La qualité de la norme ne se décrète pas, elle se travaille!

Note sous CE AG, 8 décembre 2014, Avis sur le projet de loi pour la croissance et l’activité (loi Macron), n° 389494


Date de fraîcheur: Décembre 2014





S’il demeure très rare que les avis administratifs du Conseil d’État « fuitent » en l’absence de volonté gouvernementale en ce sens, il est absolument exceptionnel que ceux rendus par la haute juridiction sur des projets de textes soient connus du public (pour un rare exemple cf. CE, 13 novembre 1986, Avis sur le projet de loi relatif au fonctionnement des établissements pénitentiaires EDCE 1987 p. 138) avant même que celui-ci ne soit adopté définitivement. L’avis rendu le 8 décembre 2014 est à cet égard remarquablement illustratif des méthodes de travail du Conseil d’État.

Saisi par le Premier ministre du projet de loi pour la croissance et l’activité (« loi Macron »), en application des dispositions de l’article 39 de la Constitution du 4 octobre 1958 et de m’article L.112‑1 du code de justice administrative, le Conseil d’État se devait d’examiner le texte considéré au regard de son office particulier en cette matière. Compte tenu de la complexité du texte soumis à son contrôle, c’est une formation comprenant des représentants de 5 sections administratives et 12 rapporteurs qui sera chargée de l’examiner (Article R.123‑6 du code de justice administrative).

Le caractère secret des avis du Conseil d’État (Article 1er de la loi n° 78‑753 du 17 juillet 1978 ; Y. Gaudemet (et al.), Les grands avis du Conseil d’État, 3e éd., Dalloz, 2008, p. 48 et s) est à cet égard l’une des garanties de la liberté dans l’analyse qui est opérée et qui n’est normalement destinée qu’au Gouvernement et, de manière moins immédiate, aux historiens (Article L.213‑2 I du code du patrimoine). Sauf rare exception textuelle, les avis du Conseil d’État ne sont jamais des avis conformes (Il en va cependant autrement pour les retraits de nationalité et les reconnaissances de congrégation) et l’autorité administrative n’est donc jamais tenue de les suivre.

L’alternative offerte est en réalité simple : soit le Gouvernement suit l’avis rendu par le Conseil d’État en s’appropriant le projet de texte adopté par ce dernier, soit il l’écarte et retient la version initiale du projet tel qu’il avait été soumis au Conseil d’État. Toute autre solution serait inconstitutionnelle (CC, 3 avril 2003, « Élections régionales et européennes », n° 2003‑468 DC, obs. G. Drago, AJDA 2003 p. 948) et vicierait alors la procédure d’élaboration de la loi. Seules peuvent intervenir à ce stade des modifications de nature non normative (C’est le cas pour le présent projet de loi puisque l’ordre de présentation des articles a été modifié, le contenu demeurant strictement celui proposé par le Conseil d’État (cf. mut. mut. : CE, 16 avril 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France, Rec. p. 488)) et la correction d’erreurs matérielles.

Afin d’assurer à la consultation du Conseil d’État son effet utile, celle-ci doit intervenir nécessairement en dernier juste avant que le Conseil des ministre ne délibère sur le texte (CC, 12 février 2004, « Statut de la Polynésie française », n° 2004‑490 DD, obs. A. Roux RFDC 2004 p. 376), ce qui lui permet d’apporter son analyse sur l’ensemble du texte et de la procédure suivie.

L’Assemblée générale du Conseil d’État a ainsi émis un avis globalement favorable à ce texte assorti de nombreuses réserves le lundi 8 décembre 2014. Le Conseil des ministres l’a examiné le mercredi 10 décembre et il sera ensuite déposé sur le bureau de l’Assemblée Nationale le 11 décembre 2014 (Projet de loi n° 2447).

1°) Le Conseil d’État statuant au contentieux connaît du contrôle de constitutionnalité des normes mais d’une manière plus limitée que le Conseil constitutionnel. Le juge administratif suprême se prononce classiquement sur la conformité au « bloc de légalité », ce qui inclut les normes constitutionnelles, des actes administratifs qui lui sont déférés qu’ils soient de nature individuelle ou réglementaire. Cela implique donc un examen de la conformité de l’acte au « bloc de constitutionnalité » ce qu’il faisait avant même l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958 (CE Ass., 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris).

Toutefois, suivant une jurisprudence aussi ancienne que constante, le Conseil d’État a toujours refusé d’examiner la constitutionnalité des lois (CE Sect., 6 novembre 1936 Arrighi) et celle des décrets et actes liés à la procédure législative (CE Ass., 19 janvier 1934, Compagnie marseillaise de navigation à vapeur Fraissinet, Rec. p. 98, obs. Alibert S. 1937.III.4).

Ce n’est qu’avec la réforme constitutionnelle de 2008 (Loi constitutionnelle n° 2008‑724 de modernisation des institutions de la Ve République), et l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité, que le Conseil d’État a admis explicitement pouvoir examiner la constitutionnalité des lois.

Cependant, dans ce cadre particulier, son office est adapté car il n’est pas chargé de statuer sur le bien fondé de la question incidente de constitutionnalité mais sur son éventuel mal fondé dans les conditions prévues par l’article 61‑1 de la Constitution et de l’ordonnance organique relative au Conseil constitutionnel (Ordonnance organique n° 58‑1067 du 7 novembre 1958 relative au Conseil constitutionnel). Son examen n’est donc pas aussi complet et rigoureux que celui qu’il met en œuvre lorsqu’il statue comme juge ordinaire statuant au fond ou comme juge de cassation et la doctrine n’hésite pas à critiquer le caractère parfois biaisé de cette pratique (A. Roblot-Trtoizier, « Le non renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité par le Conseil d’État. Vers la mutation du Conseil d’État en un juge constitutionnel de la loi », RFDA 2011 p. 691).

Néanmoins, dans le cadre de l’examen préalable des projets de loi, et désormais des propositions de loi (J. ‑E. Schoettl, « L’examen des propositions de loi par le Conseil d’État », in L’examen de la constitutionnalité des loi par le Conseil d’État, Dalloz, 2011 ; M. Todorova, « Le Conseil d’État, conseiller du Parlement : premier bilan », RFDC 2013 p. 125), le Conseil d’État opère un véritable contrôle de constitutionnalité de la future loi qui se trouve être même plus poussé que celui exercé par le Conseil constitutionnel (Articles 61 et 61‑1 de la Constitution).

A ce titre, il convient de préciser que les saisines du Conseil d’État sur des projets de loi sont des saisines « blanches » qui ne sont assorties d’aucun moyen ou remarque à l’attention du Palais Royal. Celles-ci se rapprochent d’ailleurs directement de ce qui est pratiqué devant le Conseil constitutionnel lorsque les Traités européens, les lois organiques ou les règlements de assemblées sont déférés au juge constitutionnel (Th. Di Mano, Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevées d’office, PUAM, 1994, 202 p. ; J. Pini, Recherches sur le contentieux de constitutionnalité, Thèse Aix-Marseille III, 1997, 453 p).

Ce sont donc les rapporteurs, membres du Conseil d’État, qui vont d’office soulever les griefs et moyens tirés de l’éventuelle inconstitutionnalité du projet examiné. Ceci se manifeste au cas présent par le fait que seuls certains articles, ou groupes d’articles, font l’objet d’un examen détaillé.

En particulier, le Conseil d’État a relevé que les articles 3 à 6 et 9‑5° du projet de loi, dans sa rédaction « bleue » (Les projets issus du Secrétariat général du Gouvernement ou d’un arbitrage de Matignon étaient imprimés sur du papier de couleur bleue avant l’information des sections administratives qui permet les échanges dématérialisés (applications SOLON/ISA)), méconnaissaient le principe constitutionnel d’égalité devant les charges publiques consacré par l’article 13 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Ce faisant, la note du Conseil d’État n’hésite pas à s’appuyer, de manière explicite, sur la jurisprudence de son voisin de l’aile Montpensier.

Il a également soulevé le fait que les articles 34 à 37 du texte examiné méconnaissaient la très récente jurisprudence constitutionnelle relative au principe d’égalité en matière sociale (CC, 6 août 2014, « Loi de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2014 », n° 2014-698 DC, obs. M. Collet Droit fiscal 2014 n° 40, p. 8) ; en procédant ainsi on constatera que le Conseil d’État met pleinement en œuvre, sur le plan administratif, la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui s’impose à lui (Article 62 de la Constitution) et donc, au regard de la possibilité d’une question prioritaire de constitutionnalité, il anticipe les difficultés contentieuses.

Le cas échéant, le Conseil d’État cherche à devancer les évolutions de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ainsi, la censure de l’imposition sur les « hauts revenus » (CC , 29 décembre 2012, « Loi de finances pour 2013 », n° 2012‑662 DC) (« taxe à 75 % ») n’avait pas été totalement anticipée par le Palais royal et une « marge » de prudence est donc de mise et ici cela se manifeste sous la mention de l’existence d’un « risque » à propos de l’atteinte portée au droit de vote des associés par l’article 73 du projet de loi litigieux.

Lorsque le risque est moindre, du fait de l’absence d’une jurisprudence topique ou de simples analyses doctrinales, le conseiller du Gouvernement se contente de signaler ce point afin qu’il demande circonscrit et ne soit pas de nature à se généraliser.

2°) Le contrôle de conventionnalité des lois est pratiquée de longue date par le Conseil d’État même si sa généralisation n’a été opéré que par l’arrêt d’Assemblée Nicolo (CE Ass., 20 octobre 1989, Nicolo). On se doit cependant de signaler que les sections administratives examinaient, bien avant cette décision contentieuse, la conformité d’une loi postérieure à une norme internationale.

On relèvera d’ailleurs que si pour la Section du contentieux la méconnaissance d’une convention internationale n’est pas d’ordre public (CE, 28 juillet 1993, Bach, Rec. p. 237), l’office des sections administratives impose nécessairement la solution inverse ce qui n’est pas sans soulever des difficultés d’ordre pratique. Ce n’est d’ailleurs pas une garantie absolue de conventionnalité dans la mesure où l’interprétation de certaines conventions par des organes internationaux est largement évolutive.

Le Conseil d’État a aussi soulevé l’inconventionnalité partielle du dispositif créant des actions spécifiques au regard du droit de l’Union européenne et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 4 juin 2002, Commission c. France, n° C‑483/99). Il va même d’ailleurs plus loin que la position du juge communautaire et recommande au Gouvernement un modus operandi pour éviter une condamnation par la Commission européenne ou les juridictions de Luxembourg. Pour y procéder, il n’hésite d’ailleurs pas à se référer au droit européen même si celui-ci n’a pas été transposé ou mis en œuvre en France. C’est donc un moyen pour limiter les risques contentieux futurs. Cela lui permet d’ailleurs de rappeler au Gouvernement les inconvénients à vouloir, en droit interne, faire fi des réalités du droit communautaire lorsque des professions réglementées sont régies par des textes différents (Directive n° 2006/123/CE et Règlement n° 2012/30/UE).

Dans une conception éminemment proactive de son rôle, il n’hésite pas à adjoindre des dispositions normatives pour assurer la compatibilité du dispositif futur avec certaines règles internationales. On constatera, avec intérêt, qu’à cet égard, il n’a pas été omis de faire appel aux conventions de l’Organisation internationale du travail relatives au repos hebdomadaire.

Néanmoins, et on en appréciera les limites, il n’est pas possible de procéder à un examen strictement exhaustif d’un projet de texte au regard de l’ensemble des normes internationales applicables en France. C’est bien pour cela qu’un avis « favorable » du Conseil d’État statuant en matière administrative n’est jamais considéré comme un « brevet » définitif de conventionnalité. Toutefois, à la différence du Conseil d’État statuant au contentieux, qui est lié par les termes de la requête qui lui est soumise afin de ne pas statuer ultra petita, il n’y a nul obstacle procédural ici.

3°) Le Conseil d’État devant être le dernier organe consultatif saisi avant l’examen d’un texte par le Conseil des ministres, il se doit de vérifier que les étapes procédurales préalables ont été correctement remplies, en particulier afin de prévenir une censure du Conseil constitutionnel.

En premier lieu, le Conseil d’État a constaté les graves lacunes de l’étude d’impact réalisée en application de la loi organique du 15 avril 2009 (Loi organique n° 2009‑409 du 15 avril 2009), ce qui a donné lieu à la réalisation d’une seconde version de celle-ci substantiellement enrichie (Il est possible de procéder ainsi jusqu’à ce que le Conseil d’État se soit prononcé) afin d’éviter un avis de rejet du texte, en l’état, par le Conseil d’État. On notera à cet égard que si l’assemblée générale du Conseil d’État est critique sur cette carence méthodologiques, il n’y pas pour autant un rejet du texte ; la démarche suivie est avant tout constructive.

En second lieu, l’omission de la consultation obligatoire de certains organismes (ici le comité technique des administrations et établissements publics de l’État) (Décret n° 82-452 du 28 mai 1982 ; Décret n° 15/2/2011) ne peut être régularisée. Si ce vice n’aurait pu entraîner une censure de la part du Conseil constitutionnel, il ne saurait pour autant être neutralisé par le Conseil d’État. Ceci fait écho à la position du juge administratif suprême qui a jugé que l’omission d’une consultation préalable pouvait être sans incidence sur la légalité d’un acte dès lors que cette consultation n’est pas « essentielle » sauf si cela constitue une garantie pour les administrés (CE Ass., 23 décembre 2011, Danthony) ce qui est ici le cas.

Le contrôle apparaît donc comme plus poussé sur le plan procédural que celui exercé par le juge constitutionnel puisqu’il n’hésite pas à sanctionner, par la disjonction, une disposition de nature réglementaire introduite dans un texte de forme législative alors que l’on sait que ce vice n’est pas sanctionné par le Conseil constitutionnel (CC, 30 juillet 1982, « Prix et Revenus », n° 82‑143 DC).

4°) Le Conseil d’État se montre particulièrement attaché à la qualité du droit ; cet attachement est ancien et se trouve être lié à son Histoire (P. Rrapi, L’accessibilité et l’intelligibilité de la loi en droit constitutionnel, Dalloz, 2014, 280 p. ; G. Bigot, L’administration française, 2e éd., tome I, Lexisnexis, p. 163 et s). Ce phénomène est même accentué par le fait que le Conseil d’État s’estime être le co-auteur des textes qui lui sont soumis à titre obligatoire (CE Sect., 15 janvier 1957, Keinde Serigne).

Dès lors, lorsque la qualité rédactionnelle d’un texte lui semble être en deçà des exigences requises, tirées de l’intelligibilité du droit, de la cohérence des textes ou de leur organisation et logique intrinsèque, il n’hésite pas à réécrire le texte en question au besoin d’office, ce qui a été ici le cas.

Cela est parfaitement logique puisque le Gouvernement peut lui confier la mission de rédiger tel texte particulier (Article L.112‑4 du code de justice administrative) ; il est donc naturel qu’il puisse amender un projet gouvernemental suivant plusieurs procédés.

En premier lieu, le Conseil d’État peut opérer toutes les corrections de rédaction qui lui apparaissent opportunes sans pour autant faire obstacle à la volonté politique du Gouvernement. La haute assemblée agit ici d’une manière qui se doit d’être politiquement neutre.

Cette réécriture, qui a été ici largement opérée, permet la correction de nombreuses malfaçons, mais laisse cependant peu d’alternatives au Gouvernement qui doit retenir soit son projet initial (« la bleue »), soit celui du Conseil d’État (CC, 3 avril 2003, « Élections régionales et européennes », n° 2003-468 DC, op. cit. ; CE Ass., 9 juin 1978, SCI des 61‑67 Bd Arago). Toutefois, le Gouvernement peut modifier le texte en cours d’examen par le Conseil par la voie des saisines rectificatives ce qui lui permet de corriger parfois tel ou tel point ; au delà, seul le droit d’amendement est susceptible d’agir.

En deuxième lieu, lorsqu’un vice est relevé par le Conseil d’État et que celui-ci est non seulement rédhibitoire (défaut de consultation, violation de la Constitution ou d’une norme internationale), mais également détachable du reste du texte, il sera prononcé la disjonction des dispositions en cause. Il ne s’agit là que de la transposition de l’annulation « en tant que » opérée par la Section du contentieux aux procédés administratifs. A contrario, le reste du texte peut être maintenu en l’état.

5°) Si le contrôle du Conseil d’État est un contrôle qui peut apparaître sévère, il est nécessaire de constater que celui-ci porte également sur l’opportunité des textes, ce que ne pratique normalement pas la Section du contentieux (CE, 7 juin 1995, Lagourgue et Mellier. Il est toutefois fait exception à ce principe en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement et pour les immeubles menaçant ruine).

Il est en effet dans l’office du conseil du Gouvernement d’examiner l’adéquation des mesures proposées aux objectifs politiques annoncés, leurs possibilité de mise en œuvre effective, leur efficacité probable et la cohérence du projet avec le reste du droit actuellement en vigueur.

Pour l’examen d’un tel texte, sorte d’”omnibus bill”, l’adéquation avec les objectifs politiques sont délicats à appréhender ; en effet ce texte de loi est marqué politiquement ce qui est étranger au Conseil d’État.

La recherche des possibilités matérielles de mise en œuvre des réformes projetées et de leur probable efficacité est également l’objet de nombreuses remarques et observations sur des dispositions qui pourraient demeurer ineffectives. Ainsi, la prévention des conflits d’intérêts au sein de l’Autorité de la concurrence a donné lieu à la rédaction d’une version alternative du texte s’inscrivant dans les conditions usuellement pratiquées en matière de dépossession au profit de la puissance publique.

Le Conseil d’État n’hésite d’ailleurs pas à rappeler au Gouvernement les obligations qui lui incombent comme il l’a fait pour que l’achat et la conservations d’actions par l’État demeure régulier sur le plan du droit communautaire.

De même, la Haute assemblée, suivant un usage également pratiqué au contentieux, a procédé à une lecture globale du droit afin de garantir sa cohérence et sa logique. A ce titre, il a exclu la profession de mandataire judiciaire du volet relatif aux professions réglementées, dans la mesure où leurs conditions d’exercice sont totalement distinctes. Il a, inversement, rattaché la législation future sur le repos dominical par roulement dans les zones touristiques avec les autres dispositifs légaux existants et opérationnels ; c’est donc une démarche de globalisation du droit qui s’opère.

C’est pour cela qu’il est signalé au Gouvernement les risques de création de précédents, propre à scléroser l’état du droit ce qui pourrait s’avérer in fine contre-productif.

Didier Girard

Docteur en droit public Rédacteur en chef adjoint de la Revue générale du droit Wissenschaftlicher Mitarbeiter (Universität des Saarlandes)


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