Section I – L’administration et son droit

141. La polysémie de l’expression « administration publique ». – C’est un lieu commun de la doctrine allemande que d’insister sur l’absence de définition légale de l’administration publique ainsi que sur l’inanité des efforts de la jurisprudence et de la doctrine pour pallier cette carence. « De tout temps, la théorie du droit administratif a été embarrassée pour définir son objet : l’administration. Ceci n’est pas dû à l’insuffisance du développement de la science. Il ne s’agit pas d’une déficience théorique à laquelle on pourrait remédier. C’est bien plus la nature même de l’administration qui fait qu’on peut certes la décrire, mais non la définir. La diversité de l’éventail des tâches de l’administration défie toute formulation homogène » (Forsthoff 1969, p. 35).

La notion d’administration publique revêt en langue allemande comme en langue française plusieurs sens qu’il est difficile de préciser à chaque fois sans lourdeur excessive :

-au sens matériel, l’administration est une activité, celle qui consiste à assumer certaines tâches dans l’intérêt de la collectivité : octroyer un permis de construire, fournir une prestation sociale, délivrer une carte d’identité ou un passeport, etc. ;

-au sens organique, l’administration désigne l’ensemble des autorités dites administratives (Behörde, voir nº 155) ou des institutions en charge d’administration (Verwaltungsträger, voir nº 152) : services de l’emploi, services de l’administration des domiciles, services de la voirie, etc. ;

-au sens formel, l’administration désigne toute activité d’une autorité administrative, que cette activité soit ou non exercée dans l’intérêt direct de la collectivité : un service des impôts peut aussi bien émettre un avis de recouvrement qu’acheter des classeurs ou avoir fermé ses portes pour permettre à son personnel d’accomplir la sacro-sainte excursion annuelle de tout service public ou para-public.

La difficulté majeure est de définir l’administration au sens matériel, puisque la notion est à la fois plus étroite, moins indifférenciée, que celle d’administration au sens formel et plus large que celle d’administration au sens organique.

-La plus ancienne définition est négative : c’est « l’activité de l’Etat ou de tout autre titulaire de la puissance publique, à l’exception de l’édiction des règles de droit et de la juridiction ». Cette définition classique de W. Jellinek a le mérite de bien délimiter l’activité d’administration de celle des pouvoirs législatif et judiciaire ; elle ne permet pas en revanche de la distinguer de l’activité gouvernementale. Sa faiblesse conceptuelle est de faire usage d’une conception plus organique que fonctionnelle de la trilogie des pouvoirs, sans tenir compte du fait que toute activité publique n’entre pas nécessairement dans cette trilogie et que de toute manière la Loi fondamentale ne consacre qu’une forme assouplie de la division des pouvoirs (cf. BVerfGE 7, 183 [188] II). W. Jellinek lui-même était bien conscient des limites de sa formule, puisqu’il décrivait aussi l’activité d’administration comme « l’activité de l’Etat ou de toute autre institution en charge d’administration, au-dessous de la sphère du gouvernement, et tendant à créer ou empêcher une situation nouvelle dans un cas d’espèce ».

-D’autres définitions plus positives ont donc été avancées. Ainsi celle de H.J. Wolff : « L’administration publique au sens matériel est la gestion des affaires de la communauté et de ses membres par des mandataires désignés à cet effet, cette gestion étant multiforme, tantôt liée à des conditions ou seulement définie par un objectif et donc à ce titre déterminée par une volonté extérieure, tantôt n’ayant qu’un caractère de planification, tantôt directement et délibérément exécutée et créatrice ».

A ce niveau d’abstraction, mieux vaut recourir à des définitions moins systématiques mais certainement plus éclairantes en première approximation, comme celle de M. Maurer (Maurer 1994, p. 13), qui énonce les quatre traits distinctifs suivants :

-l’administration a pour objet d’agir sur la société ;

-l’administration doit être orientée vers l’intérêt public ;

-l’administration est avant tout une activité créatrice, tournée vers l’avenir ;

-l’administration prend des mesures concrètes pour régler des cas d’espèce et réaliser des projets déterminés.

I | Les typologies de l’administration publique

Selon le point de vue adopté, on peut utiliser plusieurs typologies :

-selon les missions : administration ordonnatrice, administration prestataire, administration fiscale, administration des moyens et services ;

-selon le mode d’accomplissement des missions : administration d’ingérence et administration d’assistance ;

-selon le régime juridique de l’action : administration de puissance publique (droit public) et administration de gestion (droit privé) ;

-selon la collectivité de rattachement : administration fédérale, administration de Land, administration de type communal, autres formes d’administration ;

-selon le degré de liberté d’action : administration liée et administration dotée de discrétionnarité.

Toutes ces catégories apparaissant à un moment ou à un autre dans ce chapitre ou les suivants, on ne retiendra ici que les deux typologies fondées sur les missions et le régime juridique de l’action.

142. L’administration définie par ses missions. – Les quatre missions traditionnelles sont celles de l’ordre public, des prestations, des finances, des moyens et services.

 a / La mission la plus classique de l’administration est celle d’assurer la sécurité et l’ordre publics, en prévenant les risques qui menacent les individus et la collectivité et en portant remède aux troubles. On parle alors d’administration ordonnatrice (Ordnungsverwaltung). Le juriste français l’identifie plus ou moins instinctivement à la notion de police administrative. Partiellement justifiée par le fait qu’historiquement les deux notions d’administration ordonnatrice et de police se recouvraient, cette identification ne l’est plus aujourd’hui du fait que la notion de police, malgré les variations terminologiques d’un Land à l’autre, ne recouvre pratiquement plus que la police administrative générale. On ajoutera à ce point que la notion française de police administrative spéciale couvre des domaines qu’il ne viendrait pas à l’idée de rattacher en droit allemand à une activité de police. Le risque de malentendu n’est alors jamais très loin, avec toutes les crispations que cela peut entraîner dans les rapports franco-allemands : ainsi, il ne viendrait jamais à l’idée d’un juriste allemand de considérer que l’établissement d’un plan d’occupation des sols puisse être rattaché à la police de la construction et de l’urbanisme, car il s’agit – bien entendu – d’une compétence centrale de la libre administration locale, celle de la planification communale (voir nº 174) : avant même d’être ratifiée par les parties contractantes, la convention signée le 23 janvier 1996 entre l’Allemagne, la France, le Luxembourg et la Suisse en matière de coopération décentralisée fait déjà l’objet d’interprétations divergentes sur ce point précis.

Le principal mode d’accomplissement de l’administration ordonnatrice est celui de l’ordre et de la contrainte, qui portent atteinte, s’ingèrent dans les droits des administrés/citoyens. C’est pourquoi on parle alors d’administration d’ingérence (Eingriffsverwaltung). Une telle ingérence ne peut intervenir que dans la mesure où elle est fondée sur une loi (voir Gesetzesvorbehalt, nº 95) ; les critères de régularité de l’atteinte sont très proches de ceux utilisés par la jurisprudence administrative française à propos des mesures de police (voir notam. Verhältnismäßigkeit, nº 97).

b / L’administration fiscale (Abgabenverwaltung) est également une administration d’ingérence, qui procure à l’Etat les ressources nécessaires sous forme d’impôts et contributions de toute nature.

c / La mission de prestation (Leistungsverwaltung, ou Daseinsvorsorge dans la terminologie de E. Forsthoff) est plus récente. L’administration prestatrice a pour but soit d’aider les individus sous diverses formes d’assistance sociale, soit de mettre des installations publiques à la disposition de tous : hôpitaux, écoles, jardins d’enfants, etc. Le mode principal de mise en oeuvre est alors l’administration d’assistance (pflegende Verwaltung), pour laquelle le principe de légalité peut prendre la forme plus atténuée de la simple exigence de la définition par le législateur des éléments essentiels (cf. Wesentlichkeitstheorie, nº 95).

d / L’administration des moyens et services (Bedarfsverwaltung) tend à assurer à l’administration les moyens en personnel et les moyens en matériel dont elle a besoin pour assurer ses autres missions. Selon les cas, le régime juridique des actes pourra aller de l’administration d’ingérence, forme extrême de l’administration de puissance publique, à l’administration de gestion ; ce dernier cas est celui où l’administration fait le plus largement usage du droit privé.

143. L’administration définie par la nature de son action : administra­tion de puissance publique et administration de gestion. – Selon la nature du droit mis en oeuvre par l’administration, le droit allemand utilise une typologie qui fait appel au critère de puissance publique et rappelle l’ancienne doctrine française des actes d’autorité et des actes de gestion.

-Il y a administration de puissance publique (hoheitliche Verwaltung) lorsque l’administration use des moyens du droit public, c’est-à-dire pour l’essentiel dans les domaines de l’administration ordonnatrice et de l’administration fiscale. On distingue deux degrés d’administration de puissance publique : l’administration d’autorité et l’administration de simple puissance publique. L’administration d’autorité (obrigkeitliche Verwaltung) est caractérisée par l’usage des prérogatives caractéristiques que sont le commandement, l’interdiction ou l’autorisation ; l’instrument central est alors l’acte administratif (voir infra nº 218). On parle d’administration de simple puissance publique (schlichthoheitliche Verwaltung) pour les autres activités administratives relevant du droit public, mais sans recours aux prérogatives de commandement et aux voies d’exécution administrative : cas, par exemple, de l’administration prestataire d’aides publiques ou de la construction de routes ou autres installations publiques, dans la mesure du moins où pour toutes ces activités l’administration ne décide pas de recourir aux moyens du droit privé.

-Il y a administration de type gestion (Fiskus) lorsque l’action de l’administration est soumise au droit privé. L’expression « Fiskus » est rebelle à toute traduction. M. Fromont a proposé d’utiliser la notion de domaine et de parler d’activité domaniale (Forsthoff 1969, p. X). Cette traduction présente l’inconvénient de faire usage d’un terme qui a un tout autre sens en droit français. L’étymologie conduirait à parler d’une administration de la « cassette », au sens où l’on parlait autrefois de la cassette du prince (Schatulle) : faut-il rappeler que le fiscus latin a d’abord désigné une corbeille de jonc ou d’osier, avant de désigner le trésor public chez Cicéron, puis la cassette particulière de l’Empereur chez Sénèque (1º siècle) puis chez Suétone (2º siècle). L’impossibilité de rendre l’image en français justifie que l’on parle d’administration de gestion, au sens où la doctrine française du XIXº siècle distinguait les actes d’autorité et les actes de gestion, ces derniers désignant les actes où l’administration se plaçait dans les mêmes conditions que les particuliers et sous la juridiction du juge judiciaire : c’est très exactement le cas de l’administration – Fiskus : qu’il s’agisse d’opérations effectuées à titre subsidiaire (Hilfsgeschäfte der Verwaltung) : acquisition de biens matériels, engagement de personnels contractuels, c’est-à-dire employés et ouvriers), ou qu’il s’agisse de l’activité économique à caractère lucratif de l’administration (erwerbswirtschaftliche Betätigung), ou encore de la fourniture de prestations lorsque l’administration décide d’y procéder sur la base des formes du droit privé (Verwaltungsprivatrecht, droit administratif privé).

Ne pouvant procéder ici à l’énumération des activités qui relèvent de l’administration de gestion (voir par ex. Maurer 1994, p. 39 et s.) et couvrent un domaine visiblement plus étendu que celui de la gestion de droit privé dans l’administration française, on soulignera les éléments caractéristiques de chacun des trois groupes qui la composent :

-Les activités subsidiaires de l’administration doivent-elles être considérées encore comme des activités de l’exécutif, et comme telles soumises à l’impératif de respect des droits fondamentaux, selon l’article 1 III LF ? Les réponses divergent. Le seul élément certain est que dans ce domaine des activités subsidiaires, l’administration ne dispose pas de la même entière liberté qu’un opérateur privé : « dans le secteur du Fiskus, (elle) doit respecter certaines contraintes et limites qui ne s’imposent pas de la même manière aux personne privées » (BGHZ 97, 312 [317]) ; ainsi ne doit-elle pas agir pour des motifs autres que ceux de l’acquisition des moyens nécessaires, pour ne pas porter une atteinte irrégulière aux activités industrielles et commerciales existantes (BGH NJW 1977, 628 [630]).

-L’activité économique à caractère lucratif, par ex. gestion des domaines et des forêts, exploitation de manufactures de porcelaines ou de brasseries, prend habituellement la forme de participation à des sociétés par actions. La Loi fondamentale n’imposant pas le choix d’un système économique particulier, l’ampleur des participations dépend des choix politiques et des circonstances ; le choix politique du gouvernement Kohl est celui de la privatisation : celles de VEBA, VIAG, Volkswagen, Salzgitter en sont l’illustration. En sens inverse, la réunification allemande a conduit à une brutale augmentation des participations, au moins à titre provisoire, pour sortir du système de propriété de l’Etat et du peuple qui caractérisait l’appareil productif de la RDA ; par ailleurs, la lutte contre le chômage et la politique de restructuration industrielle justifient au niveau de la Fédération et surtout des Länder des participations publiques plus ou moins compatibles avec la ligne générale de privatisation.

Sur le plan juridique, le § 65 de la loi relative au budget de la Fédération pose les principes suivants :

« La Fédération ne doit en principe (…) participer à la création d’une entreprise de droit privé ou acquérir une participation dans une entreprise existante que dans les cas où :

-il existe un intérêt important de la Fédération et l’objectif poursuivi par la Fédération ne peut être mieux et plus économiquement atteint d’une autre manière ;

-l’engagement financier de la Fédération est limité à un certain montant ;

-la Fédération dispose d’une influence adéquate dans le conseil de surveillance ou dans un organe similaire de contrôle ;

-il est assuré que, sauf dispositions législatives plus contraignantes ou contraires, le bilan annuel et le compte rendu d’activité sont établis et contrôlés conformément aux dispositions du livre III du code de commerce pour les grandes sociétés de capitaux ».

Les lois relatives au budget dans les Länder comportent des dispositions comparables.

Les conditions sont dans l’ensemble plus strictes pour les participations économiques des collectivités locales :

-un objectif public impérieux rend nécessaire l’activité économique de la commune ;

-cet objectif ne peut être mieux et plus économiquement atteint par une autre entreprise, non communale ;

-l’activité économique de la commune doit, par sa nature et son importance, être en relation adéquate avec les capacités financières et les charges probables.

-L’option du recours à des formes de droit privé (« droit administratif privé ») pour prendre en charge des tâches administratives n’est ouverte que si cela n’entraîne pas renoncement de l’administration aux obligations inhérentes à sa qualité d’organe d’Etat. Ce choix ne saurait ici soustraire l’administration à l’impératif du respect des droits fondamentaux (art. 1 III LF) et des autres règles de droit public, notamment celles qui ont trait aux compétences et celles qui ont trait à la gratuité ou au montant du prix exigible de l’usager en contrepartie du service fourni.

II | La distinction entre droit privé et droit public

144. Nécessité de la distinction. –           Derrière les typologies de l’administration, et notamment celle qui oppose l’administration de puissance publique à l’administration de gestion, se profile en permanence, comme un fil directeur, la distinction entre droit public et droit privé. Ici se manifeste, par opposition aux systèmes de common law, la commune appartenance du droit français et du droit allemand à la famille romano-germanique.

La distinction commande largement la détermination de la juridiction compétente, même si la liaison entre la compétence et le fond va dans le sens inverse de celui du droit français : en droit allemand, c’est l’option sur le droit applicable qui précède et détermine celle de la compétence. En écho au § 13 de la loi sur l’organisation judiciaire (GVG) qui dispose que la juridiction ordinaire est compétente pour tous les litiges de droit civil et affaires pénales, le § 40 de la loi sur la juridiction administrative (VwGO) dispose que « la voie du contentieux administratif est ouverte pour tous les litiges de droit public qui ne sont pas de nature constitutionnelle (…) ». De manière comparable, le § 1^er de la loi sur la procédure administrative non contentieuse (VwVfG) définit à trois reprises son champ d’application par référence à « l’activité administrative de droit public » (öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit) des différentes autorités administratives : la loi exclut ainsi de son champ d’application l’administration de gestion (Fiskus), c’est-à-dire l’activité administrative de droit privé. Autre exemple de la pertinence de la distinction : les droits fondamentaux s’imposent aux trois pouvoirs agissant au titre de la puissance publique. En droit privé, les droits fondamentaux ne trouvent qu’une application médiate, par leur effet d’irradiation voir nº 111) ; nous venons de constater au point I que dans le cas où l’administration est soumise au droit privé, les droits fondamentaux ne s’imposent directement à elle que dans le cas où elle a choisi de recourir au droit administratif privé.

On pourrait prolonger la liste des situations où la distinction droit privé/droit public est d’une importance déterminante : ainsi, la définition de l’acte administratif fixe explicitement son champ d’application au « domaine du droit public »  (§ 35 VwVfG) ; seules les créances de droit public peuvent faire l’objet d’un recouvrement administratif (§ 1, 6 VwVG, voir nº 297) ; seule une obligation de nature de droit public permet d’engager la responsabilité de la puissance publique dans les conditions de l’article 34 LF, etc.

Il n’existe malheureusement pas de définition normative de la délimitation entre droit privé et droit public, mais uniquement diverses théories, possédant chacune leurs avantages et leurs limites.

145. Les théories de délimitation et leurs limites. – Les principales théories font l’objet d’une présentation systématique dans le manuel de M. Maurer (Maurer 1994, p. 44), auxquels les autres auteurs renvoient explicitement ou implicitement. M. Maurer distingue pour l’essentiel :

-la théorie des intérêts (Interessentheorie), inspirée du jurisconsulte romain Ulpien : le droit public englobe les règles servant l’intérêt de la collectivité, le droit privé celles qui servent les intérêts individuels ; mais qu’en est-il des situations hybrides ?

-la théorie de la subordination (Subordinationstheorie) oppose le caractère fondamentalement inégalitaire du rapport entre la puissance publique et l’individu au postulat de l’égalité des sujets du droit privé ; il existe toutefois des rapports de droit privé fondés sur la subordination et des rapports de droit public postulant l’égalité (cas des contrats de droit public) ;

-la théorie du rattachement (Zuordnungstheorie) renvoit aux sujets de droit destinataires de la règle :  relèvent du droit public les règles concernant exclusivement l’Etat ou d’autres titulaires de la puissance publique ; les règles concernant tous sujets de droit relèvent du droit privé.

Quelque profonde que soit la tendance à multiplier et affiner ces théories, la doctrine allemande n’y attache qu’une importance toute relative. D’abord parce qu’il est de plus en plus rare que le droit applicable ne puisse pas se déduire de la loi. Ainsi la quarante et unième loi de modification de la Loi fondamentale (30 août 1994) définit explicitement à l’article 87f II LF le caractère privé des prestations des entreprises issues de la Deutsche Bundespost, tandis que les missions de puissance publique dans le secteur des postes et télécommunications sont confiées à une administration fédérale. Parfois, la déclaration est implicite, du fait de l’indication de la juridiction compétente : ainsi, le § 126 BRRG fixe la compétence de la juridiction administrative pour tous les recours des fonctionnaires concernant leur situation juridique. Parfois encore, l’administration a procédé elle-même à un choix : choisit-elle d’édicter un acte administratif, le droit applicable ne peut être que le droit public.

Les véritables problèmes ne subsistent que pour les actions matérielles (Realakt), pour lesquels le juge est amené à examiner la proximité entre l’acte matériel et l’accomplissement d’un mission de puissance publique. S’agissant de rapports de droit, la jurisprudence a défini certains critères de rattachement dans des situations classiques : régime des aides publiques, usagers d’équipements publics, contrats, etc. La casuistique supplée ici efficacement à l’imprécision théorique.

Section II – Les sources du droit administratif

146. La diversité des sources et de leurs présentations. – La soumission du pouvoir exécutif à la loi et au droit (art. 20 III LF) constitue le seul point fixe autour duquel s’organisent les diverses présentations doctrinales des sources du droit applicable par l’administration : sources nationales et sources extérieures à l’ordre juridique national ; sources écrites et sources non-écrites, notamment principes généraux du droit et pouvoir de concrétisation de la norme écrite par les juges ; sources du droit fédéral et sources du droit des Länder ; sources externes à l’exécutif et à l’administration et sources issues du pouvoir de régulation (Rechtssetzung) propre à l’administration.

Toutes ces questions sont abordées à l’un ou à l’autre des chapitres du présent ouvrage. Ainsi, la suprématie de la constitution et les deux facettes du principe de légalité : primauté de la loi et réserve de la loi, sont traitées au chapitre 4, tout comme les rapports entre droit fédéral et droit de Land. La fonction de législation est présentée au chapitre 2 sous le double aspect des lois formelles et de ces normes à caractère général et abstrait émanant des autorités exécutives suprêmes de la Fédération et des Länder que sont les règlements étatiques. Les rapports entre sources nationales et sources internationales ou communautaires sont décrits au chapitre 6, etc. De surcroît, la plupart des questions relatives aux sources du droit administratif sont présentées dans la partie du manuel de M. Maurer qui  été traduite en langue française et est donc accessible au lecteur francophone (Maurer 1994, notam. chap. 4, p. 60 et s.).

On n’envisagera donc ici que le statut de deux catégories de règles d’origine administrative : les règlements corporatifs et les prescriptions administratives : la première parce qu’elle relève d’un type mal isolé par les typologies françaises, la seconde parce que, au-delà des différences de terminologie, le lecteur français n’aura au contraire aucune difficulté à reconnaître des problématiques familières, reflet de la difficulté d’admettre que des dispositions internes à l’administration puissent avoir devant le juge une valeur comparable à celle des lois et règlements.

I | Les règlements corporatifs (Satzung)

147. Notion et nature. – A côté de la loi formelle, le droit allemand distingue deux autres grands types de règles à caractère général et abstrait : Rechtsverordnung et Satzung. Le premier est l’expression d’un pouvoir normateur dérivé, confié par la loi aux autorités suprêmes de l’exécutif selon le système de l’article 80 de la Loi fondamentale ; on peut donc traduire Rechtsverordnung en première approximation par règlement ou, pour être plus précis, par règlement étatique. Car le juriste français tend instinctivement à classer également le type « Satzung » dans la catégorie du règlement, comme en témoigne la traduction par « règlement local » adoptée en 1994 par M. Fromont pour le manuel de M. Maurer, après avoir utilisé celle de « règlement statutaire » dans la traduction du manuel de Forsthoff et celle de « règlement décentralisé » dans son introduction au droit allemand (Fromont/Rieg 1977). Dans la recherche d’un équivalent français adéquat, on utilise dans le présent manuel l’expression de « règlement corporatif » pour éviter de suggérer que le pouvoir d’édicter une Satzung s’identifie au très controversé pouvoir réglementaire propre des collectivités locales françaises.

Mais qu’est-ce qu’une Satzung ? Pour la Cour constitutionnelle fédérale, il s’agit de « dispositions qui peuvent être édictées par une personne morale de droit public relevant de l’Etat, dans le cadre de l’autonomie qui lui est conférée par la loi et produisant des effets à l’égard des personnes qui en font partie et en dépendent » (BVerfGE 33, 125 [156] I, médecins spécialistes). Il s’agissait en l’occurrence du pouvoir réglementaire de la chambre des médecins du Bade-Wurtemberg. La Cour constitutionnelle ajoute que l’autonomie réglementaire a pour objet de mobiliser les forces sociales, de permettre aux groupes sociaux concernés de régler sous leur propre responsabilité les affaires qui les concernent, réduisant ainsi la distance qui sépare habituellement auteur et destinataires de la norme.

Ce pouvoir réglementaire corporatif a ceci de commun avec le pouvoir réglementaire étatique qu’il n’existe pas sans texte : l’un et l’autre sont donc des pouvoirs dérivés. La référence à l’autonomie ne signifie pas qu’il s’agit d’un pouvoir originaire, mais d’un pouvoir reconnu à une collectivité dotée d’une certaine autonomie par rapport à l’administration d’Etat : celle que l’on associe à l’idée d’auto-administration ou, au sens courant de l’expression en langue française, à l’idée de décentralisation. Le pouvoir réglementaire corporatif trouve donc ses limites dans la nature, les compétences et la légitimation démocratique (au sens de la représentation du ou des groupes concernés) des organes de cette collectivité. Il trouve bien entendu également ses limites dans la réserve de la loi, c’est-à-dire qu’il ne peut réglementer une question touchant aux droits fondamentaux que dans la mesure où la constitution le permet en application d’une loi (ibid. p. 158 et s.).

148. Exemples de règlements corporatifs. – On peut, en s’inspirant de la typologie de M. Ossenbühl au chapitre 66 du traité collectif de MM. Isensee et Kirchhof, distinguer les types principaux suivants :

-règlements corporatifs des collectivités locales : organisation interne de la collectivité, réglementation des prélèvements et redevances pour l’usage des services communaux, planification communale (notamment : budgets et plans d’occupation des sols) ;

-règlements corporatifs des établissements d’enseignement supérieur : organisation des études et examens et surtout réglementations particulières à la délivrance des diplômes et grades (Pour ne donner qu’un exemple récemment vécu : ni la Fédération ni les Länder ne sont compétents pour ouvrir par arrêté la possibilité de préparer une thèse en cotutelle avec une faculté étrangère : la réglementation ne peut intervenir qu’au niveau de l’université, par règlement corporatif) ;

-règlements corporatifs des institutions du type chambre de commerce, chambre des métiers, chambre des médecins, des avocats, etc ;

-règlements corporatifs des organismes de sécurité sociale.

Le pouvoir de Satzung n’est pas exclusivement réservé aux collectivités de droit public (Körperschaft, voir nº 166). Certains établissements de droit public (Anstalt, voir nº 169) en sont également dotés, par exemple la banque fédérale, les émetteurs publics de radio et télévision et certains organismes d’intervention économique ou sociale.

II | Les prescriptions administratives (Verwaltungsvorschrift)

149. Définition, catégories. – Les prescriptions administratives (Verwaltungsvorschrift) apparaissent à deux reprises dans le texte de la Loi fondamentale, aux articles 84 II et 85 II, sans y faire l’objet de définition. Il s’agit en effet d’un terme générique utilisé pour désigner l’ensemble des instructions de caractère général et abstrait adressées par un supérieur hiérarchique aux services et personnels placés sous son autorité et destinées à préciser l’organisation des services ou à guider l’action des agents dans l’application des normes à caractère général et abstrait, sans contenir en principe aucune décision concrète dans un cas particulier. En lui-même, le terme est aussi imprécis que celui de « circulaire » en droit administratif français.

Dans la mesure où elles contiennent des règles à caractère général et abstrait, la doctrine contemporaine tend à voir dans ces prescriptions administratives des règles de droit. Mais dans la mesure où ces règles de droit n’ont en principe vocation à s’appliquer que dans les rapports internes à l’administration publique (Innenrecht) et non aux rapports externes, entre administration et administrés (Außenrecht), on peut se demander s’il s’agit bien au sens strict de sources du droit administratif (Rechtsquelle), puisqu’elles ne peuvent fonder directement l’action de l’administration à l’égard des administrés/citoyens. Sans prendre explicitement parti, M. Maurer semble bien se refuser à y voir une véritable source du droit (Maurer 1995, chap. 24, nº 4).

Si on laisse de côté le groupe relativement simple des prescriptions administratives ayant trait exclusivement à la structure et à l’organisation interne des services (Organisations- und Dienstvorschrift), on distingue habituellement trois types de prescriptions administratives portant sur le fond de l’action :

-les prescriptions administratives ayant pour objet de préciser l’interprétation (gesetzesauslegende/norminterpretierende Verwaltungsvorschrift) et les modalités d’application d’une règle de droit ; on peut les rapprocher de la catégorie française des circulaires interprétatives ;

-les prescriptions administratives ayant pour objet de faciliter l’exercice du pouvoir discrétionnaire, en tendant à harmoniser par avance l’action des autorités subordonnées par la fourniture de standards et critères. Ces prescriptions relatives à l’exercice de la discrétionnarité (ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift) peuvent être rapprochées de la catégorie française des directives ;

-les prescriptions administratives à contenu législatif (gesetzesvertretende Verwaltungsvorschrift) sont utilisées soit lorsque l’administration doit suppléer à une carence totale du législateur, soit lorsque les formulations de la loi sont si générales qu’il est indispensable d’en concrétiser le contenu. On peut les distinguer des prescriptions relatives à l’exercice de la discrétionnarité en ceci que ces dernières ne font qu’expliciter les critères de mise en oeuvre du pouvoir discrétionnaire, alors que les prescriptions à contenu législatif fixent elles-même les critères de la discrétionnarité. La catégorie française la plus proche est évidemment celle de la circulaire réglementaire, mais le lecteur aura compris à la lecture des définitions qu’il n’y a pas équivalence exacte et que ici comme dans les deux catégories précédentes, le rapprochement des catégories allemandes et françaises n’est possible qu’à titre provisoire, pour signaler un repère par ailleurs fortement approximatif !

Le domaine d’élection des prescriptions administratives à contenu législatif a longtemps été celui des aides publiques (par ex. : BVerwGE 19, 48 [55 et s] ; 58, 45). L’intervention croissante du législateur en ce domaine a réduit leur importance ; en tout état de cause, l’usage de prescriptions en matière d’aides publiques a toujours été suspendu à l’effet de la réserve de la loi, toutes les fois qu’un droit fondamental est concerné.

150. Les effets juridiques externes des prescriptions administra­tives. – La régularité de la prescription administrative destinée à ne régir que l’organisation interne des services n’a jamais été véritablement controversée. La question classique en droit français de la qualification comme mesure d’ordre intérieur des décisions relatives à la discipline de l’armée, des écoles ou des établissements pénitentiaires n’a pas été abordée en droit allemand sous l’angle des prescriptions administratives, mais sous celui de la nature du rapport de l’administré concerné à la puissance publique. Selon la théorie dite du rapport spécial à la puissance publique (besonderes Gewaltverhältnis), l’exécutif pouvait dans les domaines concernés ordonner des mesures portant atteinte à la liberté des administrés, ces mesures échappant alors à l’emprise des droits fondamentaux, à la réserve de la loi et à la protection des tribunaux. Cette catégorie du rapport spécial à la puissance publique est aujourd’hui unaniment rejetée, sauf à admettre qu’il s’agit de domaines où la balance des intérêts individuels et collectifs peut présenter quelque spécificité (voir Maurer 1994, p. 173 et s.).

Le problème central relativement aux prescriptions administratives se circonscrit donc à leurs effets externes, seuls à pouvoir justifier et fonder un recours de l’administré/citoyen.

La prescription administrative à caractère interprétatif ne peut pas avoir d’effet externe à l’administration. L’interprétation de la loi est en effet une compétence exclusive du juge. Si l’interprétation proposée par l’administration ne diffère pas de celle du juge, la prescription administrative est superflue ; si elle en diffère, le principe de soumission de l’administration à la loi enlève toute pertinence à la circulaire, puisque le juge applique la loi dans l’interprétation qu’il en donne, sans avoir à tenir compte d’une prescription administrative divergente : « l’interprétation contenue dans une prescription administrative ne vaut que dans la mesure où elle est approuvée par le juge » (BVerwGE 34, 278 [281], sursis d’incorporation).

La prescription administrative relative à l’exercice de la discrétionnarité ne se place pas au niveau de la règle de droit et de la qualification juridique, mais à l’étape suivante de la démarche de subsomption (voir infra, nº 191), celui de la marge de choix dont peut disposer l’administration dans un cas concret pour déterminer la conséquence juridique de faits juridiquement qualifiés. L’annonce par l’administration qu’elle entend lier sa pratique aux standards qu’elle énonce dans une prescription administrative est tout à fait envisageable ; mais elle se heurte vite à l’existence du principe général d’égalité devant la loi, qui conduit le juge à définir l’autoliaison (Selbstbindung) de l’administration à partir de la pratique effective de l’administration et non à partir des indications d’une prescription administrative (Jurispr. const. à partir de BVerwGE 8, 4 [10]. Sur cette question, voir : Jouanjan 1992, et notam. p. 353 et s.)

La prescription administrative à contenu législatif n’est pas considérée comme une règle de droit. Dans une décision relative à une directive fédérale sur les aides à l’agriculture, la Cour fédérale administrative a insisté fortement sur ce point : « Les directives de ce type ne sont pas des normes juridiques (…). Dans le secteur de l’administration prestataire, elles remplissent bien une fonction qui est normalement celle d’une norme juridique. Mais cela n’habilite pas le juge à les interpréter comme il le ferait pour des normes juridiques » (BVerwGE 58, 45 [49, 51]).

On retiendra de ce qui précède l’extrême réticence de la jurisprudence à reconnaître des effets externes aux prescriptions administratives. Les seules exceptions apparentes relèvent du droit de l’environnement et de celui des normes de sécurité technique. Ces deux domaines sont caractérisés par l’usage dans la législation de notions particulièrement indéterminées, du type « effets nocifs pour l’environnement », et par le renvoi à des instructions techniques (air et bruit) ayant le caractère de prescriptions administratives. Dans une décision du 19 décembre 1985 relative à la centrale nucléaire de Wyhl, la Cour fédérale administrative a provoqué quelque trouble en considérant que des directives de ce type (en l’occurrence, une directive portant sur le § 45 du règlement sur la protection contre les radiations ionisantes) peuvent avoir une « fonction de concrétisation, à la différence des prescriptions administratives purement interprétatives, et s’imposer au juge administratif dans le cadre des limites posées par la norme » (BVerwGE 72, 300 [320 et s.]). Une partie de la doctrine et quelques juridictions administratives ont repris à leur compte cette idée que des prescriptions administratives concrétisant des normes peuvent avoir des effets externes, même limités.

Ceci dit, la Cour constitutionnelle fédérale a nettement marqué la distance qui la sépare sur ce point de la Cour fédérale administrative. Après avoir d’abord souligné le caractère atypique du droit nucléaire (« Sonderfall der atomrechtlichen Genehmigung« , BVerfGE 78, 214 [227] I), elle a ensuite démonstrativement refusé de se prononcer sur la constitutionnalité de l’idée que des prescriptions administratives puissent constituer plus que l’objet du contrôle juridictionnel, une norme de référence de ce contrôle, « sauf dans les cas où on pourrait déduire de la loi une habilitation ou un mandat donné à l’administration pour donner à des concepts juridiques indéterminés ou à des normes «ouvertes» un contenu qui s’imposerait au juge » (BVerfGE 80, 257 [265] I). On peut donc continuer à considérer avec M. Maurer qu’en l’état actuel du droit allemand, les prescriptions administratives ne constituent pas réellement une source du droit.

Pour aller plus loin

151. Doctrine et jurisprudence. – Dans les classiques du droit allemand en langue française, on se reportera à : Fleiner, Notions fondamentales, p. 9-62 ; Forsthoff, L’administration, p. 33-58, Histoire de l’administration allemande, p. 62-143, Les tribunaux judiciaires et l’administration, p. 172-202, Les règles du droit administratif et leur application, p. 205-305 ; Fromont/Rieg II,  L’action de l’administration, p. 121-140 ; Maurer 1994, : L’administration, p. 9-14, Le droit propre à l’administration, p. 36-59, Les sources du droit administratif, p. 60-88. Sur l’utilisation du droit privé par l’administration, voir les 2^ème (p. 62 et s.) et 3^ème parties (p. 151 et s.) de l’ouvrage de M. Fromont, La répartition des compétences entre les tribunaux civils et adminisratifs en droit allemand, Paris, LGDJ, 1960. Sur l’enjeu de la définition de la notion de droit public et les critères adoptés par les tribunaux, voir H. Rabaut, La notion de droit public en droit administratif allemand, RDP, 1997, p. 111-142. Voir par ailleurs  : H. Koenig, Etude pour une méthodologie de la gestion et de l’administration de demain, RFAP, 1978, p. 342 ; Sendler, L’évolution du droit administratif en République fédérale d’Allemagne, RISA, 1983, p. 151-156 ; F. Weill, Les aides publiques aux entreprises en RFA – Recherches sur le statut de l’intervention économique des personnes publiques dans le cadre de l’économie sociale de marché, Th. droit, Strasbourg III, 1989 ; M. Fromont et H. Siedentopf, Administration et constitution en République fédérale d’Allemagne, AEAP, XVI-1993, p. 175 ; A. Bleckmann, Les transformations du droit administratif général en Allemagne sous l’influence du droit européen, Les mutations du droit de l’administration en Europe – Pluralisme et convergences, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, Paris, 1995 ; B. Pieroth, L’acte réglementaire en droit allemand, RRJ, 1995, p. 569 ; G. Marcou, L’administration publique en Allemagne et en France – Des systèmes différents, des valeurs communes, RFAP, 1996, p. 357.

. BVerfGE 33, 1 (RDP, 1975, p. 145, chron. M. Fromont) [rapport spécial de puissance publique, abandon de la notion] ;

. BVerGE 34, 278 (RDP, 1970, p. 1371, chron. M. Fromont) [limitation du pouvoir discrétionnaire par les circulaires] ;

. BVerGE 40, 85 (RDP, 1975, p. 159, chron. M. Fromont) [contentieux relatif aux subventions agricoles, caractère de droit public] ;

. BVerwGE 41, 334 (RDP, 1975, p. 159, chron. M. Fromont) [constitutionnalité de la loi habilitant la banque fédérale à exercer un certain pouvoir réglementaire] ;

. BVerGE 55, 250 (RDP, 1980, p. 131, chron. M. Fromont) [inopposabilité des circulaires aux particuliers] ;

. BVerwGE 58, 45 ; BVerwG 1 juin 1979 (RDP, 1981, p. 985, chron. M. Fromont) [force juridique des circulaires admistratives].