Dans l’enseignement du droit constitutionnel allemand, les rapports de l’ordre juridique national avec le droit international et le droit européen font dans presque tous les Länder l’objet du troisième cours de droit constitutionnel, après ceux consacrés à l’organisation des pouvoirs publics et aux droits fondamentaux. L’importance donnée à cette question s’est longtemps expliquée par les particularités du statut international de l’Allemagne de l’après-guerre et la subtilité des constructions imaginées pour rendre compte de l’ambivalence du statut de Berlin-Ouest, selon que l’on se plaçait au regard du droit international ou sous l’angle du droit interne, et surtout de la coexistence de deux sujets du droit international sur le sol allemand. Depuis la réunification, le centre de gravité de ce cours s’est déplacé ; il permet d’initier les étudiants au droit international, de traiter de l’aménagement des compétences internationales, des organes de la Fédération et des Länder et de l’autorité des engagements internationaux en droit interne, ainsi surtout que de l’imbrication des normes communautaires européennes dans l’ordre constitutionnel allemand. Ces deux derniers points méritent de retenir l’attention du juriste français.

Section I – Droit allemand et droit international public

I | Le statut interne du droit international public

128. Un dualisme tempéré. – Pont aux ânes des rapports entre droit international et droits internes, la distinction classique du monisme et du dualisme ne joue qu’un rôle mineur dans le droit allemand contemporain. L’idée du monisme, c’est-à-dire le postulat d’une unité profonde du droit international public et du droit national, d’une représentation unifiée du monde juridique (Verdross), y est à peu près unanimement rejetée au profit du dualisme, c’est-à-dire de celle d’une séparation de principe de l’ordre juridique national et du champ du droit international, comme deux cercles distincts. Ces deux cercles ne sont ni totalement séparés, ni sécants : selon l’image de Triepel, ils se touchent en un point, ce qui permet la transformation de la norme d’origine internationale en une règle susceptible d’être invoquée et de recevoir application en droit interne. A défaut de choix constitutionnel explicite par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, la majorité de la doctrine qualifie de dualisme modéré le système dominant chez les constituants du Conseil parlementaire et implicitement mis en place par la Loi fondamentale. Le débat doctrinal allemand n’oppose donc plus monistes et dualistes, ni même véritablement dualistes absolus et dualistes modérés, il s’est aujourd’hui déplacé sur la nature juridique de l’opération de transformation (adoption ? mise en oeuvre ? transformation globale ou transformation ponctuelle ?).

La seule distinction qui découle clairement du texte de la Loi fondamentale est celle qui oppose les règles générales du droit international public, pour lesquelles l’article 25 LF opère une transformation globale, et les règles du droit international conventionnel, pour lesquelles une transformation est nécessaire au cas par cas, ainsi qu’il est prévu par exemple à l’article 59 II LF pour les traités et accords administratifs de la Fédération.

129. La supra-légalité des règles générales du droit international public. – Aux termes de l’article 25 LF, « les règles générales du droit international public font partie du droit fédéral. Elles sont supérieures aux lois et créent directement des droits et obligations pour les habitants du territoire fédéral ». Le but de cette disposition est de fournir une règle de solution en cas de conflit entre une règle générale du droit international public et une règle de droit interne, cette dernière devant alors s’effacer ou à tout le moins être interprétée dans un sens compatible avec le droit international (BVerfGE 23, 288 [316] II).

Par règle générale du droit international public, il faut entendre toute règle « acceptée par la très grande majorité des Etats, sans l’avoir nécessairement été par la République fédérale » (BVerfGE 15, 25 [34] II). On cite traditionnellement comme telles : les règles relatives au statut des représentants d’Etats étrangers (BVerfGE 15, 25 [35] II), celles du droit de la guerre et en particulier l’interdiction du pillage ou du traitement dégradant des prisonniers. La question s’est posée de savoir si la règle « pacta sunt servanda » est également couverte par l’article 25 LF. Dans une affaire relative au GATT, la Cour constitutionnelle fédérale a estimé que oui, ajoutant toutefois que cette règle n’a pas pour effet de transformer chaque disposition d’un traité international en une règle générale directement applicable au sens de l’article 25 (BVerfGE 31, 145 [178] II).

Bien que la disposition de l’article 25 LF puisse être prima facie analysée comme d’inspiration moniste, deux arguments sont avancés pour y voir une confirmation du maintien de la distinction des cercles respectifs du droit interne et du droit international. Le premier est que si l’article 25 confère valeur supra-légale aux règles générales du droit international public, elles ne peuvent avoir valeur constitutionnelle, ni surtout porter atteinte au noyau de l’ordre constitutionnel protégé par l’article 79 III LF. Le second argument est que l’article 100 II LF qui fait de la Cour constitutionnelle fédérale le juge de l’entrée d’une règle générale du droit international public dans le droit fédéral suppose implicitement une distinction des deux cercles, dont la conséquence acceptée peut être une différence de traitement de la règle dans le for externe, pour les rapports entre Etats, et dans le for interne, pour les rapports entre la puissance publique allemande et les sujets de droit relevant de sa compétence territoriale. On pourrait exprimer cela en disant que l’incorporation réalisée par l’article 25 LF reste soumise à la réserve immanente de compatibilité des règles générales du droit international public avec le texte de la Loi fondamentale.

La portée de l’article 25 LF ne doit toutefois pas être sous-estimée : le caractère supra-légal conféré aux règles générales du droit international public leur permet de s’imposer aux organes législatifs, exécutifs et judiciaires ; en créant directement des droits et obligations dans le chef des habitants du territoire fédéral, cette disposition contribue à côté d’autres, notamment l’article 24 LF, à manifester l’ouverture de la Loi fondamentale au droit international public (Völkerrechtsfreundlichkeit), un principe qui tempère en pratique le dualisme qui apparaît beaucoup plus nettement dans les règles d’introduction du droit international conventionnel.

130. La transformation des règles du droit international conventionnel. – La validité en droit interne des règles du droit international public autres que celles de l’article 25 LF est soumise à la nécessité d’une transformation au cas par cas. S’agissant de traités réglant des relations politiques de la Fédération, ou relatifs à des matières qui relèvent de la compétence législative fédérale, l’approbation ou le concours des organes respectivement compétents en matière de législation fédérale est requise sous la forme d’une loi fédérale (art. 59 II 1 LF). Les deux cas prévus dans cette disposition ont été explicités comme suit par la jurisprudence constitutionnelle :

-pour les traités réglant les relations politiques de la Fédération : les traités touchant « à l’existence de l’Etat, son intégrité territoriale, son indépendance, sa position et son poids dans la communauté des Etats » (BVerfGE 1, 372 [380 et s.] II) ;

-pour les traités relatifs à des matières relevant de la compétence législative de la Fédération, il faut tenir compte, au-delà de la définition des matières législatives par les articles 70 et s. de la Loi fondamentale, de la « nécessité dans le cas concret d’un acte de mise en oeuvre requérant le concours des organes compétents en matière de législation » (BVerfGE 1, 372 [388 et s.] II), ce qui signifie que le traité contient des engagements qui ne peuvent être mis en oeuvre que par une loi fédérale.

Pour les accords administratifs, la transformation requiert un acte juridique de l’exécutif, éventuellement soumis à une approbation préalable du Bundesrat (art. 80 II LF).

II| L’exercice du jus contrahendi

131. La répartition des compétences entre la Fédération et les Länder. – Aux termes de l’article 32 LF, « la charge des relations avec les Etats étrangers relève de la Fédération. Avant la conclusion d’un traité touchant la situation particulière d’un Land, ce Land devra être entendu en temps utile. Dans la mesure de leur compétence législative, les Länder peuvent, avec l’approbation du gouvernement fédéral, conclure des traités avec des Etats étrangers. ».

Bien que l’article 32 LF ne mentionne explicitement que les Etats étrangers, tout comme d’ailleurs l’article 59 I 2 LF dans sa description des pouvoirs du président fédéral, il ne fait pas de doute que la disposition concerne l’ensemble des relations avec des sujets du droit international : groupements d’Etats, organisations internationales ou toute entité assimilable à un Etat (BVerfGE 2, 347 II, Port de Kehl). En revanche, ces dispositions ne peuvent être appliquées aux relations avec des collectivités infra-étatiques (ibid., p. 374) ni aux concordats avec le Saint-Siège pour des raisons tenant à la genèse de l’article 32 (BVerfGE 6, 309 [362] II).

L’article 32 III LF règle la compétence internationale des Länder. La disposition ne fait pas que délimiter le jus contrahendi des Länder par rapport à celui de la Fédération, elle fonde aussi la capacité conventionnelle des Länder allemands en droit international. L’article 32 III LF n’ouvre toutefois pas aux Länder la possibilité de mener une politique étrangère propre (BVerfGE 2, 347 [379] II). Les Länder n’ont donc qu’une personnalité internationale limitée. Seule la Fédération possède la pleine personnalité internationale. Conformément à la doctrine internationaliste dominante qui centre le droit international de la responsabilité sur la souveraineté de l’Etat, la doctrine et la pratique allemande n’envisagent pas que l’action d’un Land puisse engager internationalement une autre responsabilité que celle de la Fédération, même à propos de l’exercice d’un traité conclu au titre de l’article 32 III LF.

Dans sa détermination du jus contrahendi des Länder par rapport à celui de la Fédération, l’article 32 III LF est loin de régler tous les problèmes. Les difficultés tiennent moins à la nature de l’approbation du gouvernement fédéral : cette approbation est discrétionnaire, car « le contrôle préventif de la Fédération a pour objet d’éviter que les conventions conclues par les Länder soient en contradiction avec les intérêts de la Fédération » (BVerfGE 2, 347 [370] II). Les problèmes résident dans le couplage du jus contrahendi des Länder avec le domaine de leur compétence législative : la logique voudrait qu’il n’y ait aucune hésitation pour les domaines où les Länder possèdent la compétence législative exclusive, mais qu’en revanche, on puisse s’interroger pour les matières relevant de la compétence législative concurrente. C’est oublier que le gouvernement fédéral  dispose par son pouvoir d’approbation discrétionnaire d’un moyen de pression difficile à contrôler. Un compromis a été trouvé le 14 novembre 1957 dans l’accord dit de Lindau entre la Fédération et les Länder : texte pragmatique, prenant acte de l’absence de conciliation entre les arguments juridiques respectifs de la Fédération et des Länder, l’accord de Lindau met en place des procédures dont l’efficacité est admise, mais la constitutionnalité toujours contestée.

132. e)La procédure de conclusion des traités de la Fédération. – Le pouvoir de politique extérieure (auswärtige Gewalt) est partagé par la Loi fondamentale entre les divers organes de l’exécutif et du législatif. Le président fédéral représente la Fédération sur le plan international et conclut au nom de la Fédération les traités avec les Etats étrangers (art. 59 I LF). Du fait de l’obligation de contreseing (art. 58 LF), ceci signifie en pratique que le gouvernement assume l’essentiel de la responsabilité en matière de politique extérieure.

La conclusion des traités et accords internationaux de la Fédération passe en droit interne par les cinq étapes classiques :

-de la délivrance des pouvoirs aux négociateurs (par le ministre des affaires étrangères),

-de négociations entre les plénipotentiaires des Etats, s’achevant par le paraphe,

-de la signature authentifiant le texte issu des négociations,

-de la ratification manifestant l’engagement de l’Etat à travers le président fédéral,

-de l’entrée en vigueur.

Pour les traités prévus à l’article 59 II LF (voir nº 130), la ratification par le président fédéral présuppose une approbation préalable interne par les organes respectivement compétents en matière de législation fédérale. Cette loi d’approbation a pour objet de protéger le parlement « contre le risque que son pouvoir de contrôle ne lui échappe en ce sens que le traité produirait des effets dans l’ordre international qu’un désaveu parlementaire ultérieur ne pourrait supprimer. ». Historiquement, on peut reconnaître là la tendance au renforcement du contrôle parlementaire sur la formation de la volonté politique dans le domaine des affaires étrangères (BVerfGE 90, 286 [357] II).

Intervenant à un stade tardif de la procédure de conclusion des traités, puisque avant la ratification, la loi autorisant la ratification ne peut plus en modifier le texte (cf. §§  81 IV 2, 82 II GO BT). En revanche, elle peut, sans modifier le texte du traité, être assortie de conditions susceptibles d’être mises en oeuvre par le gouvernement fédéral sans violer la lettre du traité. L’approbation législative ne porte pas atteinte à la liberté du gouvernement de renoncer à ratifier le texte.

133. Le contrôle de la Cour constitutionnelle fédérale sur les actes de politique étrangère. – Les organes de l’Etat n’échappent pas au contrôle juridictionnel pour la raison qu’ils agissent dans le cadre de la politique extérieure. Ils restent soumis en particulier aux exigences de l’ordre constitutionnel libéral et démocratique. Ceci dit, la spécificité de la politique étrangère peut justifier une marge d’appréciation discrétionnaire plus grande qu’en d’autres domaines (par ex. : BVerfGE 55, 349 [365] II, Rudolf Hess).

La prudence de la Cour constitutionnelle fédérale dans l’exercice de son contrôle est manifeste. Elle a ainsi rejeté une demande d’ordonnance de référé contre la ratification du traité du 21 décembre 1972 sur les bases des relations entre la République fédérale et la RDA (BVerfGE 35, 193 II) ; elle a, en revanche, accepté de contrôler une loi d’approbation après son adoption, mais avant son entrée en vigueur (BVerfGE 24, 33 [54] II). La Cour n’a finalement constaté qu’une seule fois l’inconstitutionnalité d’une disposition d’un traité (BVerfGE 30, 272 II). Dans tous les cas, elle privilégie la technique de l’interprétation compatible, en partant du postulat que les négociateurs du traité n’ont pas entendu enfreindre la constitution: « aussi longtemps que et dans toute la mesure où l’interprétation est possible, on doit donner la préférence parmi toutes les possiblités envisageables d’interprétation, à celle qui permet de maintenir le traité au regard de la Loi fondamentale » (BVerfGE 4, 157 [168] I).

La seule véritable limite apparaît lorsque l’on touche au noyau identitaire de la Loi fondamentale, et qu’un organe de la puissance publique allemande pourrait être appelé à agir en contradiction avec ce noyau identitaire : tel est l’arrière plan de la jurisprudence de la Cour en matière européenne.

Section II – Les interactions du droit allemand et du droit de l’Union européenne

I | L’ouverture de l’ordre juridique allemand à des transferts de souveraineté

134. L’article 24 LF comme levier général d’intégration de l’Allemagne dans les institutions internationales. – La doctrine emploie souvent l’image de l’ouverture de l’ordre juridique allemand au droit international public (offene Staatlichkeit, Völkerrechtsfreundlichkeit) pour désigner un certain nombre de choix du constituant que les pouvoirs institués ne peuvent ignorer :

-dans le préambule, l’affirmation selon laquelle le peuple allemand est animé de la volonté de servir la paix du monde en qualité de membre égal en droit dans une Europe unie ;

-à l’article 24 II LF, l’habilitation donnée à la Fédération d’adhérer à un système de sécurité mutuelle collective et de consentir à cet effet aux limitations de ses droits de souveraineté qui établissent et garantissent un ordre pacifique durable en Europe et entre les peuples du monde ;

-à l’article 24 III LF, la décision de principe de participer aux conventions établissant une juridiction arbitrale internationale ayant une portée générale, universelle et obligatoire. Cette disposition est entendue comme une obligation de recourir aux différents modes de règlement juridictionnel des litiges internationaux, et non seulement par l’arbitrage ;

-à l’article 26 LF, la mise hors la Loi fondamentale de tous actes susceptibles de troubler la coexistence pacifique des peuples.

La jurisprudence constitutionnelle utilise également des formulations du même type : « La Loi fondamentale est globalement sous-tendue par une tendance d’ouverture au droit international public » (BVerfGE 31, 58 [75 et s.] I) ; c’est cette idée d’ouverture qui justifie le principe d’interprétation compatible (supra, nº 64).

L’article 24 I LF va dans le même sens, qui permet à la Fédération de transférer par voie législative des droits de souveraineté à des institutions internationales. Chacun des trois éléments de cette disposition a fait l’objet de développements et commentaires doctrinaux et jurisprudentiels :

-l’auteur du transfert ne peut être que le législateur fédéral (BVerfGE 58, 1 [35 et s.] II), ce qui n’interdit pas à celui-ci de procéder à des transferts dans le champ des compétences législatives ou exécutives des Länder ;

-le transfert ne s’analyse pas comme une cession de droits de souveraineté, mais comme une renonciation par la République fédérale à l’exclusivité d’exercice de droits souverains sur son territoire, autrement dit l’admission de la validité et de l’applicabilité d’un droit exprimant la souveraineté d’organes interétatiques (BVerfGE 31, 145 [174] II). Ce transfert, dans la mesure notamment où il implique la participation d’organes de la puissance publique allemande, constitue une modification de l’ordonnancement constitutionnel des compétences et donc une modification de la constitution matérielle ; il n’est cependant pas soumis aux conditions d’exercice du pouvoir constituant dérivé et aux conditions de majorité renforcée de l’article 79 LF.

Pour étendu qu’il puisse être, le transfert de droits de souveraineté n’est pas sans limite. La Cour constitutionnelle estime indispensable de protéger l’identité de l’ordre constitutionnel (BVerfGE 37, 271 [279] II). Dans son arrêt sur le stationnement de missiles américains en Allemagne, la Cour ne semble envisager que les limites de l’article 79 III LF (BVerfGE 68, 1 [96] II). D’autres décisions suggèrent qu’une partie au moins du système des droits fondamentaux est également protégée (BVerfGE 31, 58 [75 et s.] I). La distinction a été d’importance s’agissant de l’application du droit communautaire par des organes allemands : dans quelle mesure l’idée d’un dédoublement fonctionnel permet-elle de les libérer de l’obligation générale de respect des droits fondamentaux (art. 1 III LF) ?

Le levier d’intégration que constitue l’article 24 fonde la participation de l’Allemagne à une dizaine d’organisations internationales, notamment l’OTAN et EUROCONTROL (art. 24 I LF : BVerfGE 68, 1 [100] II et BVerfGE 58, 1 [31] II) ; la participation à l’ONU est fondée sur l’article 24 II LF (système de sécurité collective : BVerfGE 90, 286 [349 et s.] II)).     Mais l’article 24 I LF a surtout servi jusqu’en 1992 de fondement juridique à la participation de l’Allemagne aux communautés européennes, jusqu’à ce que cette participation fasse l’objet d’une disposition spéciale à l’article 23 nouveau, qui a permis à l’Allemagne de signer le traité de Maastricht.

On signalera encore à propos de l’article 24 LF la disposition énigmatique introduite également en 1992 sous la forme d’un alinéa I a : « Dans la mesure où les Länder sont compétents pour l’exercice des pouvoirs étatiques et l’accomplissement des missions de l’Etat, ils peuvent, avec l’approbation du gouvernement fédéral, transférer des droits de souveraineté à des institutions de voisinage frontalier ». Adoptée à l’initiative du Land de Sarre, cette disposition témoigne de l’extension de l’idée d’ouverture du droit allemand à des institutions transnationales, y compris dans le domaine de la coopération régionale transfrontalière ; sa portée exacte reste controversée.

135. L’article 23 LF, article « européen » de la constitution allemande. – L’ancien article 23 LF, vecteur de la réunification et disparu avec elle, a été remplacé en décembre 1992 par un article 23 nouveau organisant l’articulation de l’ordre constitutionnel allemand avec l’Union européenne. La disposition nouvelle fait de l’Union une finalité assignée à l’action de l’Etat (voir nº 99). Elle soumet le transfert de compétences à l’Union à des règles spéciales de forme et de fond et aménage la participation respective de la Fédération et des Länder à la vie et au fonctionnement de l’Union européenne.

Sans se prononcer sur la nature spécifique de l’Union, la constitution lui réserve désormais un statut distinct de celui des autres organisations internationales : l’adoption des textes constituants de l’Union, traité de Maastricht et textes à venir qui le modifieront et le complèteront, est soumise, indépendamment de toute révision formelle de la Loi fondamentale mais dès lors qu’ils modifient ou complètent celle-ci dans son contenu ou permettent de tels compléments ou modifications, à des conditions de procédure et de fond qui sont alignées sur les dispositions de l’article 79 relatives à l’exercice du pouvoir constituant dérivé (art. 23 I 3 LF) ; les autres transferts de souveraineté peuvent être opérés par une loi approuvée par le Bundesrat, sans condition spéciale de majorité (art. 23 I 2 LF).

Le développement de l’Union européenne a affecté les Länder de deux manières :

-d’abord dans leurs administrations : le système de répartition des compétences exécutives entre la Fédération et les Länder a pour effet que la majeure partie de la mise en oeuvre du droit communautaire pèse sur les administrations des Länder ;

-ensuite dans l’étendue de leurs compétences législatives : l’évolution du fédéralisme allemand a été caractérisée jusqu’au milieu des années quatre-vingt-dix par un amenuisement croissant du champ d’autonomie législative des Länder. Or, l’évolution des compétences communautaires, notamment en matière culturelle (télévision !) menace précisément ce que les Länder considèrent comme leur résidu de compétence.

La pression politique internationale résultant de la difficulté d’imaginer que l’Allemagne ne ratifie pas un traité européen a toujours été exploitée par les Länder contre la Fédération pour monnayer leur assentiment contre des garanties constitutionnelles au profit du Bundesrat. Ils l’avaient fait en 1986 en prenant le risque de retarder jusqu’à l’extrême limite la ratification allemande de l’Acte unique ; ils le refirent en 1992 en faisant consacrer dans l’article 23 LF leur capacité de participer à rang égal avec la Fédération à la définition des positions allemandes dans le concert communautaire :

-l’article 23 II pose le principe de la participation du Bundestag et des Länder aux affaires de l’Union européenne. Cette participation est précisée aux alinéas III à VI et a fait l’objet d’une loi du 12 mars 1993 sur la collaboration de la Fédération et des Länder dans les affaires de l’Union européenne (voir traduction française dans l’ouvrage de X. Volmerange) ;

-l’article 23 IV dispose que le Bundesrat doit être associé à la formation de la position allemande dans les négociations communautaires, lorsque son concours serait requis au plan interne pour une mesure analogue ou que les Länder seraient compétents ;

-l’article 23 V règle l’intensité de l’intervention du Bundesrat selon qu’il s’agit d’une matière relevant dans l’ordre interne de la compétence législative de la Fédération ou de celle des Länder : dans les matières de compétence fédérale, la position du Bundesrat doit être simplement prise en considération ; dans les matières de la compétence législative des Länder, lorsque l’organisation de leurs administrations ou leur procédure administrative sont concernées de manière prépondérante, la position du Bundesrat doit être prise en considération de manière déterminante (le § 5 de la loi du 12 mars 1993 précise la procédure) ;

-l’article 23 VI fixe les cas dans lesquels la représentation de l’Allemagne au Conseil européen peut être assurée par un représentant des Länder désigné par le Bundesrat. Bien que cette possibilité soit ouverte par la formulation de l’article 146 al. 1 du traité CEE dans sa version issue du traité de Maastricht, on peut s’interroger sur la légitimation démocratique d’un ministre d’un Land, aucunement responsable devant le Bundestag.

II | Les limites constitutionnelles à l’ouverture européenne

136. Les deux phases de la jurisprudence constitutionnelle. – La protection de l’identité de l’ordre constitutionnel (BVerfGE 37, 271 [279] II, Solange I) a toujours été considérée comme la limite du transfert de droits de souveraineté à une organisation internationale en général et à l’Union européenne en particulier. La difficulté est manifestement de donner un contenu précis à ce noyau identitaire dans une situation évolutive.

La multiplicité des possibilités de saisine a permis à la Cour constitutionnelle fédérale d’accompagner cette évolution en affinant progressivement sa jurisprudence, dans laquelle on peut discerner deux phases successives :

Dans la première phase, c’est l’efficacité de la protection des droits fondamentaux qui polarise l’attention, plus que celle des principes constitutifs protégés par l’article 79 III LF. La décision Solange II du 22 octobre 1986 marque l’aboutissement de cette première phase, en admettant que, bien que le contrôle de l’effectivité des droits fondamentaux continue à appartenir à la Cour constitutionnelle fédérale, celle-ci peut largement renoncer en pratique à intervenir, en considération du niveau de protection atteint en droit communautaire avec la jurisprudence de la Cour de justice.

Dans la seconde phase, l’angle d’approche est différent. La Cour constitutionnelle fédérale prend acte à la fois de la volonté réitérée du constituant d’engager l’Allemagne dans l’édification d’une Europe unie et de la transformation en profondeur du système communautaire par le lancement à partir du traité de Maastricht d’un processus institutionnel en cours de réalisation. L’inscription de l’Union européenne au rang des finalités assignées à l’action de l’Etat à l’article 23 I LF ne peut manquer de réagir sur la protection des principes constitutifs, qui doivent dorénavant être interprétés à la lumière de cette finalité à valeur constitutionnelle suivant le schéma classique de l’interaction (voir nº 119). C’est la question même de l’Etat qui devient centrale ; jusqu’à quel point asymptotique les fondements constitutionnels de l’adhésion de l’Etat souverain allemand à l’Union européenne lui permettent-ils – à constitution constante – d’acquiescer à une Union qui pourrait présenter un jour les caractéristiques d’un Etat souverain ? La Loi fondamentale permet probablement d’accompagner cette évolution jusqu’à un point très proche de l’adhésion à un Etat européen, mais là est la limite. Affirmée avec force et un brin de provocation dans la décision du 12 octobre 1993 (BVerfGE 89, 155 II, Maastricht), cette limite reste le fil directeur de la jurisprudence ultérieure, ouvrant en même temps de nouvelles perspectives.

137. Le problème des droits fondamentaux. – Les principales étapes de la première phase sont marquées par les décisions suivantes :

Le 18 octobre 1967 (BVerfGE 22, 293 I), la Cour constitutionnelle fédérale reconnut pour la première fois la primauté du droit communautaire sur le droit national. Les règlements communautaires y sont décrits comme des actes émanant d’une puissance publique « supranationale », clairement distincte de la puissance publique des Etats membres. A la fin de cette décision, la Cour laissait toutefois ouverte la question de la compétence pour vérifier la constitutionnalité du droit communautaire dans l’hypothèse où un recours serait recevable en application des règles du droit interne.

Le 9 juin 1971 (BVerfGE 31, 145 II), la Cour explicita la primauté du droit communautaire par la référence à un ordre juridique communautaire autonome né, conformément à l’article 24 I LF, de la ratification du traité CEE ; dans la mesure où cet ordre a des effets sur l’ordre juridique national, il doit être appliqué par les juridictions allemandes.

Le 29 mai 1974, dans une décision que la doctrine dénomma immédiatement « aussi longtemps que… » (BVerfGE 37, 271 II, Solange I), la Cour constitutionnelle fédérale était appelée à contrôler le droit communautaire dérivé au regard des droits fondamentaux de la Loi fondamentale. La Cour souligna que, s’agissant de transfert de droits souverains dans les conditions de l’article 24 I LF et d’une relativisation des droits fondamentaux au bénéfice d’un droit de rang supérieur, elle ne serait prête à renoncer à contrôler le droit communautaire dérivé au regard des droits fondamentaux de la constitution allemande que si une alternative suffisante était mise en place au niveau européen : « Aussi longtemps que » cette garantie juridique, qui ne lui semblait pouvoir être fournie par la seule jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, ne serait pas atteinte dans le cadre de la poursuite de l’intégration communautaire, la réserve qui découle de l’article 24 I LF devait continuer de valoir (BVerfGE 37, 271 [280] II). Quelque violemment critiquée qu’elle ait pu être, cette décision de 1974 a probablement servi de détonateur, en incitant la Cour de justice à renforcer sa jurisprudence déjà traditionnelle en matière de protection des droits fondamentaux et à souligner l’étroite imbrication du droit communautaire avec les traditions constitutionnelles des Etats-membres, Loi fondamentale comprise.

Cinq années plus tard, dans une décision du 25 juillet 1979 (BVerfGE 52, 187 II, Vielleicht), la Cour constitutionnelle fédérale signalait qu’elle percevait cette évolution et envisageait d’en tirer les conséquences. Se prononçant incidemment (« peut être… ») dans une procédure de contrôle concret des normes portant sur du droit communautaire primaire, la Cour constitutionnelle fédérale laissait ouvert le point de savoir si, et le cas échéant dans quelle mesure, les principes fondamentaux de l’arrêt du 29 mai 1974 pouvaient être maintenus sans réserve, en considération des évolutions politiques et juridiques intervenues entre-temps dans le domaine européen (ibid. p. 202, 203).

Enfin, dans une seconde décision « Aussi longtemps que… », du 22 octobre 1986 (BVerfGE 73, 339 II, Solange II), la Cour constitutionnelle fédérale constata explicitement « qu’il s’est désormais développé dans le champ de souveraineté des Communautés européennes un degré de protection des droits fondamentaux que l’on peut considérer comme équivalent en substance au standard des droits fondamentaux de la Loi fondamentale, par sa conception, son contenu et le mode de ses effets » (ibid. p. 378). En considération du fait que la Cour de justice garantit désormais une protection des droits fondamentaux comparable à celle de la Loi fondamentale, la Cour constitutionnelle fédérale lui abandonne temporairement la compétence procédurale pour contrôler une éventuelle violation des droits fondamentaux par des normes juridiques communautaires. Ce faisant, la Cour constitutionnelle fédérale ne renonce cependant pas définitivement à son droit de contrôler le droit communautaire à l’aune des droits fondamentaux de la Loi fondamentale. Elle utilise à nouveau la conjonction de 1974, mais en partant cette fois de prémisses inverses : aussi longtemps que la protection communautaire des droits fondamentaux sera garantie de façon générale, la Cour annonce qu’elle n’exercera plus sa juridiction sur l’applicabilité du droit communautaire dérivé et déclarera irrecevables des renvois préjudiciels correspondants (art. 100 I LF).

Simultanément, la Cour constitutionnelle fédérale qualifie la Cour de justice de juge légal au sens de l’article 101 I 2 LF, avec la conséquence que le défaut arbitraire de renvoi préjudiciel par les tribunaux allemands, sur le fondement de l’article 177 du traité CEE, sera désormais sanctionné comme une violation de l’article 101 I 2 LF.

La Cour constitutionnelle fédérale n’envisage de revenir sur l’autorité de la décision préjudicielle de la Cour de justice que dans le cas où cette dernière cesserait de garantir de façon générale aux parties un droit à être entendues, violant ainsi une procédure de l’Etat de droit (ibid. p. 371 et s.). Conséquence logique : pour pouvoir constater l’autorité de chose jugée de la décision de la Cour de justice, la Cour constitutionnelle fédérale a dû, nonobstant l’irrecevabilité annoncée des recours en ce sens, se réserver une fonction de vigie, la possibilité pour elle de contrôler la conformité à l’Etat de droit de la procédure devant la Cour de justice. Car ce n’est qu’ainsi qu’elle pourrait constater si l’on est dans une situation où les décisions rendues dans le cadre de l’article 177 du traité CEE ont perdu leur autorité de chose jugée.

La décision du 22 octobre 1986 présente ainsi deux faces : d’un côté, elle met fin au danger que la décision de 1974 faisait courir à l’unité de l’ordre juridique communautaire ; d’un autre côté, des réserves subsistent, qui témoignent de l’impossibilité pour la Cour constitutionnelle fédérale, gardienne de la Loi fondamentale, d’ignorer qu’au-delà du problème désormais pratiquement réglé de la protection des droits fondamentaux, il existe une autre limite immanente à l’intégration de cette Loi fondamentale dans le système européen : l’hypothèse où, du fait de l’évolution de l’Union européenne, l’Allemagne cesserait d’être un Etat pleinement souverain, disposant de la compétence de sa compétence.

138. L’Allemagne de la Loi fondamentale ne peut adhérer à un Etat. -Rendue par la Cour constitutionnelle fédérale le 12 octobre 1993 (BVerfGE 89, 155 II LF) la décision relative à la constitutionnalité du traité de Maastricht marque le début de l’actuelle étape de la jurisprudence constitutionnelle allemande sur l’articulation entre l’ordre juridique allemand et l’ordre juridique communautaire.

Pour la Cour constitutionnelle fédérale, l’Union européenne reste encore une construction fondamentalement interétatique, une association d’Etats (Staatenverbund), c’est-à-dire plus qu’une confédération (Staatenbund) mais en deçà du saut qualitatif qui permettrait de parler d’un Etat fédéral (Bundesstaat). Le recours à cette catégorie nouvelle veut rendre compte du fait que l’Union européenne a repoussé encore plus loin les limites des atteintes imaginables au noyau identitaire de chacun des ordres juridiques nationaux, que ce noyau soit exprimé en termes de souveraineté comme le veut la tradition constitutionnelle française, ou en terme de démocratie et de volonté du peuple, comme il est naturel dans un pays qui a recomposé sa culture politique sur le vide laissé par l’effondrement d’une dictature. Ce n’est donc pas fortuitement, parce que l’argumentation du requérant ne lui aurait laissé ouverte que cette voie, que la Cour constitutionnelle fédérale a bâti son raisonnement dans la décision du 12 octobre 1993 à partir de l’article 38 LF qui fait du Bundestag le seul dépositaire direct de la volonté du peuple de la Fédération allemande : c’est aussi et surtout parce qu’aussi longtemps que les Etats restent la base d’une construction déjà supranationale mais n’ayant pas le caractère d’un Etat fédéral, seuls les peuples des Etats membres peuvent fournir une légitimation satisfaisante à l’Union européenne, directement lorsque leur constitution permet l’exercice direct de la démocratie, ou médiatement lorsque leur constitution privilégie comme en Allemagne la représentation parlementaire. Par ailleurs, la Cour n’exclut pas qu’au terme de l’évolution, cette légitimation démocratique puisse aussi venir du niveau européen et, en ce sens, la décision du 12 octobre est moins « nationaliste » qu’une lecture rapide pourrait le laisser croire.

Cette décision a été abondamment commentée et critiquée, y compris en langue française, notamment à propos de l’acrobatie de vocabulaire que permet la langue allemande en inventant une catégorie inutile entre confédération et Etat fédéral. Si cette décision ne soulève pas l’enthousiasme (voir : Autexier/Genius-Devime, RFDC 1994, p. 421-432 [432]), on doit lui reconnaître le mérite d’avoir mieux circonscrit que dans le passé la nature exacte des limites de l’ouverture du droit allemand à l’Union européenne. On n’a probablement pas assez porté attention au fait qu’en qualifiant l’Union européennne d’association d’Etats, la Cour a surtout exprimé qu’elle reste en deçà du seuil de l’Etat (fédéral). Ceci est essentiel, car si les articles 23 et 24 LF permettent à l’Allemagne de transférer des droits de souveraineté, ce transfert suppose que l’Allemagne reste pleinement un Etat et donc que les entités bénéficiaires n’aient pas également la qualité d’Etat.

Ainsi s’explique la mise en garde contre des évolutions non-contrôlées : l’étendue des transferts de droits de souveraineté à l’Union européenne doit toujours être, sinon immédiatement déterminée, du moins déterminable à chaque étape avec le concours du Bundestag. Cette mise en garde paraissant viser au premier chef la Cour de justice, on pouvait se demander quel contenu pourrait avoir la définition des rapports entre la Cour constitutionnelle fédérale et la Cour de justice comme des « rapports de coopération ». Sur ce point, la décision du 22 mars 1995 sur la directive « télévision sans frontières » apporte un premier élément de réponse, puisque la Cour constitutionnelle autorise le gouvernement fédéral à s’appuyer sur la jurisprudence de la Cour de justice en cas de désaccord entre le gouvernement fédéral et le Bundesrat sur l’étendue et la portée des compétences communautaires (BVerfGE 92, 203 [237, 238] II).

La mise en garde reste donc bien limitée à l’objet énoncé dans la décision « Maastricht », à savoir le risque de transformation subreptice ou officielle de l’Union en un Etat. Même approuvée par le peuple, une telle transformation aurait pour corollaire de limiter la souveraineté de l’Allemagne, en la réduisant au niveau de celle d’un Etat fédéré, et de porter irréversiblement atteinte à la qualité de l’Etat régi par la Loi fondamentale. La seule transition démocratique théoriquement envisageable et envisagée par la doctrine passe par la voie d’une nouvelle constitution adoptée par le peuple allemand tout entier selon la voie ouverte par la Loi fondamentale elle-même en son ultime article 146.

Pour aller plus loin

Pour un premier contact, voir Maurer : Droit européen et droit international, p. 86-88.

139. L’application du droit communautaire en Allemagne, commentaires de doctrine. – B. Schloh, L’application en RFA du droit communautaire, RMC, 1968, p. 774 ; J. Darras, La contribution des juridictions nationales à la construction de l’ordre juridique communautaire, Th. Lille II (droit), 1975 ; P. Malanzuck, Les politiques communautaires et les Länder en RFA, RFAP, 1989, p. 283 ; Chr. Tomuschat, Les rapports entre le droit communautaire et le droit allemand dans la jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle allemande, CDE, 1989, p. 163 ; W. Graf Vitzthum, L’intégration de l’Europe et le fédéralisme en Allemagne, RRJ, 1989, p. 554 ; R. Stotz, La primauté du droit communautaire en Allemagne, RFDA, 1990, p. 957 ; Chr. Autexier, Le traité de Maastricht et l’ordre constitutionnel allemand, RFDC, 1992, p. 625 ; P. Collas, L’atout européen des Länder allemands, PA, 1993, nº 69, p. 27 ; G. Ress, La participation des Länder allemands à l’intégration européenne, RFDC, 1993, p. 657 ; J. Schwarze, Le principe de la subsidiarité dans la perspective du droit constitutionnel allemand, RMCUE, 1993, p. 615 ; Sénat – Division des études de législation comparée, Le contrôle de constitutionnalité des actes communautaires – Allemagne, Les documents de travail du Sénat, n° 49, octobre 1993, p. 7 ; A. Weber, La révision constitutionnelle en Allemagne après l’unification allemande et le traité de Maastricht, RRJ, 1993, p. 777 ; C. Haguenau, L’application effective du droit communautaire en droit interne, Th. Paris II (droit), 1994 ; V. Le Pennec, La ratification du traité sur l’Union européenne et les modifications constitutionnelles en Allemagne, Strasbourg III, droit, mémoire de D.E.A., 1994 ; J. Rideau, L’adaptation des Etats membres aux exigences de leur appartenance à l’Union et aux Communautés européennes – Allemagne, Droit institutionnel de l’Union et des Communautés européennes, Paris, LGDJ, 1994, p. 763 ; X. Volmerange, Le fédéralisme allemand et l’intégration européenne, Paris, L’Harmattan, 1994 ; Th. de Berranger, Constitutions nationales et construction communautaire, Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit public, tome 178, 1995 ; G. Ress, Les incidences du droit constitutionnel de la Communauté européenne sur les droits constitutionnels nationaux, en particulier sur la Loi fondamentale, RUDH, 1995, p. 434.

140. Les grandes décisions. – Les principales décisions allemandes touchant au droit communautaire ont été analysées ou traduites dans les sources mentionnées ci après :

. BVerfGE 22, 293 (RMC, 1968, p. 719, M. Torreli ; RTDE, 1969, p. 203, traduction ; p. 243, n. M.  Lagrange  ; RTDE, 1970, p. 463, J. Mertens de Wilmars ; p. 710, P. Pescatore ; RTDE, 1979, p. 59, J. Ferstenbert) [irrecevabilité d’un recours constitutionnel dirigé directement contre un règlement communautaire] ;

. BFHE 93, 102 (RTDE, 1969, p. 710, P. Pescatore ; RTDE, 1970, p. 456, J. Mertens de Wilmars) ;

. BVerfGE 29, 198 (RDP, 1972, p. 149, chron. M. Fromont) [constitutionnalité de l’habilitation à prendre des mesures d’application des règlements communautaires] ;

. BVerfGE 37, 271, Solange I/aussi longtemps que I (CDE, 1975, p. 149, G. Cohen Jonathan (traduction et note) ; RMC, 1975, p. 10, C.D. Ehlermann ; RTDE, 1975, p. 316, 325, M. Fromont (note et traduction) ; RIDC, 1975, p. 377, D. Soulas de Russel et U. Engels ; RTDE, 1976, p. 415, J. Darras et O. Pirotte ; RDP, 1976, p. 197, chron. M. Fromont ; B. Börner, Droits fondamentaux allemands et droit communautaire, La construction européenne, Mélanges Fernand Dehousse, Paris, Fernand Nathan 1979, vol. II, p. 193 ; RIDC, 1982, p. 348, Chr. Autexier) ;

. BVerfGE 52, 187, Vielleicht/peut-être que… (RIDC, 1982, p. 354, Chr. Autexier) ;

. BFHE 133, 470 (RTDE, 1981, p. 779, Chr. Autexier) ;

. BVerfGE 73, 339, Solange II/aussi longtemps que II (AIJC, 1987, p. 419, Chr. Autexier (traduction et note) ; RTDE, 1987, p. 537, traduction ; p. 545, n. V. Constantinesco ; RDP, 1987, p. 117, chron. M. Fromont) ;

. BVerfGE 75, 223 (RDP, 1989, p. 120, M. Fromont) [obligation des juridictions nationales de respecter les décisions du juge communautaire, juge légal au sens de l’art. 101 I LF] ;

. BVerfGE 89, 155, Maastricht (Europe, 1993, n° 11, p. 4, J. Gerkrath ; RUDH, 1993, p. 286, C. Grewe (traduction d’extraits) ; RFDC, 1994, p. 421, Chr. Autexier et B. Genius-Devime ; RTDE, 1994, p. 391, D. Hanf ; RMCUE, 1994, p. 293, J. Schwarze (avec traduction des principaux attendus) ; Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Oktober 1993, Berlin, Duncker & Humblot, 1994, p. 697, I. Winkelmann (traduction intégrale) ; RGDIP, 1994, p. 107, H.J. Hahn ; RDP, 1995, p. 349, M. Fromont) ;

. BVerfGE 92, 203, directive télévision sans frontières (AIJC, XI-1995, p. 962, M. Fromont et O. Jouanjan ; Europe, mai 1995, p. 1, et RTDE, 1995, p. 539, J. Gerkrath).