverte aux élèves d’en être dispensés. La Haute juridiction prouve une nouvelle fois son attachement au respect de la liberté de pensée des élèves de l’enseignement public. En la matière, on sait que le Conseil d’État, relayé dans son entreprise par le législateur, s’efforce de concilier la liberté de conscience avec le principe de neutralité du service public (v. CE Ass., 27 novembre 1989, avis numéro 346893, EDCE, 1990, p. 239 ; la loi numéro 2004-228 du 15 mars 2004, encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, JO 17 mars 2004, p. 5190 ; CE, 8 octobre 2004, Union française pour la cohésion nationale, requête numéro 269077 : rec. p. 367).

Par contre, les exigences de neutralité l’emportent lorsqu’il est question, non plus des élèves, mais des agents de l’enseignement public. Si ces derniers bénéficient de la liberté de conscience qui interdit toute discrimination dans l’accès aux fonctions comme dans le déroulement de la carrière qui serait fondée sur leur religion, le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses (CE avis, 3 mai 2000, Delle Marteaux, requête numéro 217017 : rec. p. 169).