Chapitre 5 : Les droits fondamentaux

Introduction au droit public allemand, PUF, 1997; Reprint Revue générale du droit





108. Signification et formulation des droits fondamentaux. – En dehors de dispositions éparses dans les constitutions de quelques Etats allemands du XIX° siècle, ce n’est que dans la section VI de l’éphémère constitution du Reich allemand promulguée le 28 mars 1849 par l’Assemblée réunie à l’église Saint-Paul de Francfort que l’on trouve la première expression de droits fondamentaux au sens moderne du terme. La constitution du Reich impérial de Bismarck du 16 août 1871 n’a contenu aucune section spécifiquement consacrée aux droits fondamentaux, au motif que ceux-ci étaient déjà consacrés par les constitutions des Etats membres et quelques lois spécifiques. La constitution de Weimar du 11 août 1919 contenait en revanche une seconde partie (art. 109 – 165) entièrement consacrée aux droits et devoirs fondamentaux, en des formules s’inspirant de la constitution de l’église Saint-Paul.

La Loi fondamentale consacre aux droits fondamentaux l’ensemble de sa première section. On peut y ajouter les autres dispositions mentionnées à l’article 93 I nº 4a LF comme susceptibles d’être invoquées à l’appui d’un recours constitutionnel : article 20 IV, 33, 38, 101, 103 et 104 LF.

La disposition centrale est celle de l’article 1 III LF qui dispose que les droits fondamentaux lient les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire à titre de droit directement applicable : c’est exprimer que la volonté du constituant a été que l’individu puisse y faire appel à l’encontre de la puissance publique (cf. BVerfGE 6, 386 [387] I). Cette applicabilité directe, le caractère obligatoire pour l’ensemble des pouvoirs publics, le caractère tout à la fois subjectif et objectif des droits fondamentaux ainsi que la protection juridictionnelle qui leur est assurée forment un ensemble complet et sans lacune et confèrent à l’ordre constitutionnel libéral et démocratique de l’Allemagne sa physionomie tout à fait caractéristique.

Section I – Le système des droits fondamentaux

I | Les effets juridiques des droits fondamentaux

109. La justiciabilité comme pierre de touche. – La caractéristique primordiale d’un droit fondamental est d’être justiciable. Un énoncé insusceptible d’être mis en oeuvre par un juge provoque toujours la perplexité du juriste allemand qui n’y verra pas un droit fondamental, mais au mieux une finalité assignée à l’action de l’Etat. C’est le souci de ne pas surcharger le texte constitutionnel de promesses dénuées d’effectivité et ne pas mettre en péril l’efficacité du système de protection qui explique la réticence à ancrer des droits sociaux dans la constitution fédérale (cf. A. Weber, RFDC nº 24/1995, p. 677 [689]): il n’en est que plus remarquable de constater que la jurisprudence a largement doublé la reconnaissance des droits fondamentaux comme droits publics subjectifs de celle de l’existence d’une dimension objective des mêmes droits fondamentaux, que celle-ci soit ou non suggérée par le texte constitutionnel.

110. Les droits fondamentaux comme droits publics subjectifs. – Dans son “système des droits publics subjectifs” (2º éd. 1919), G. Jellinek distinguait trois types de rapports de l’individu à l’Etat, auxquels correspondent trois fonctions des droits fondamentaux. La trilogie de G. Jellinek (status negativus, status positivus, status activus) continue à être utilisée sous d’autres appellations, à côté d’autres typologies à caractère didactique, comme celle par exemple qui met l’accent sur la nature de la garantie accordée : droits de la liberté, Freiheitsgrundrechte, avec la clause générale de liberté d’agir à l’article 2 I LF ; droits de l’égalité, Gleichheitsgrundrechte, avec la clause générale d’égalité devant la loi à l’article 3 I LF ; droits de nature processuelle, Justizgrundrechte, notamment celui de la protection juridictionnelle de l’article 19 IV LF (voir nº 315).

Le succès de la typologie de G. Jellinek tient à ce qu’elle met en relief le fait que les droits fondamentaux sont d’abord des droits subjectifs opposables à l’Etat. “Ils sont destinés en première ligne à préserver la sphère de liberté de l’individu contre le pouvoir étatique” (BVerfGE 7, 198 [204] I, Lüth).

 a/ Le caractère défensif des droits fondamentaux (Abwehrrecht) correspond au status negativus de G. Jellinek : l’individu est fondamentalement libre d’agir et défense est faite à la puissance publique de s’ingérer dans sa sphère de liberté, dans ses droits ou sa propriété. Cette dimension défensive est historiquement première et domine encore sur les autres : les droits fondamentaux sont d’abord “des droits de défense du citoyen contre l’Etat” (BVerfGE 7, 198 [204] I).

 b/ Le caractère prestataire des droits fondamentaux (Leistungsrecht) correspond au status positivus de G. Jellinek. Au-delà de l’abstention, il est des cas où l’efficacité de la garantie exige une action positive de l’Etat ; la prestation essentielle que l’Etat doit à l’individu est d’organiser une protection efficace de ses droits par le juge (Rechtsschutz), aujourd’hui globalement garantie par l’article 19 IV LF. Dans le texte de la Loi fondamentale, seul l’article 6 IV formule explicitement un véritable droit à une prestation spécifique : “Toute mère a droit à la protection et à l’assistance de la communauté”. En dehors de ces cas, la Cour constitutionnelle fédérale est très prudente toutes les fois qu’il s’agit d’admettre que la reconnaissance de droits publics subjectifs par des dispositions relatives aux droits fondamentaux pourrait fonder plus qu’un droit de défense contre les atteintes venant de l’Etat, un droit à une prestation. Ainsi la Cour n’a pas accepté de faire dériver de la liberté de la presse un droit individuel à bénéficier d’une aide publique ; elle a certes estimé que la liberté de l’article 5 I 2 LF impose à l’Etat une obligation de protéger (Schutzpflicht) la presse, mais “il n’en découle pour chaque support de (la liberté de la) presse aucun droit fondamental à une aide de l’Etat” (BVerfGE 80, 124 [133] I). En revanche, il est admis que le principe général d’égalité à l’article 3 LF contient implicitement un droit à l’égalité d’accès aux prestations et services publics, autrement dit que les discriminations arbitraires sont interdites. Dans sa décision sur le numerus clausus, La Cour constitutionnelle fédérale a admis que le droit d’accéder à la formation professionnelle de son choix confère un droit-créance (Teilhaberecht) : “ensemble avec l’article 3 I LF et le principe d’Etat social, l’article 12 I LF confère à tout citoyen remplissant les conditions subjectives d’admission un droit à être admis aux études d’enseignement supérieur de son choix” (BVerfGE 33, 303 [331, 332] I, numerus clausus) ; la conséquence logique, à savoir que l’Etat doit élargir les capacités de formation, est toutefois placée sous la réserve du possible, au sens de ce que chacun peut raisonnablement exiger de la société, l’appréciation du possible et du raisonnable incombant au premier chef au législateur (BVerfGE 33, 303 [333] I).

 c/ Le status activus de G. Jellinek correspondait aux situations dans lesquelles l’individu doit pouvoir exercer son activité dans et pour l’Etat, c’est-à-dire participer à la formation de la volonté de celui-ci. Sous le nom de droit à participation (Mitwirkungsrecht) il s’exprime d’abord à travers les droits d’électorat et d’éligibilité de l’article 38 II de la Loi fondamentale ; on peut aussi y rattacher le droit de résistance (art. 20 IV LF), celui d’égal accès à toutes fonctions publiques (art. 33 II LF) ou encore tous les droits qui gravitent autour de la formation de la volonté politique : liberté d’expression de l’opinion (art. 5 I LF), liberté de réunion et de manifestation (art. 8 LF) et de manière générale tous les droits fondamentaux de nature politique.

 d/ Non prévue dans la trilogie de G. Jellinek, la notion des droits de nature procédurale (Verfahrensrechte) est apparue depuis une vingtaine d’années dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale. Elle correspond à l’idée que l’Etat doit faciliter l’exercice des droits fondamentaux par un aménagement satisfaisant des règles d’organisation et de procédure. Une telle obligation de protection (Schutzpflicht) a ainsi été dérivée du droit à la vie et à l’intégrité physique (art. 2 II 1 LF) dans une décision sur un recours constitutionnel concernant la construction d’une centrale nucléaire (BVerfGE 53, 30 [65] I, Mülheim-Kärlich, voir nº 266).

111. Les droits fondamentaux comme normes objectives. – A l’origine de la découverte par la Cour constitutionnelle fédérale de l’existence d’une dimension objective des droits fondamentaux, on trouve la décision du 15 janvier 1958 dans l’affaire Lüth. Le requérant était, au début des années cinquante, responsable du service de presse de Hambourg. En cette qualité, il s’était élevé à diverses reprises contre le retour en vogue du régisseur Veit Harlan, l’auteur d’un des films antisémites de propagande nazie, “le juif Süss” ; son appel à boycotter un nouveau film de Harlan lui valut des poursuites civiles fondées sur le § 826 BGB. Condamné en première instance, avec astreinte, à cesser ses appels au boycott du film de Harlan, il fit appel et effectua parallèlement un recours constitutionnel. La question de constitutionnalité portait sur la compatibilité de l’application faite par le juge du § 826 BGB avec la liberté d’expression d’opinion de l’article 5 I de la Loi fondamentale. En d’autres termes, pouvait-on invoquer la liberté d’expression pour faire échec à l’interprétation donnée au § 826 BGB par le juge civil ? Il ne s’agissait donc pas du droit subjectif de Lüth, mais bel et bien de l’effet sur l’interprétation d’une règle de droit civil d’une disposition constitutionnelle relative à un droit fondamental. La Cour constitutionnelle rappela que l’ordre constitutionnel fédéral n’est pas neutre, que la section de la Loi fondamentale relative aux droits fondamentaux “exprime aussi un ordre objectif de valeurs, qui s’impose comme choix constitutionnel à toutes les branches du droit” (BVerfGE 7, 198 [205] I, Lüth). Et lorsque le juge civil est légitimement amené à interpréter une norme de droit civil contenant des concepts juridiques indéterminés (en l’occurrence la notion d’appel au boycott “contraire aux moeurs” selon le § 826 BGB, il ne peut ignorer la dimension objective qui irradie du droit fondamental garanti à l’article 5 I de la Loi fondamentale.

Ceci entraîne que les dispositions constitutionnelles relatives aux droits fondamentaux n’ont pas seulement un effet objectif lorsqu’elles fondent, chemin faisant, une garantie institutionnelle ; même sans texte explicite, cette garantie institutionnelle peut être considérée par la Cour comme une garantie objective indissociable de chaque droit subjectif. Ainsi, la garantie institutionnelle de non suppression de l’institution “école privée” ; de même, le droit subjectif de liberté de la presse implique la garantie objective du maintien d’une presse libre (BVerfGE 20, 162 [175 et s.] I, Spiegel).

Au-delà de cette dimension de garantie institutionnelle qui concerne surtout le législateur, la jurisprudence Lüth impose aussi à l’administration et au juge de tenir compte des droits fondamentaux dans leur activité d’interprétation et de mise en oeuvre des règles de droit. C’est cette dimension objective qui contraint le juge, même dans des litiges de nature civile où le plaignant ne peut invoquer contre le défendeur un droit fondamental qui ne peut être exigé que de la puissance publique, à ne pas ignorer en tant qu’élément du troisième pouvoir “l’effet d’irradiation des droits fondamentaux” (Ausstrahlungswirkung) sur les autres branches du droit, sans toutefois que le juge constitutionnel soit ainsi habilité à se transformer en instance de “super-révision” (BVerfGE 7, 198 [207] I). Voir nº 64). C’est cette même dimension objective des droits fondamentaux qui justifie en dernière analyse l’obligation de protection des droits fondamentaux qui pèse sur tous les organes de l’Etat (BVerfGE 39, 1 [41] I, interruption de grossesse).

II | Titulaires et débiteurs de droits fondamentaux

A / Les titulaires des droits fondamentaux

Les titulaires premiers sont d’abord les individus, les personnes physiques. Mais l’article 19 III LF ouvre également certains d’entre eux aux personnes morales nationales ; encore faut-il distinguer entre les personnes morales de droit privé et les personnes de droit public.

112. Les personnes physiques. – La terminologie de la Loi fondamentale conduit à opposer les droits fondamentaux reconnus à toute personne, tantôt explicitement (“chacun”, “toute personne”, “nul ne doit être privé…”), tantôt implicitement du fait de l’impersonnalité même de la formule (ex. : art. 4 I et II, 5 III, 6 I et II, 10 I, 13 I, 14 I 1, 104 LF), aux droits des citoyens, attachés à la nationalité allemande (art. 8, 9, 11, 12 I, 16 I et II, 20 IV, 33 I à III, 38 I 1 LF). Seul de son espèce, le droit d’asile (art. 16 a LF) ne peut par nature être invoqué que par des non-nationaux.

La jurisprudence constitutionnelle atténue dans une certaine mesure la distinction entre nationaux et non-nationaux pour les droits autres que les droits civiques : liberté de réunion (art. 8), liberté d’association (art. 9), liberté de circulation et d’établissement (art. 11) et liberté de profession (art. 12) ; elle recourt pour cela à des constructions fondées sur le droit au libre épanouissement de la personnalité (art. 2 I) et au principe général d’égalité devant la loi (art. 3 I). Ainsi le droit de libre circulation est élargi aux étrangers par usage de l’art. 2 I LF (BVerfGE 35, 382 [399] I ; 78, 179 [196 et s.] I) ; l’étendue du droit ainsi reconnu n’est cependant pas la même : d’abord parce que l’on ne peut méconnaître le choix constitutionnel privilégiant les nationaux, ensuite parce que la différence de fondement juridique rejaillit sur l’étendue de la marge d’aménagement du droit fondamental par le législateur.

Le droit fondamental accompagne l’individu de la naissance à la mort. Aujourd’hui décisive dans les discussions sur les dons d’organes, la persistance post mortem a été reconnue dans son principe dans la décision “Mephisto” du 24 février 1971, qui tire son nom du roman de Klaus Mann décrivant l’ascension de la carrière d’un acteur arriviste ayant passé un pacte avec les nazis, où chacun pouvait reconnaître un acteur célèbre des années trente (BVerfGE 30, 173 I). De même l’art. 2 II LF est utilisé pour protéger l’embryon dans le sein maternel, sans que l’on puisse toutefois discerner clairement si cette protection est exercée au nom du droit subjectif du nasciturus ou découle de la dimension objective du droit à la vie (BVerfGE 39, 1 I, interruption de grossesse).

La qualité d’ayant-droit d’un droit fondamental n’est pas affectée par l’existence d’un lien particulier entre une personne et la puissance publique. Militaires, fonctionnaires, écoliers et détenus restent fondamentalement titulaires de leurs droits, même si leur situation permet de justifier des limitations légales dans l’exercice de certains de ces droits (BVerfGE 33, 1 [9 et s.] II, détenu) : cette jurisprudence a battu en brèche de façon décisive la notion de rapport spécial à la puissance publique (besonderes Gewaltverhältnis, voir nº 150).

113. Les personnes morales. – L’article 19 III LF prévoit l’application des droits fondamentaux “aux personnes morales nationales lorsque leur nature le permet”.

Dans l’interprétation de cette disposition, la Cour constitutionnelle part du besoin objectif de protection ; elle a été ainsi amenée à étendre la protection au-delà de la lettre du texte également aux groupements de personnes non dotés de la personnalité morale. Dotés ou non de la personnalité morale, les groupements ne peuvent bénéficier en tout état de cause que des droits fondamentaux conformes à leur nature et correspondant à leur objectif (BVerfGE 6, 273 [277] I). La lettre de l’article 19 III LF exclut en principe les personnes morales étrangères ; ceci ne les empêche pas de bénéficier des droits fondamentaux de nature processuelle (BVerfGE 12, 6 [8] I).

En revanche, la Cour constitutionnelle estime que l’article 19 III LF ne peut normalement pas bénéficier aux personnes morales de droit public, pour la raison que la puissance publique allemande ne peut être simultanément créancière et débitrice du droit fondamental (BVerfGE 21, 362 [369 et s.] I). Il ne peut en être autrement que pour les droits à caractère processuel (BVerfGE 13, 132 [140] II) ainsi que, compte tenu de leur nature spécifique, pour les droits fondamentaux inhérents à la situation constitutionnelle de certaines personnes de droit public, par exemple : Eglises (BVerfGE 19, 1 [5] I), émetteurs publics (BVerfGE 31, 314 [322] II), universités  (BVerfGE 15, 256 [262] I). En revanche, la Cour s’est refusée à considérer que la garantie constitutionnelle de libre-administration des collectivités locales confère à celles-ci une distance suffisante par rapport à la puissance publique pour leur permettre d’être titulaires de droits fondamentaux spécifiques (BVerfGE 61, 82 [103] II, commune de Sasbach).

B / Les débiteurs des droits fondamentaux

114. L’effet horizontal des droits fondamentaux. – Seule la puissance publique, à travers ses trois pouvoirs mentionnés à l’article 1 III LF, est directement liée par les droits fondamentaux. Peut-on en exiger également le respect dans les rapports entre sujets de droit privé ? C’est tout le problème de l’application aux tiers (Drittwirkung).

La Loi fondamentale ne prévoit explicitement d’effet horizontal que pour les conventions portant atteinte à la liberté de coalition : les conventions qui limitent ou tendent à entraver ce droit sont nulles et les mesures prises en ce sens sont illégales (art. 9 III 2 LF). La Cour fédérale du travail s’est prononcée à l’origine en faveur d’un effet direct des droits fondamentaux dans les rapports de droit privé (BAGE 1, 185 [193 et s.]). Elle n’a pas été suivie par la Cour constitutionnelle, dont la jurisprudence dans l’affaire Lüth conduit à n’admettre qu’un effet médiat des droits fondamentaux dans les rapports de droit privé, au titre de la dimension objective des droits fondamentaux (cf. supra, nº 111).

III | Contenu et limites des droits fondamentaux

115. Le schéma général d’analyse. – En commentant le tome V du traité collectif de droit constitutionnel publié sous la direction de MM. Isensee et Kirchhof, M. Fromont soulignait la richesse, l’unité et la cohérence de la théorie générale des droits fondamentaux en Allemagne. Ceci vaut tout particulièrement pour la question centrale du contenu et des limites des droits fondamentaux. On ne peut donc donner ici qu’un aperçu très sommaire de la problématique utilisée par la Cour constitutionnelle fédérale et profondément intériorisée par tous les juristes allemands, en se réservant d’en donner dans la section suivante une illustration à propos d’un droit fondamental particulier, celui de la liberté de la profession.

La structure classique d’analyse d’un droit fondamental comporte trois étapes logiques, avec les variations tenant à la particularité de chacun des droits :

-Quel est exactement le contenu de la liberté que la constitution entend garantir (Gewährleistungsbereich) ?

-A quelles limites (Schranken) se heurte la mise en oeuvre du droit fondamental ? En particulier, le législateur est-il habilité à intervenir dans la délimitation du contenu et de la portée du droit fondamental ? Existe-t-il d’autres limites immanentes au texte constitutionnel ?

-Quelles sont les limites aux limites (Schranken-Schranken) indispensables pour assurer l’effectivité de la garantie constitutionnelle ?

116. Une atteinte au champ protégé par le droit fondamental. – Sous l’angle du contentieux constitutionnel se pose d’abord une double question préliminaire :

-la mesure contestée entre-t-elle dans le champ protégé (Schutzbereich”) par la constitution ?

-la mesure contestée constitue-t-elle véritablement une atteinte (Grundrechtseingriff) à ce champ protégé ?

La définition du champ protégé découle normalement de la pure et simple définition constitutionnelle. Ainsi le droit de s’informer sans entrave aux sources qui sont accessibles à tous (art. 5 I 1 LF) n’ouvre manifestement pas l’accès aux sources couvertes par le secret bancaire, pas plus que la protection du mariage et de la famille (art. 6 I LF) ne peut couvrir le concubinat. La définition du champ est également aisée lorsque le constituant définit clairement ce qui est hors-champ : ainsi la prohibition des associations dont les buts ou l’activité sont contraires aux lois pénales, dirigées contre l’ordre constitutionnel ou l’idée d’entente entre les peuples (art. 9 II LF). En revanche, le juge constitutionnel aura à se prononcer sur les cas limites : la libre expression de l’opinion (art. 5 I 1 LF) couvre-t-elle un énoncé de faits ? Oui, répond la Cour constitutionnelle, lorsque cet énoncé est coloré de prises de position et d’expression d’opinion (BVerfGE 85, 1 [15] I).

Il y a atteinte à ce champ protégé lorsqu’une mesure de la puissance publique prend la forme d’un acte juridique concernant directement et précisément le droit protégé. Les difficultés apparaissent lorsque l’atteinte est indirecte : un entrepreneur est-il véritablement atteint dans son droit lorsqu’un concurrent bénéficie d’une subvention ? Un négociant en vin est-il véritablement atteint dans sa liberté de profession (art. 12 I LF) par une baisse de son chiffre d’affaires liée à la publication officielle d’une liste de vins coupés de glycol (BVerwGE 87, 37 [42]) ?

Une personne peut-elle renoncer à faire valoir l’un de ses droits fondamentaux ? Après avoir exclu par principe toute éventualité de renonciation volontaire, la Cour constitutionnelle adopte aujourd’hui une position plus nuancée, acceptant la libre renonciation à des droits ne servant qu’au libre épanouissement de la personnalité (par exemple, protection des données nominatives ou secret des communications), rejetant au contraire l’éventualité d’une renonciation aux droits politiques et sociaux et surtout toute possibilité de renoncer à la protection de la dignité de l’être humain (BVerwGE 64, 274 [279], peep-show).

117. Les délimitations législatives du droit fondamental. – Certains droits fondamentaux sont assortis d’une formule permettant au législateur d’intervenir pour en préciser le contenu ou en fixer les limites ; d’autres non. Ainsi l’article 2 II 3 LF précise que seul le législateur peut apporter des limitations aux droits à la vie, à l’intégrité physique ou à la liberté de la personne. Du fait de la généralité de la clause, on parle alors d’une “simple réserve de la loi” (einfacher Gesetzesvorbehalt). A d’autres endroits, la Loi fondamentale précise les conditions ou la finalité de l’intervention du  législateur. On parle alors de “réserve qualifiée de la loi” (qualifizierter Gesetzesvorbehalt) ; ainsi le droit de liberté de circulation des Allemands sur le territoire fédéral “ne peut être limité que par la loi ou en vertu d’une loi et uniquement dans le cas où…” (art. 11 II LF). Les cas sont rares où la délimitation découle directement de l’énoncé du droit fondamental (verfassungsunmittelbare Schranke ; par ex.: inviolabilité du domicile, art. 13 III LF).

Contrairement aux apparences, la mention d’une réserve de la loi, qualifiée ou non, n’implique pas qu’il doit toujours nécessairement s’agir d’une loi formelle. Il en est effectivement ainsi par exemple pour les atteintes à l’intégrité corporelle, ou pour les privations de liberté de l’article 104 I 1 LF (BVerfGE 14, 174 [186 et s.] II). Dans d’autre cas, une loi au sens matériel, un règlement étatique pris sur habilitation expresse, voire un règlement corporatif (Satzung) satisfont à l’exigence constitutionnelle (cf. BVerfGE 6, 32 [38] I, Elfes).

D’autres énoncés de droits fondamentaux ne prévoient aucunement l’intervention du législateur, qui ne peut donc en réglementer le contenu et les limites. Ainsi en est-il des articles 4 I et II, 5 III, 8 I, 9 I, 16 II LF. Il ne s’ensuit pas que ces droits sont sans limites. La Cour constitutionnelle fédérale rappelle régulièrement dans ces cas que même les droits fondamentaux “sans réserve (de la loi)” (vorbehaltlos) ne sont pas des droits sans limites (schrankenlos), car ils s’insèrent dans un ensemble constitutionnel qui fixe des bornes constitutionnelles à l’exercice de tout droit, ne serait-ce que du fait des limitations immanentes découlant du système de valeurs qui sous-tend la constitution (Ex. : liberté de croyance, art. 4 I et II LF : BVerfGE 32, 98 [107 et s.] I).

118. Les délimitations immanentes au système constitutionnel. – La Cour constitutionnelle fédérale fonde de manière générale les limites aux droits fondamentaux :

-sur la conception de l’être humain selon la Loi fondamentale, c’est-à-dire celle d’une personnalité responsable qui se développe librement dans la communauté sociale (BVerfGE 32, 98 [107 et s.] I), ou

-sur le système de valeurs qui sous-tend la constitution (précité).

La Cour rappelle également que même les droits fondamentaux sans réserve trouvent des limites dans l’exercice des droits des tiers. Ainsi, la liberté positive d’exprimer une croyance religieuse peut trouver sa limite dans la liberté négative d’autrui, celle de ne pas être confronté à une croyance qu’il ne partage pas. En pratique, la jurisprudence de la Cour sur ce point est très différenciée, acceptant qu’une partie à un procès puisse demander que la salle d’audience ne comporte pas de crucifix (BVerfGE 35, 366 [376] I), mais sans étendre nécessairement cette interdiction aux salles de classe des écoles publiques.

De manière semblable, les limites de droits fondamentaux sans réserve peuvent résider également dans des choix constitutionnels, tels que par exemple le choix d’assurer la défense militaire du pays, qui peut interférer dans la définition légale de l’objection de conscience, droit également garanti par la constitution (BVerfGE 69, 1 [21 et s.] II).

119. Les limites aux limites (Schranken-Schranken). – Les réserves de la loi permettent au législateur d’apporter des limites à l’exercice du droit fondamental. On parle de “limites aux limites” pour désigner les bornes qui s’imposent alors à lui.

L’article 19 I et II LF énonce déjà une triple contrainte : interdiction de légiférer pour un cas particulier, obligation d’énoncer le droit fondamental faisant l’objet de la législation ou de la réglementation dérivée (Zitiergebot), interdiction de porter atteinte à la substance du droit fondamental (Wesensgehaltsgarantie). La Cour constitutionnelle interprète cette triple contrainte d’une manière qui laisse finalement une assez grande liberté au législateur ; ainsi, elle estime qu’il n’y a pas législation pour un cas d’espèce lorsqu’une affaire particulière n’a été que l’occasion de légiférer (BVerfGE 13, 225 [229] I ; 25, 371 [396] II, loi “Rheinstahl”) et que l’obligation de citer ne s’impose pas pour toutes les réserves de la loi (BVerfGE 28, 282 [289] I ; 13, 97 [122] I). Un rôle plus important dans la définition des limites aux limites revient au principe de proportionnalité, qui est à l’origine de la théorie des trois degrés développée à propos de la liberté de profession (voir infra, nº 123).

La Cour constitutionnelle a également développé, en particulier à propos de l’article 5 II LF, la doctrine dite de l’interaction (Wechselwirkungslehre) qui s’impose surtout à l’administration et aux juges dans l’interprétation et la mise en oeuvre des lois apportant des limites aux droits fondamentaux. L’article 5 II LF envisageant l’existence de limitations du droit fondamental par des lois générales, la Cour met l’accent sur la relation réciproque entre le droit fondamental et ces lois générales ; celles-ci limitent celui-là, tout en étant limitées par lui : “(…) pour autant qu’elles ont pour effet de limiter le droit fondamental, les lois générales doivent, pour leur part, être considérées à la lumière de la signification de ce droit fondamental et être interprétées de manière que demeure garanti en tous cas le contenu de valeurs particulier qui, dans une démocratie libérale, doit conduire à une présomption de principe en faveur de la liberté de parole dans tous les domaines et, en particulier notamment, dans la vie publique. La relation réciproque entre le droit fondamental et la « loi générale » ne doit donc pas être perçue comme une limitation unilatérale de la validité du droit fondamental par les « lois générales » ; il se produit bien plus une interaction, en ce sens que les « lois générales » apportent certes des limitations au droit fondamental, conformément à la lettre du texte, mais que, de leur côté, elles doivent être interprétées en tenant compte de la connaissance de l’importance de ce droit fondamental pour fixer les valeurs d’un Etat libéral et démocratique et, de ce fait, elles doivent être limitées dans leur effet de limitation du droit fondamental.” (BVerfGE 7, 198 [208, 209], Lüth).

Les limites aux limites peuvent aussi être immanentes au système constitutionnel. Dans tous les cas où un droit fondamental se heurte à des limites immanentes au système, une mise en balance des droits et principes constitutionnels en présence s’impose au cas par cas, sans que l’on puisse énoncer de règle générale (voir nº 120). On se trouve ici dans le domaine par excellence de la concordance concrète (praktische Konkordanz, voir nº 64) c’est-à-dire de la recherche d’un équilibre entre les différentes valeurs individuelles et/ou collectives protégées par la constitution, sans jamais porter atteinte au contenu substantiel du droit garanti (Wesensgehaltsgarantie). Dans cette recherche d’un équilibre, le principe de proportionnalité (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, voir supra nº 97) joue également un rôle important.

120. Concurrence de droits fondamentaux et collisions de droits fondamentaux. – Ces deux expressions voisines renvoient à des situations bien distinctes.

Il y a concurrence de droits fondamentaux (Grundrechtskonkurrenz) lorsque dans une situation particulière la même personne est susceptible de se prévaloir de plusieurs droits fondamentaux. Ainsi, par exemple, l’orateur d’une réunion publique peut théoriquement faire valoir aussi bien sa liberté d’expression (art. 5 I LF) que la liberté de réunion (art. 8 I LF), l’éditeur d’un bulletin paroissial aussi bien sa liberté de confession religieuse (art. 4 II LF) que la liberté de la presse (art. 5 I 2 LF), etc.

La concurrence se résout d’abord en recherchant si l’une des normes en présence n’a pas le caractère d’une loi spéciale par rapport à l’autre. A défaut, rien n’interdit en principe d’invoquer les deux droits fondamentaux, sauf à privilégier celui qui a la plus grande force car ses limites constitutionnelles sont moindres. L’objectif est donc d’arriver si possible à réduire la concurrence en privilégiant l’un des droits en concurrence. Ainsi, chaque droit fondamental peut être classé dans une hiérarchie par rapport aux droits voisins et potentiellement concurrents. On trouvera à la fin de la section 2 des indications sur l’échelle des droits susceptibles d’entrer en concurrence avec la liberté de profession.

Il y a collision de droits fondamentaux (Grundrechtskollision) lorsque deux sujets de droit disposent de droits fondamentaux non compatibles. Ainsi, le foetus (droit à la vie) et la mère qui envisage une interruption volontaire de grossesse, ou encore la diffusion d’un documentaire télévisé (droit de l’information) et les exigences de resocialisation d’un détenu en fin de peine. Il n’est pas possible en cas de telles collisions de faire brutalement prévaloir un droit sur l’autre ; le principe d’unité de l’ordre constitutionnel (voir nº 64) ne permet ici encore que la recherche d’une conciliation concrète, permettant de laisser chacun des droits en collision déployer son effet optimal dans cette situation contradictoire, en gardant à l’esprit qu’à l’exception du principe de dignité de l’être humain, il n’y a pas de droit fondamental plus fondamental que les autres.

Section II – Un droit fondamental vu au travers du prisme de la jurisprudence constitutionnelle : l’exemple de la liberté de profession

Pour compenser ce que peut avoir d’inévitablement théorique la brève description du système des droits fondamentaux à la section précédente, on ne saurait trop recommander au lecteur d’étudier attentivement la situation d’un droit fondamental particulier, par exemple à travers la belle étude du principe d’égalité (art. 3 I LF) réalisée par M. Jouanjan. A titre d’illustration, la présente section est consacrée à la jurisprudence relative à un autre droit fondamental, celui de liberté de profession.

Cette liberté de profession est reconnue dans les termes suivants par l’article 12 I LF :

“Tous les Allemands ont le droit de choisir librement leur profession, leur emploi et leur établissement de formation. L’exercice de la profession peut être réglementé par une loi ou en vertu d’une loi.”

I | Les éléments constitutifs de la garantie de liberté de la profession

La liberté de la profes­sion constitue un droit fondamental unique, même si les deux phrases de l’article 12 I LF suggèrent une différenciation entre la liberté de choix de la profession, celui de l’établisse­ment de formation et celui de l’emploi.

121. Les titulaires du droit fondamental. – La liberté de la profession selon l’art. 12 I LF est un droit fondamental exclusi­vement réservé aux nationaux allemands au sens de l’article 116 de la Loi fondamen­tale (voir nº 82) :

“(…) ce droit fondamental ne vaut que pour les Alle­mands (…). L’opinion a certes été exprimée que les droits du citoyen sont également applica­bles aux étran­gers (…). Mais l’évidence selon laquelle les étran­gers sont égale­ment titulaires de droits de l’être humain ne peut débou­cher sur une application, même limitée, de l’art. 12 I à ce groupe de personnes, sauf à contourner le choix ex­plicite de la Loi fonda­mentale de ne réserver la liberté de la profession qu’aux seuls citoyens allemands.” (BVerfGE 78, 179 [196], thérapeutes).

L’exclusion des étrangers du champ d’application de l’art. 12 I LF ne signifie pas qu’ils ne puissent bénéficier d’un droit analogue. Mais celui-ci ne dérive alors selon le droit allemand (le droit commun­autaire n’est pas envisagé ici) que du droit général au libre épanouis­sement de la personnalité, dont les conditions d’exercice sont plus étroites que celles de l’art. 12 I LF :

“Le fondement systématique en réside (…) dans la liberté générale subsidiaire de l’art. 2 I LF (…). Ceci ne peut toutefois signifier que les non-Alle­mands, ne pouvant invoquer la liberté de la professi­on, pourraient revendiquer une protection identique en se fondant sur l’art. 2 I LF. Une telle opinion méconnaîtrait le rapport de spécialité entre l’art. 12 I LF et l’art. 2 I LF.” (BVerfGE 78, 179 [196-197], thérapeutes).

Sur ce rapport de spécialité, voir également infra, n° 123.

Les personnes morales du droit privé allemand (ex.: sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée ; la Cour constitutionnelle fédérale a évoqué le cas des sociétés en commandite sans se prononcer expressément) peuvent bénéficier de certains aspects de la garantie de l’art. 12 I LF :

“Certes, une personne morale ne peut exercer de pro­fession au sens d’une fonction vitale, dans laquelle se façonne et s’accomplit la personnalité d’un être humain (BVerfGE 7, 377 [397]). Mais la liberté de la profession inclut la li­berté d’exercer une activité dans un but lucratif, no­tam­ment une activité industri­elle et commerciale. Dans la me­sure au moins où une certaine activité à but lucratif peut par sa nature et son caractère être exercée de la même ma­nière par une personne morale que par une personne phy­si­que, le droit fondamental de l’art. 12 I LF peut selon l’­art. 19 III LF s’appliquer également aux per­sonnes mo­rales.” (BVerfGE 21, 261 [266], monopole du pla­cement des travail­leurs).

Conformément à la jurisprudence constante de la Cour constitu­tionnel­le fédérale, l’art. 12 I LF ne peut bénéficier aux personnes morales de droit public :

“Il est vrai que selon l’art. 19 III LF les droits fon­damentaux s’appliquent également aux personnes mo­rales lorsque leur nature le permet. Mais, comme la Cour consti­tutionnelle fédérale l’a décidé à maintes reprises, les droits fondamentaux et la voie de droit ouverte pour leur défense qu’est le recours constitu­tionnel ne sont par princi­pe pas applicables aux per­sonnes morales de droit public accomplis­sant des mis­sions publiques.” (BVerfGE 45, 63 [78], expropriation).

122. La sphère protégée. – Bien que ceci ne corresponde pas exactement à l’ordre des dispositions de l’art. 12 I LF, il est d’usage de regrouper, du fait de la fréquence des décisions,

– le choix et l’exercice de la profession, d’une part, et

– le choix de l’établissement de formation, d’autre part.

Peu de décisions ont été rendues à propos de la liberté de choix de l’emploi.

a/ La liberté du choix et de l’exercice de la profession. L’art. 12 I LF garantit plus que la simple liberté d’exercer une profession industrielle ou commerciale, un véritable droit subjec­tif à choisir une activité professionnelle, quelle qu’elle soit :

“L’art. 12 I LF protège la liberté du citoyen dans un secteur particuliè­rement important de la société mo­derne fondée sur la division du travail : il garantit à l’indi­vidu le droit d’em­brasser comme “profession” toute acti­vité pour laquelle il s’estime apte, c’est-à-dire d’en faire l’assise de la conduite de sa vie. Il s’agit d’un véritable droit fondamental et non, comme par exemple à l’art. 151 III de la constitution de Weimar, de la pro­clamation de la “liberté du commerce et de l’industrie” à titre de principe objectif de l’ord­re économique et so­cial.” (BVerfGE 7, 377 [397], phar­macies).

Au coeur de l’art. 12 I LF se trouve la notion de “professi­on”, conçue comme un élément essentiel de la personnalité :

“L’art. 12 I LF est une expression particulière du droit plus large, garanti à l’art. 2 I LF, au libre épa­nouissement de la personnalité” (BVerfGE 13, 181 [185], imposition des débits de boisson).

“La “profession” est comprise dans sa relation avec la personnalité de l’être humain dans sa totalité, qui ne peut se façonner et s’accomplir totalement que lorsque l’individu se consacre à une activité qui est pour lui fonction vitale et assise de sa vie, et par laquelle il apporte en même temps sa contribution à l’ensemble des efforts de la société (…); le travail considéré comme “profession” a pour tous la même valeur et la même dignité (BVerfGE 7, 377 [397]).” (BVerfGE 50, 290 [362], coges­tion).

Appliquée aux personnes morales, la notion de profession perd une part de sa dimension individuelle :

“Pour les personnes morales, l’objet protégé par l’art. 12 I LF est la liberté d’exercer une activité à finalité lucrative et notamment une activité indus­tri­elle ou commerciale, dans la mesure où cette activité peut par sa nature et son caractère être exercée de la même manière par une personne morale que par une personne physique (BVerfGE 30, 292 [312], stockage de produits pé­troliers).” (BVerfGE 50, 290 [363], co­gesti­on).

Le terme de “profession” doit être entendue de manière large :

“Il n’englobe pas seulement l’ensemble des profes­sions qui se présen­tent sous la forme de profes­sions typ­ées, défi­nies, traditionnelles, voire fixées par la loi, mais aussi celles qui se présentent sous la forme d’activités atypi­ques (licites), librement choisies par l’individu et sus­ceptibles de produire de nouveaux types fixes de pro­fes­sion” (BVerfGE 7, 377 [397], pharmacies).

Les atteintes à la liberté de la profession peuvent prendre deux formes :

-ou bien elles découlent directement d’une disposition législative,

-ou bien elles découlent indirectement d’une norme qui n’a pas pour objet immédiat de porter atteinte à la liberté.

Ces deux types d’atteintes doivent être pris en considération par le juge de la constitutionnali­té.

“L’espace particulier de liberté que veut garantir l’art. 12 I LF peut être également touché par des dis­positions dont les effets sont de nature à porter indirec­tement atteinte à la liberté de choix de la profes­sion, bien qu’elles n’aient aucun caractère direct de réglemen­tation de la profession. Des disposi­tions fiscales peuvent aussi présenter ce caractère. Elles doivent être mesurées par rapport à l’art. 12 I LF lorsqu’elles (…) lais­sent clairement apparaître une tendance à réglementer la profession” (BVerfGE 13, 181 [185-186], im­posi­tion des débits de boisson).

b/ La liberté du choix de l’établissement de formation. Le droit de choisir librement son établissement de formation, qui est garanti à l’art. 12 I LF, combiné avec le principe général d’égalité et avec celui d’Etat social, débouche sur un “droit d’accès” aux établisse­ments de formation :

“Lors de l’introduction de ce droit dans la Loi fonda­men­ta­le et dans les inter­prétations initiales, l’idée premiè­re était que l’art. 12 I LF garantissait à l’individu un droit-protection contre les restrictions d’accès à l’en­seignement. (…) La Cour constitutionnelle fédérale a statué à diverses reprises qu’en tant que normes objec­ti­ves, les droits fondamen­taux établissent également un ordre de valeurs qui doit valoir comme décision constitu­tionnelle fondamentale dans tous les secteurs du droit et que, par suite, les droits fonda­mentaux ne sont pas seule­ment des droits de protec­tion du citoyen contre l’Etat. (…) Le libre-choix des établissements de formation dé­bou­che de par sa nature sur un libre-accès aux établisse­ments ; sans la condi­tion de fait de pouvoir effectivement en user, le droit-liberté serait sans valeur.” (BVerfGE 33, 303 [329-331], numerus clausus).

Au-delà de la liberté-droit, la Cour constitutionnelle fédérale reconnaît donc une liberté-participation :

“Combiné avec l’art. 3 I LF et le principe de l’Etat social, l’art. 12 I LF reconnaît à tout cito­yen rem­plissant les conditions subjectives d’admission le droit d’être admis aux études d’enseignement supérieur de son choix.” (BVerf­GE 33, 303 [332], numerus clau­sus).

Pour le législateur, la garantie constitutionnelle de la liberté ne lui permet pas de se contenter de simplement laisser à chaque Allemand la possibilité abstraite de participer aux capacités de formation existan­tes. Au-delà d’un certain degré de décalage entre la demande et les capacités existan­tes, la constitution peut imposer certaines consé­quences :

“Il est indiscutable que le numerus clausus absolu se situe à la limite de ce qui est constitutionnellement acceptable. (…) Il n’y a pas lieu en l’espèce de répon­dre à la question de savoir si (…) dans certaines conditions, il pourrait découler du commandement de la constitution un droit individuel du citoyen, invocable en justice, à la création de places d’études. (…) Les droits-partici­pa­tion sont placés sous la réserve du possible, au sens de ce que chacun peut raisonnablement exiger de la société. C’est au législateur qu’il importe en premier lieu d’en juger, sous sa propre responsabilité.” (BVerf­GE 33, 303 [333], numerus clausus).

II |  Les délimitations du droit fondamental

123. Les délimitations du droit fondamental découlant du texte constitutionnel. –

a/ Le pouvoir de réglementation du législateur pour le choix et l’exer­cice de la profession. L’art. 12 I LF est constitutif d’un seul et même droit fonda­men­tal, car l’on ne peut distinguer choix et exercice de la profession. Par suite, l’intervention du législateur, bien qu’elle ne soit prévue expressis verbis qu’à propos de l’exercice de la profession, peut porter également sur le choix de la profession :

“(…) la lettre de l’art. 12 I LF pourrait conduire à penser que seules seraient licites les atteintes à l’exer­cice de la profession, tandis que le choix de la profes­sion serait puremement et simplement soustrait à la régle­mentation législa­tive. Tel ne peut toutefois pas être le sens de cette disposition. Car les notions de “choix” et “d’exercice” ne se laissent pas séparer de telle façon que chacune ne désignerait qu’une pha­se déter­minée de la vie professionnelle, qui ne se recouperait pas avec l’autre” (BVerfGE 7, 377 [401], pharmacies).

Le pouvoir de réglementation du législateur s’étend a priori à toutes les formes de réglementation de la profession ; le contenu du droit fondamental n’est toutefois pas laissé à la discrétion du légis­lateur :

“C’est bien plutôt la maxime développée dans la décision du 15 janvier 1958 (BVerfGE 7, 198 [208 et s.]) qui s’ap­plique ici, selon laquelle le législateur, lorsqu’il pénè­tre dans le domaine protégé par les droits fondamen­taux, doit placer au point de départ de sa réglementa­tion le sens que revêt le droit fondamental pour l’ord­re so­cial. Ce n’est pas le législateur qui détermine librement le contenu du droit fondamental, mais c’est au contraire du contenu du droit fondamental que peut découler une limita­tion matérielle de la liberté de légiférer” (BVerfGE 7, 377 [404], phar­macies).

Les réglementations permises par l’art. 12 I 2 LF ne constituent pas des limitations au sens de l’art. 19 I LF :

“Lorsque l’art. 12 I LF habilite le législa­teur à des “réglementa­tions”, il exprime claire­ment que ces lois ne constituent pas des “limi­tations” au sens de l’art. 19 LF (cf. également BVerfGE 7, 377 [403 et s.]). On ne peut faire application de l’art. 19 II ni de l’art. 19 I 2 LF” (BVerfGE 13, 97 [122], code de l’arti­sanat).

La loi dont il est question à l’art. 12 I 2 LF n’est pas nécessairement une loi au sens formel : une norme matériellement législative peut suffire, dès lors que le législateur formel a fixé les conditions essentielles. Même si le mot n’y est pas, la théorie du caract­ère essentiel, selon laquelle il incombe au parlement de prendre les décisions essentielles, s’applique bien ici :

“L’art. 12 I LF n’impose pas que les réglemen­tations qui restreignent la liberté de la profes­sion doivent né­cessairement émaner du législateur de l’Etat ou d’un exé­cutif de l’Etat, habilité par le législateur. Dans certai­nes limites, ces régle­mentations peuvent prendre la forme de réglements émanant d’une collectivité dotée d’autonomie (…). Mais même dans le cadre d’un octroi licite d’auto­nomie, le principe demeure que le législa­teur ne peut se déposséder totalement de son pou­voir normateur et renoncer à exercer toute in­fluence sur le contenu des normes éma­nant des organes de la collectivités publiques” (BVerfGE 33, 125 [155, 158], réglementation des spécialisations médicales).

b/ Les trois “degrés” d’intensité du pouvoir de réglementer du législa­teur. Même si l’art. 12 I LF est constitutif d’un seul et même droit fondamental, la portée du pouvoir de réglementation du législateur varie selon qu’il s’agit de réglementer le choix de la profession ou l’exercice de la profession. Le pouvoir du législateur est d’autant plus limité qu’il affecte plus le choix de la profession :

“Le choix de la profession doit être un acte d’auto-déter­mination, un acte de libre décision de la volonté de l’in­dividu ; dans toute la mesure du possible, il doit rester protégé des atteintes de la puissance publique. Par l’exercice de sa pro­fession, l’individu intervient direc­tement dans la vie sociale : là peuvent lui être imposées des limitations dans l’intérêt des autres et de la collec­tivité” (BVerfGE 7, 377 [403], pharmacies).

La Cour constitutionnelle fédérale utilise depuis sa décision du 11 juin 1958 dans l’affaire des pharmacies un classement en trois “degrés” d’inten­sité du pouvoir de réglemen­tation du législateur.

Le premier degré correspond à la pure et simple réglementation de l’exerci­ce de la profession par ses membres, sans aucune incidence sur le choix de celle-là. La liberté d’exercice de la profession peut faire l’objet de limitations “dans la mesure où des considérations raisonnables d’intérêt général le font paraître opportun” (BVerfGE 7, 377 [405], pharmacies) :

“Ici peuvent jouer dans une large mesure des consi­dérations d’opportuni­té ; elles serviront à mesu­rer les charges qui doivent être imposées aux membres de la profession afin d’écarter inconvé­nients et dangers pour la collectivité. Le souci de promotion d’une pro­fession et l’objectif d’améliorer ainsi le niveau des prestations four­nies par ses membres à la société peut également justifier cer­taines mesures de restriction de la liberté d’exercice de cette profession. La pro­tec­tion du droit fondamental se borne à prévenir l’é­diction par le législateur de charges inconsti­tution­nelles en soi, car intolérables et d’un poids excessif” (BVerfGE 7, 377 [406], pharma­cies).

Le second degré concerne les conditions subjectives d’accès à la pro­fes­sion, c’est-à-dire la formalisation législative du niveau de connais­sances théoriques et pratiques dont doit diposer un individu pour exercer cette profession. Cette liberté de choix de la profession ne peut faire l’objet de limitations que “dans la mesure où doit être préservé un intérêt prééminent de la communauté, prévalant sur la liberté de l’individu” (BVerfGE 7, 377 [406], pharmacies) :

“A travers une formation formellement imposée, on n’exige pas autre chose de l’individu que ce qu’il devrait nor­malement s’imposer de toutes façons, s’il veut exercer correctement la profession. (…) chaque candidat peut apprécier s’il lui sera possible de sa­tisfaire aux condi­tions exigées. Le principe de propor­tionnalité est ap­plicable ici, en ce sens que les condi­tions subjectives exigées ne doivent pas être hors de relation avec le but poursuivi de l’accomplissement correct de l’acti­vité pro­fessionnel­le” (BVerfGE 7, 377 [407], pharmacies).

Le troisième degré concerne l’établissement de conditions objecti­ves d’accès à la profession, par le biais par exemple d’un contingen­tement. De telles conditions objectives, qui frappent indistinctement des candidats qualifiés et remplissant les conditions subjectives d’accès à la profes­sion, ne pourront être justifiées que par des circon­stances graves, et surtout pas par le seul souci de malthusianisme d’un groupe professionnel. Le niveau des exigences requises pour justifier l’intervention du législateur est encore renforcé :

“En règle générale, seule la prévention de risques dont la gravité est avérée ou hautement vraisem­blable, menaçant un intérêt important et préémi­nent de la communauté, pourra légitimer une telle atteinte au libre choix de la profes­sion ; l’ob­jectif de promotion d’autres intérêts de la commu­nauté ou le souci du prestige social d’une profes­sion à travers la limitati­on du nombre de ses membres ne suffi­sent pas, même si de tels objec­tifs pourraient par ail­leurs justifier des mesures législatives” (BVerfGE 7, 377 [408], pharmaci­es).

Le législateur n’est pas libre de placer son intervention à l’un quelconque des trois degrés :

“Le législateur doit dans chaque cas procéder aux régle­mentations (…) comportant l’atteinte mini­male à la li­berté de choix de la profession et ne doit passer au “de­gré” suivant que si l’on peut prouver qu’il est haute­ment probable que les risques redoutés ne peu­vent pas être efficacement combattus avec les moyens (constitutionnels) du “degré” précédent” (BVerGE 7, 377 [408], pharma­cies).

La théorie des trois degrés obéit donc au principe de proportionnalité qui s’impose au législateur réglementant l’exercice de la profession ou limitant le choix de celle-ci :

“La “théorie des degrés” (…) est le résultat d’une stricte application du principe de proportionnalité aux atteintes qu’impose l’intérêt général à la liberté de la profession. Elle part de l’idée que (…) la liberté de la personne humaine constitue la valeur juridique suprême dans l’ordre juridique de la Loi fondamentale et qu’il faut donc lui préserver la plus grande liberté possible dans le choix de la profession, cette liberté ne devant être limité que dans la mesure indispensable à l’intérêt général” (BVerfGE 13, 97 [104-105], code de l’artisanat).

c/ La liberté du choix de l’établissement de formation. Seul un texte législatif ou pris sur le fondement d’une loi peut limiter la liberté d’accès d’un individu à l’établissement de formation de son choix :

“Il découle de l’unité de l’art. 12 I LF que la réser­ve de réglementa­tion ne concerne pas seulement l’ex­ercice de la profession, mais s’étend également, pour les mêmes motifs, au choix de la profession (BVerfGE 7, 377 [402 et s.]) ainsi qu’au choix de l’établissement de formation, qui précède le choix de la profession. Si l’on considère le droit à être admis à s’inscrire sous l’angle de la liberté-participation, les possibi­lités de le restreindre découlent du fait que ces droits-parti­cipation sont (…) placés sous la réserve du possible et doivent nécessaire­ment faire l’objet d’une réglementa­tion” (BVerfGE 33, 303 [336], numerus clausus).

Les principes de la “théorie des degrés” sont applicables à l’accès aux établissements de formation :

“Etant donné qu’un numerus clausus fondé sur l’épuise­ment des capacités de formation dans une filière équi­vaut à une condition objective d’accès au sens de la théorie des degrés (cf. BVerfGE 7, 377 [407 et s.], il découle déjà des principes généraux développés à propos de l’art. 12 I LF qu’une réglementation ne peut intervenir que pour prévenir des risques dont la gra­vité est avérée ou haute­ment vraisem­blable, menaçant un intérêt important et prééminent de la communauté, et dans le strict respect du principe de pro­portionnalité, ce en quoi on ne devra pas négliger des conséquences inquiétantes, telles la migration vers d’au­tres disci­plines ou le recours à l’étranger” (BVerfGE 33, 303 [338], numerus clausus).

124. Une délimitation d’origine jurisprudentielle : le droit reconnu au législateur de fixer des “types de profession”. – Indépendamment de la doctrine des trois degrés (cf. nº 123), la jurisprudence constitutionnelle a reconnu au législateur le pouvoir de fixer des types de profession ainsi que le régime juridique de ces “professions typées”. Pour la Cour constitutionnelle fédérale, les limites de ce pouvoir du législateur sont les suivantes :

“Il est dit dans la décision des pharmacies (BVerfGE 7, 377 [397] que l’individu n’est pas tenu par avance de choisir sa profession parmi des professions bien typées, mais qu’il peut par principe choisir également comme profession toute activité atypique (licite). Cette interprétation large de la notion de profession découlait nécessairement du libre choix de la profession. Le pouvoir du législateur de fixer juridiquement certains types de profession et, partant, de restreindre, voire d’exclure le libre choix de la profession dans ce domaine n’était pas nié, mais présupposé (…) Il n’est pas possible de dire de manière générale où passent les frontières de la fixation juridique de types de profession” (BVerfGE 13, 97 [106], code de l’artisanat).

“Le législateur doit seulement prendre en considération le fait que la fixation de types de profession et l’établissement de conditions d’admission constituent une atteinte à la liberté de la profession protégée par l’art. 12 I LF et qu’il est donc nécessaire que sa réglementation soit adéquate, c’est-à-dire efficace et nécessaire, afin de préserver des intérêts publics prééminents, et qu’ils ne doivent contenir aucune charge disproportionnée et déraisonnable (cf. par ex. BVerfGE 69, 201 [218]). Le principe de proportionnalité garantit également la protection de la confiance légitime de ceux qui exerçaient cette profession jusque là (cf. notamment BVerfGE 32, 1 [36 et s.])” (BVerfGE 75, 246 [265-267], réorganisation de la profession de conseil juridique]).

125. Les autres délimitations. –

a/ La concurrence avec les champs d’application des art. 2 I LF et 33 LF. Par rapport à la norme générale que constitue l’art. 2 I LF, énonçant le droit de chacun au libre épanouissement de sa personnal­ité, l’art. 12 I LF constitue une norme spéciale, qui a donc vocation à l’emporter sur la précédente. Dès lors que la liberté de la professi­on est en cause, l’utilisation de l’art. 2 I LF est donc exclue :

“Le principe est que l’individu ne peut invoquer l’­art. 2 I LF à propos d’atteintes par la puissance publique, que dans la mesure où sa liberté n’est pas déjà, dans le domaine de vie concerné, protégée par une norme énonçant un droit fondamental particulier. Ceci vaut particulière­ment pour le secteur de la liberté de profession (BVerfGE 9, 73 [77] et 338 [343]; 21, 227 [234].” (BVerfGE 30, 292 [336], stockage de pro­duits pétroliers).

Par rapport à l’art. 33 LF, relatif à la fonction publique, la relation est inversée : l’art. 12 I LF constitue la norme générale, l’article 33 LF la norme spéciale qui permet d’apporter des limitations à la liberté de la profession dans le secteur de la fonction publique :

“Dès la décision BVerfGE 7, 377 (397 et s.) il a été indiqué qu’en soi l’art. 12 I LF s’applique également aux professions couvrant des activités telles que selon les conceptions contemporaines elles doivent être réservées à l’Etat. Des réglementations particulières fondées sur l’art. 33 LF sont néanmoins permises pour les professions de la fonction publique, car l’Etat y fixe seul le nombre d’emplois disponibles, selon le critère des besoins objectifs et non celui de l’intérêt de l’individu à embrasser ces professions.” (BVerfGE 17, 371 [377], limitation du nombre des notaires).

Aux marges de la fonction publique, certaines professions “liées à l’Etat” peuvent être chargées de missions publiques. Cette circon­stance peut justifier des réglementations législatives d’autant plus éloignées de l’esprit de l’art. 12 I LF que la liberté de la profes­sion le cède à une certaine proximité de la fonction publique :

“Plus une profession se rapproche de la fonction publique du fait des obligations et charges de droit public, plus il est possible que des réglementations s’inspirant de l’art. 33 LF fassent reculer les effets du droit fondamental de l’art. 12 I LF.” (BVerfGE 7, 377 [398], pharmacies).

b/ La coexistence de droits tirés respectivement de l’art. 12 I LF et de l’art. 14 LF. La Cour constitutionnelle fédérale a laissé longtemps ouverte la question d’une éventuelle concurrence de droits tirés de l’art. 12 I LF et du droit de propriété de l’art. 14 LF. Dans une décision du 16 mars 1971, la Cour est arrivée à la conclusion que du fait que les sphères protégées par l’une et l’autre des dispositions ne sont normalement pas sécantes, les deux droits ne sont pas véritablement en concurrence, et qu’il ne peut normalement pas y avoir lieu à cumul des revendications fondées sur ces deux chefs :

“L’art. 14 I LF protège ce qui a été acquis, le résultat de l’activité, tandis que l’art. 12 I LF protège l’acquisition, l’activité elle-même (…) Si un acte de la puissance publique empiète plutôt sur la liberté d’exercer une activité individuelle d’acquisition ou de prestation, c’est la sphère protégée par l’art. 12 I LF qui est atteinte ; s’il vient plutôt limiter la possession et l’acquisition d’un patrimoine existant, c’est alors la protection de l’art. 14 LF qui doit être envisagée (…). On laissera ouverte la question de savoir si la sphère protégée par l’art. 14 LF serait également atteinte si des droits et obligations imposés à une entreprise allaient si loin qu’elles seraient constitutives, sous l’angle du bilan économique, d’une atteinte à la substance de l’activité industrielle et commerciale. Tel n’est pas le cas en l’espèce.” (BVerfGE 30, 292 [335], stockage de produits pétroliers).

Pour aller plus loin

126. Bibliographie générale en langue française sur les droits fondamentaux. – Pour une première approche, on lira Fromont/Rieg II : Les droits fondamentaux, p. 24-35. Puis on consultera pour aller au-delà : M. Fromont, Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique de la RFA, Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Éditions Cujas, 1975, p. 49 ; D. Soulas de Russel, Aspects dogmatiques et critiques des droits fondamentaux constitutionnels de la République fédérale d’Allemagne, RDP, 1980, p. 743 ; H.G. Rupp, Objet et portée de la protection des droits fondamentaux, RIDC, 1981, p. 449 ; K. Schlaich, Procédures et techniques de protection des droits fondamentaux, RIDC, 1981, p. 335 ; Chr. Starck, La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale concernant les droits fondamentaux, RDP, 1988, p. 1263 ; B. Peter, Les droits fondamentaux en République fédérale d’Allemagne – Limitations et protections, Th. Lille II (droit), 1989, tome 1 et 2 ; R. Herzog, La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux, AIJC, VI-1990, p. 15 ; A. Dittmann, Les bénéficiaires ou titulaires des droits fondamentaux en Allemagne, Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux (nouveau bilan : 1981-1991), Actes du 3ème colloque international d’Aix-en-Provence, GERJC, 1991.

Chr. Starck, Droits fondamentaux et démocratie : les deux faces de l’idée de liberté, La Constitution – Cadre et mesure du droit, Paris, Economica, 1994, p. 67-87.

Sur la dimension objective des droits fondamentaux et le contrôle de la constitutionnalité des décisions judiciaires, les jurisprudences suivantes sont analysées en langue française dans la source indiquée :

. BVerfGE 7, 198, Lüth, BVerfGE 18, 85 et BVerfGE 21, 191 (RIDC, 1981, p. 501, H.G. Rupp) ;

. BVerfGE 52, 131 procès en responsabilité médicale (RDP, 1981, p. 372, chron. M. Fromont) [contrôle d’une décision de justice portant sur une question de pur droit civil, autonomie du juge civil mais respect des règles de procédure à rang constitutionnel] ;

. BVerfGE 60, 79 (RDP, 1984, p. 1569, M. Fromont) [retrait d’un enfant à des parents mariés].

. BVerfGE 66, 116, Springer./.Wallraf (RDP, 1987, p. 1207, chron. M. Fromont).

Sur le principe de proportionnalité, on rappellera l’ouvrage de G. Xynopoulos, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité en France, Allemagne et Angleterre, Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit public, 1995, Tome 179 ; les décisions suivantes sont analysées dans des sources en langue française :

. BVerfGE 16, 194 (RDP, 1988, p. 1270, Chr. Starck) [ponction de liquide céphalo-rachidien] ;

. BVerfGE 17, 108 (RIDC, 1981, p. 460, H.G. Rupp) [pneumoencéphalographie, principe de proportionnalité] ;

. BVerfGE 89, 69 (AIJC, IX-1993, p. 653, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [proportionnalité d’une mesure individuelle de police].

127. Droit fondamental par droit fondamental : doctrine et références des principales décisions analysées en langue française. – Par nature, il est presque impossible de faire un relevé de l’ensemble des références en langue française, d’autant que certaines sont très courtes. La liste qui suit n’a vocation qu’à ouvrir des pistes de recherche et de compréhension.

Article 1 [la dignité de l’être humain] :

. BVerfGE 30, 1, écoutes téléphoniques (RDP, 1971, p. 1419, chron. M. Fromont ; Pouv., 1982, n° 22, p. 142, J.-C. Béguin) [constitutionnalité de la loi modifiant l’art. 10 LF] ;

. BVerfGE 45, 187, détention à perpétuité (RDP, 1978, p. 1557, chron. M. Fromont ; Documents d’études, n° 1.16, M. Fromont, p. 7, traduction) ;

. BVerfGE 54, 148, Eppler (RDP, 1982, p. 1054, chron. M. Fromont) [contrôle de la constitutionnalité de décisions judiciaires en cas d’atteinte grave à l’honneur] ;

. BVerfGE 88, 203, interruption volontaire de grossesse II> (AIJC, IX-1993, p. 642, chron. M. Fromont et O. Jouanjan ; RDP, 1995, p. 327, chron. M. Fromont ; Constitution et droit pénal, Rabat, 1995, p. 105, S. Tellenbach)

Article 2 [Liberté d’agir, liberté de la personne]

Article 2, al. 1 : [droit au libre épanouissement de sa personnalité,  liberté générale d’agir] : H. Buerkert et P. Dippoldsmann, La loi sur la carte d’identité automatisée en République fédérale d’Allemagne, DIT, 1987/2, p. 110 ; H. Horstkotte, La protection des données informatiques en Allemagne, Bonn, Inter Nationes, Basis-info 23-1996 ; H. Lecheler, La protection de la vie privée et le droit à l’image en Allemagne, GP, supplément, 1992, actes du colloque de l’IFC des 22 et 23 mars 1991 “Liberté de la presse, respect de la vie privée et de l’image en droit comparé”, p. 10.

. BVerfGE 6, 32, Elfes (Documents d’études n° 1.15-1.16, 1978, p. 31, Ch. Eisenmann, traduc­tion ; Pouv., 1982, n° 22, p. 139, J.-C. Béguin) [liberté de sortir du territoire] ;

. BVerfGE 27, 1, enquête statistique représentative (RIDC, 1981, p. 459, H.G. Rupp) ;

. BVerfGE 33, 367, travailleurs sociaux (RIDC, 1981, p. 506, H.G. Rupp) [obligation de témoigner] ;

. BVerfGE 34, 269, Soraya (RDP, 1975, p. 139, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 457, H.G. Rupp) [violation des droits de la personnalité par un interview fictif] ;

. BVerfGE 49, 286, transsexuels (RDP, 1979, p. 1657, chron. M. Fromont) [droit à la modification de l’état-civil] ;

. BVerfGE 57, 170 (RDP, 1982, p. 1051, chron. M. Fromont) [correspondance des détenus avec leur famille] ;

. BVerfGE 65, 1, recensement (RDP, 1984, p. 1562, chron. M. Fromont ; DIT, 1985/4, p. 8, H. Buerkert) [droit à disposer des données relatives à sa personne] ;

. BVerfGE 72, 155 (RDP, 1989, p. 95, chron. M. Fromont) [administration légale des biens des enfants mineurs] ;

. BVerfGE 75, 201 (RDP, 1989, p. 96, chron. M. Fromont) [restitution d’enfants mineurs] ;

. BVerfGE 78, 77 (RDP, 1992, p. 1047, chron. M. Fromont) [publicité d’une mesure de mise sous tutelle] ;

. BVerfGE 79, 256 et BVerfGE 90, 263 (RDP, 1992, p. 1047, M. Fromont ; AIJC, X-1994, p. 750, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [droit à connaître ses origines] ;

. BVerfGE 80, 137, promenade équestre en forêt (RDP, 1992, p. 1045, chron. M. Fromont) ;

. BVerfGE 80, 367 (RDP, 1992, p. 1047, chron. M. Fromont) [prise en considération d’un journal intime par le juge pénal] ;

. BVerfGE 87, 153 (RDP, 1995, p. 337, chron. M. Fromont) [non-inmposabilité du minimum vital] ;

. BVerfGE 89, 214, cautionnement (AIJC, IX-1993, p. 647, et X-1994, p. 756, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [contrats et protection de l’autonomie de la volonté] ;

. BVerfGE 90, 255 (AIJC, X-1994, p. 749, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [communication des détenus avec leurs proches, sphère privée] ;

. BVerfGE 92, 191 (AIJC, XI-1995, p. 979, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [obligation  pour les tribunaux judiciaires de vérifier la légalité formelle et matérielle des contrôles d’identité].

Article 2, al. 2 [droit à la vie et à l’intégrité physique] :

. BVerfGE 39, 1, interruption volontaire de grossesse I (Documents d’études, n° 1.15-1.16, p. 41, Ch. Eisenmann, traduction ; RDP, 1977, p. 344, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 461, H.G. Rupp ; Pouv., 1982, n° 22, p. 142, J.-C. Béguin ; AIJC, II-1986, p. 83, M. Fromont ; p. 89, G. Ress.

. BVerfGE 53, 30, Mülheim-Kärlich (RDP, 1981, p. 367, chron. M. Fromont) [droit à la vie et autorisation de construire une centrale nucléaire].

Article 2, al. 2 [liberté de la personne] :

. BVerfGE 86, 288, § 57a StGB (AIJC, VIII-1992, p. 323, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [détention à perpétuité] ;

. BVerfGE 90, 145, consommation de cannabis (AIJC, X-1994, p. 739, chron. M. Fromont et O. Jouanjan ; Rev. science crim., 1994, p. 827, S.K. Trautmann) ;

. BVerfGE 91, 1 (AIJC, X-1994, p. 755, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [placement dans un établissement de désintoxication].

Article 3 [Egalité devant la loi] : O. Jouanjan, Le principe d’égalité devant la loi en droit allemand, Paris, Economica, «Droit public positif», 1992 ; Chr. Starck, L’égalité en tant que mesure du droit, La Constitution – Cadre et mesure du droit, Paris, Economica 1994, p. 109-121.

Article 3, al. 1 [le principe général d’égalité] :

. BVerfGE 25, 236 (RDP, 1970, p. 1366, chron. M. Fromont) [dentistes] ;

. BVerfGE 27, 220 (RDP, 1970, p. 1366, chron. M. Fromont) [allocation-logement] ; . BVerfGE 28, 227 (RDP, 1972, p. 146, chron. M. Fromont) [inconstitutionnalité d’une loi fiscale contrevenant au principe d’égalité] ;

. BVerfGE 30, 292, stockage des produits pétroliers (RDP, 1972, p. 1465, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 491, H.G. Rupp) [traitement indifférencié de catégories d’importateurs différentes] ;

. BVerwGE 50, 137, Bonus-Malus (RDP, 1977, p. 359, chron. M. Fromont) [système de péréquation des notes pour la sélection à l’entrée de l’Université] ;

. BVerfGE 61, 319 (RDP, 1984, p. 1579, chron. M. Fromont) [aménagement familial de l’imposition sur le revenu] ;

. BVerfGE 62, 256, ouvrier/employé (RDP, 1984, p. 1577, chron. M. Fromont) [parité des catégories en droit du travail] ;

. BVerfGE 65, 325 (RDP, 1984, p. 1581, chron. M. Fromont) [égalité devant l’impôt et imposition des résidences secondaires] ;

. BVerfGE 68, 155 et BVerfGE 68, 272 (RDP, 1987, p. 1217, chron. M. Fromont) [devoir du législateur de prendre en compte les situations particulières, absence de régime transitoire] ;

. BVerfGE 74, 9, (RDP, 1989, p. 109, chron. M. Fromont) [discrimination des étudiants dans le régime des aides aux chômeurs] ;

. BVerfGE 82, 126, délais de préavis (AIJC, VI-1990, p. 458, M. Fromont) [délai de préavis des ouvriers et employés] ;

. BVerfGE 84, 239, impôt sur les revenus du capital (RDP, 1993, p. 1575, chron. M. Fromont) [égalité de la loi fiscale dans son application] ;

. BVerfGE 87, 1, “Trümmerfrauen” (AIJC, VIII-1992, p. 327, chron. M. Fromont et O. Jou­anjan) [prise en compte des périodes d’éducation des enfants dans le calcul des pensions de retraites des mères] ;

. BVerfGE 87, 234 (AIJC, VIII-1992, p. 329, chron. M. Fromont et O. Jou­anjan) [revenus du conjoint et cohérence du système d’aide aux chômeurs] ;

. BVerfGE 88, 87 (AIJC, IX-1993, p. 648, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [inconstitutionnalité de l’interdiction faite aux transsexuels de changer de prénom avant l’âge de 25 ans] ;

. BVerfGE 91, 389 (AIJC, XI-1995, p. 976, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [inconstitutionnalité de la prise en compte des revenus du conjoint séparé pour l’attribution des aides aux étudiants] ;

. BVerfGE 92, 53 (AIJC, XI-1995, p. 976, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [différentiations dans la prise en compte des primes dans le calcul des cotisations d’assurances sociales et des prestations de compensation de perte de salaire].

Article 3, al 2 [égalité en droits de l’homme et de la femme] :

. BVerfGE 37, 217 (RDP, 1976, p. 207, chron. M. Fromont ; Documents d’études, n° 1-16, M. Fromont, traduction ; RIDC, 1981, p. 469, H.G. Rupp) [discrimination selon sexe des parents pour octroi de la nationalité alle­mande, violation du principe de l’égalité entre l’homme et la femme] ;

. BVerfGE 48, 327, nom conjugal (RDP, 1979, p. 1656, chron.­ M. Fromont) ;

. BVerfGE 52, 369 (RIDC, 1981, p. 469, H. G. Rupp) ;

. BVerfGE 74, 163 (RDP, 1989, p. 110, chron. M. Fromont) [discrimination positive des femmes pour la retraite] ;

. BVerfGE 78, 38, nom familial (RIDC, 1988, p. 859, F. Furkel).

. BVerfGE 84, 9, nom conjugal (RDP, 1993, p. 1573, chron. M. Fromont) ;

. BVerfGE 85, 191, travail de nuit des femmes (RDP, 1995, p. 338, chron. M. Fromont) ;

. BVerfGE 89, 276 (AIJC, IX-1993, p. 651, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [discrimination par l’employeur à l’embauche] ;

. BVerfGE 92, 91 (AIJC, XI-1995, p. 977, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [taxe compensatoire à l’exécution d’un service obligatoire de lutte contre l’incendie prélevée uniquement sur les hommes].

Article 3, al. 3 [principe de non-discrimination] : H.G. Isele, Le principe de non-discrimination dans la République fédérale d’Allemagne, RIDC, 1969, p. 11.

. BVerfGE 39, 334, extrémistes dans la fonction publique> (RDP, 1977, p. 351, chron. M. Fromont) [obligation de loyauté des fonctionnaires envers l’ordre constitutionnel libéral et démocratique].

Article 4 [liberté de croyance, de conscience et de profession de foi] :

Article 4, al. 1 et 2 [la liberté de croyance, de conscience et de culte]

. BVerfGE 24, 236, opération “débarras” (RIDC, 1981, p. 474, H.G. Rupp) ;

. BVerfGE 32, 98, guérison par la prière (RDP, 1972, p. 1456, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 472, H.G. Rupp) [conflit entre convictions religieuses et obligation d’apporter assistance aux personnes en danger de mort] ;

. BVerfGE 33, 23, serment obligatoire (RDP, 1975, p. 142, chron. M. Fromont) ;

. BVerfGE 35, 366, crucifix en salle d’audience (RDP, 1975, p. 143, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 473, H.G. Rupp) ;

. BVerfGE 83, 341 (AIJC, VII-1991, p. 377, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [spécificité des associations religieuses ] ;

. BVerfGE 93, 1, crucifix dans les écoles (AIJC, XI-1995, p. 963, chron. M. Fromont et O. Jouanjan ; RFDC, 1996, p. 183, C. Grewe et A. Weber).

Article 4, al. 3 [objection de conscience] : R. Dillmann, Des rapports avec un militaire qui invoque sa conscience, Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre, 1988, p. 415.

. BVerfGE 48, 127 (RDP, 1978, p. 1553 ; 1979, p. 1645, chron. M. Fromont ; Pouv., 1982, n° 22, p. 143, J.-C. Béguin) ;

. BVerfGE 69, 1, réforme de la loi sur l’objection de conscience (RDP, 1987, p. 1205, chron. M. Fromont).

Article 5 [liberté d’opinion, d’information et de communication]

M. Fromont, Les libertés d’expression, d’information et de communication dans la jurisprudence constitutionnelle allemande, AIJC, III-1987, p. 227.

Article 5, al. 1 et 2 [liberté d’expression de l’opinion] :

. BVerfGE 7, 198, Lüth (RIDC, 1981, p. 483, H.G. Rupp ; Pouv., 1982, n° 22, p. 140, J.-C. Béguin ; RDP, 1988, p. 1282, Chr. Starck) ;

. BVerfGE 12, 113, Schmid./.Spiegel (RIDC, 1981, p. 475, H.G. Rupp) [réponse à des attaques de presse, défense d’intérêts légitimes] ;

. BVerfGE 25, 256, Blinkfüer (RDP, 1970, p. 1362, chron. M. Fromont) [boycott d’un journal par pressions économiques] ;

. BVerfGE 28, 36 et BVerfGE 28, 55 (RDP, 1972, p. 142, chron. M. Fromont) [liberté d’expression des militaires dans une démocratie libérale] ;

. BVerfGE 28, 191 (RDP, 1972, p. 144, chron. M. Fromont) [secret professionnel et liberté d’expression des fonctionnaires] ;

. BVerfGE 30, 336, Sonnenfreunde (RDP, 1972, p. 1462, chron. M. Fromont) [interdiction de la vente par correspondance des publications dangereuses pour la jeunesse] ;

. BVerfGE 33, 1, détenu (RDP, 1975, p. 145, chron. M. Fromont ; Pouv., 1982, n° 22, p. 141, J.-C. Béguin) [disparition de la notion de rapport spécial à la puissance publique] ;

. BVerfGE 54, 129 (RDP, 1982, p. 1052, chron. M. Fromont) [licéité des jugements de valeur à l’occasion d’échanges publics vifs] ;

. BVerfGE 54, 208, Böll (RDP, 1982, p. 1053, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 476, H.G. Rupp) [liberté d’expression, atteinte à l’honneur, citations inexactes, citations équivoques] ;

. BVerfGE 82, 43, banderole “Strauss” et BVerfGE 82, 272, Strauss “démocrate malgré lui” (RDP, 1993, p. 1564, chron. M. Fromont) [liberté d’expression et injures à l’adresse des hommes politi­ques] ; . BVerfGE 85, 1 et BVerfGE 85, 23 (AIJC, VII-1991, p. 378, chron. M. Fromont, O. Jouanjan) [distinction entre assertion et opinion, questions rhétoriques] ;

. BVerfGE 90, 1 (AIJC, X-1994, p. 746, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [ouvrage indexé pour contenir un exposé historiquement faux sur la Seconde Guerre mondiale] ;

. BVerfGE 90, 241 (AIJC, X-1994, p. 744, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [négationnisme] ;

. BVerfGE 93, 266, “Les soldats sont des assassins” (AIJC, X-1994, p. 748 et XI-1995, p. 972, chron. M. Fromont et O. Jouanjan).

Article 5, al. 1 et 2 [liberté de l’information] : F. Bazaugour-Chambon, La portée de la liberté d’information en Allemagne, Th. sciences de l’information, Paris, 1994. G. Püttner, L’influence du droit communautaire sur la liberté d’information en Allemagne, Droit communautaire et protection des droits fondamentaux dans les Etats membres, Centre d’études et de recherches internationales et communautaires, Université d’Aix-Marseille III, Economica, 1995, p. 93.

. BVerfGE 27, 71, Leipziger Volkszeitung et BVerfGE 27, 88, Der Demokrat (RDP, 1970, p. 1365, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 477, H.G. Rupp) ;

. BVerfGE 33, 52, film “Der lachende Mann” (RDP, 1975, p. 150, chron. M. Fromont) [importation de films étrangers susceptibles de servir de matériel de propagande contre l’ordre démocratique ; inter­prétation compatible avec la constitution] ;

. BVerfGE 90, 27 (RDP, 1995, p. 335, chron. M. Fromont ; AIJC, X-1994, p. 751, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [bail contenant des restriction du droit d’installer une antenne parabolique] ;

Article 5, al. 1 et 2 [liberté de la presse] :

. BVerfGE 20, 162, Spiegel (RIDC, 1981, p. 478, H.G. Rupp) [perquisition dans les locaux d’un hebdomadaire] ;

. BVerfGE 21, 271, Südkurier (RIDC, 1981, p. 480, H.G. Rupp) [publication de petites annonces] ;

. BVerfGE 66, 116 Springer./.Wallraf (RDP, 1987, p. 1207, chron. M. Fromont) [caractère confidentiel du travail des rédacteurs, règle de droit objectif, liberté de presse contre liberté d’expression] ;

. BVerfGE 60, 234, les “requins du crédit” (RDP, 1984, 1561, chron. M. Fromont) [liberté d’expression et article d’intérêt général, atteinte à l’honneur].

Article 5, al. 1 et 2 [liberté d’informer par la radio, la télévision et le cinéma] : M. Bullinger, Télécommunications et liberté d’information, RIDC, 1979, p. 5 ; M. Fromont, La liberté de la communication audiovisuelle et ses limites en Allemagne fédérale, RFDA, (1987, p. 415 ; M. Fromont et H. Siedentopf, Les “nouveaux médias” et le système dualiste de la radio-télévision en République Fédérale d’Allemagne, AEAP, XI-1988, p. 481 ; Chr. Autexier, Le dualisme circonspect de l’audiovisuel ouest-allemand, RFDA, 1989, p. 479 ; J. Roth, La jurisprudence constitutionnelle allemande relative au droit de l’audiovisuel, Th. droit, Aix-Marseille, 1992.

. BVerfGE 12, 205, 1ère décision sur l’audiovisuel (Documents d’études, n° 1.15-1.16, Ch. Eisenmann, traduction ; RIDC, 1981, p. 481, H.G. Rupp) ;

. BVerfGE 35, 202, Lebach (RDP, 1975, p. 138, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 458, H.G. Rupp) [reconstitution télévisuelle d’un crime] ;

. BVerfGE 57, 295, 3ème décision sur l’audiovisuel (RDP, 1982, p. 1055, chron. M. Fromont ; Documents d’études, 1.16, p. 10, M. Fromont, traduction) [fin du monopole public de la radio-TV] ;

. BVerfGE 63, 131 (RDP, 1984, p. 1562, chron. M. Fromont) [droit de réponse dans l’audiovisuel] ;

. BVerfGE 73, 118, 4ème décision sur l’audiovisuel et BVerfGE 74, 297, 5ème décision sur l’audiovisuel (RFDA, 1987, p. 483 ; RDP, 1989, p. 97, chron. M. Fromont).

. BVerfGE 77, 65 (RDP, 1989, p. 102, chron. M. Fromont) [perquisition dans les locaux d’une radio] ;

. BVerfGE 83, 238, 6ème décision sur l’audiovisuel (RDP, 1993, p. 1566, chron. M. Fromont) [pluralisme interne, indépendance, couverture de base] ;

. BVerfGE 87, 181 (RDP, 1995, p. 334, chron. M. Fromont) [financement des établissements publics de radio-TV, service de base] ;

. BVerfGE 87, 334 (AIJC, X-1994, p. 753, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [retransmission d’images filmées à l’intérieur de la salle d’audience d’un tribunal] ;

. BVerfGE 90, 60, 8ème décision sur l’audiovisuel (AIJC, X-1994, p. 754, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [inconstitutionnalité du mode de fixation du montant de la redevance audiovisuelle].

Article 5, al. 3 [liberté de l’art] :

. BVerfGE 30, 173, Mephisto (RDP, 1972, p. 1454, chron. M. Fromont ; RDP, 1988, p. 1268, Chr. Starck) [influence des droits fondamentaux sur le droit de la personnalité, limitation de la liberté de l’art par la dignité de l’être humain] ;

. BVerfGE 81, 278, drapeau fédéral et BVerfGE 81, 298, hymne fédéral (RDP, 1993, p. 1565, chron. M. Fromont) [liberté de l’art et outrage aux symboles nationaux] ;

. BVerfGE 83, 130, Josefine Mutzenbacher (RDP, 1993, p. 1566, chron. M. Fromont).

Article 5, al. 3 [liberté de la science, la recherche et l’enseignement] : M. Fromont, Les réformes universitaires en Allemagne et leur constitutionnalité, RDP, 1969, p. 621 ; Chr. Autexier, L’administration de l’enseignement en République fédérale d’Allemagne, Paris, LGDJ, 1975.

. BVerfGE 35, 79, enseignement supérieur (RDP, 1975, p. 153, chron. M. Fromont) [liberté de la science et cogestion universitaire] ;

. BVerfG 31 mai 1995 (AIJC, XI-1995, p. 979, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [modification de la loi sur les universités de NRW].

Article 6 [mariage et famille, enfants naturels]

Article 6, al. 1 [protection générale du mariage et de la famille] : D. Giesen, Les notions de mariage et de famille dans la loi fondamentale, Allemagne. Mariage et famille en question, Lyon, Éditions du CNRS, 1980, p. 7.

. BVerfGE 28, 324, BVerfGE 29, 1, BVerfGE 29, 57 et BVerfGE 29, 71 (RDP, 1972, p. 145, chron. M. Fromont) [inconstitutionnalité de lois sociales défavorables au mariage des jeunes] ;

. BVerfGE 31, 58, décision de “l’Espagnol” (RDP, 1972, p. 1456, chron. M. Fromont ; Rev. crit. dr. internat. priv., 1974, p. 1, C. Labrusse ; RIDC, 1981, p. 485, H.G. Rupp) [conflit entre liberté de se marier et application des règles du droit international privé] ;

. BVerfGE 35, 382, étrangers (RIDC, 1981, p. 487, H.G. Rupp) [expulsion d’un étranger marié avec une Allemande, refus du rétablissement de l’effet suspensif] ;

. BVerfGE 53, 224 et BVerfGE 55, 134, divorce et clause de dureté (RDP, 1982, p. 1044, chron. M. Fromont) [divorce pour échec de la vie commune] ;

. BVerfGE 57, 361, pension alimentaire (RDP, 1982, p. 1047, chron. M. Fromont).

Article 6, al. 2 et 3 [droits des parents] :

. BVerfGE 59, 360 (RDP, 1984 p. 1571, chron. M. Fromont) [droits des parents dans les écoles] ;

. BVerfGE 60, 79 (RDP, 1984, p. 1569, chron. M. Fromont) [retrait de la  garde d’un enfant à des parents handi­capés] ;

. BVerfGE 61, 358 (RDP, 1984, p. 1569, chron. M. Fromont) [obligation de n’attribuer le droit de garde qu’à un seul des parents]  ;

. BVerfGE 84, 168 (RDP, 1993, p. 1573, chron. M. Fromont) [responsabilité parentale des parents non-mariés] ;

. BVerfGE 92, 158 (AIJC, XI-1995, p. 980, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [droits du père d’un enfant naturel en cas d’adoption] ;

Article 6, al. 4 [protection de la mère] : (néant)

Article 6, al. 5 [protection des enfants naturels] :

. BVerfGE 25, 167, enfants naturels I (RDP, 1970, p. 1361, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 487, H.G. Rupp ; Pouv., 1982, n° 22, p. 141, J.-C. Béguin) [principe d’égalité entre enfants naturels et légitimes, carence du législateur] ;

. BVerfGE 74, 33 (RDP, 1989, p. 109, chron. M. Fromont) [droit des enfants illégitimes à hériter même lorsque filiation n’est établie qu’après l’ouverture de la succession].

Article 7 [enseignement scolaire] : Chr. Starck, La base constitutionnelle du droit scolaire en Allemagne, RFDC, 1991, p. 55 ; Chr. Autexier, Les collectivités publiques et l’école : République fédérale d’Allemagne, RFDA, 1985, p. 868 ; Chr. Autexier, Les manifestations d’appartenance religieuse dans les établissements d’enseignement scolaire allemands, RFDA, 1991, p. 56.

. BVerfGE 52, 223, prière à l’école (RDP, 1981, p.369, chron. M. Fromont) [liberté d’opinion et faculté d’organiser un enseignement public chrétien] ;

. BVerfGE 88, 40, école libre Kreuzberg (AIJC, VIII-1992, p. 336, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) ;

. BVerfGE 90, 107 ; 90, 128 (AIJC, X-1994, p. 756, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [aides publiques aux écoles privées].

Article 8 [liberté de réunion] :

. BVerfGE 69, 315, Brokdorf (RDP, 1987, p. 1209, chron. M. Fromont) ;

. BVerfGE 84, 203, Republikaner (RDP, 1993, p. 1569, chron. M. Fromont) [liberté de réunion et contradicteurs] ;

. BVerfGE 85, 69, manifestation organisée d’urgence (RDP, 1993, p. 1570, chron. M. Fromont) [obligation de déclarer une manifestation 48 h. à l’avance et manifestation organisée d’urgence ; interprétation de la loi incompatible avec la lettre du texte].

Article 9 [liberté d’association et de coalition] : K. Doehring, Aspects constitutionnels de la cogestion, Participation en droit allemand et français, 9ème séminaire commun des Facultés de droit de Montpellier et de Heidelberg, 1980, p. 63 ; K. Doehring, Droit constitutionnel et concurrence économique, Aspects du droit de la concurrence et des ententes en droit allemand et français, 12ème séminaire commun des Facultés de droit de Montpellier et de Heidelberg, 1982, p. 27.

. BVerfGE 50, 290, cogestion (RDP, 1981, p. 364, chron. M. Fromont ; RDP, 1988, p. 1274, Chr. Starck) [loi du 18 mars 1976 sur la cogestion  des entreprises] ;

. BVerfGE 84, 212, lock-out (RDP, 1993, p. 1570, chron. M. Fromont) [liberté de coalition et recours au lock-out définitif, pouvoirs des tribunaux face à une carence du législateur] ;

. BVerfGE 88, 103 (AIJC, IX-1993, p. 654, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [droit de grève dans les services publics, inconstitutionnalité du recours au personnel fonctionnaire (dépourvu du droit de grève) en l’absence d’une loi en fixant les conditions] ;

. BVerfGE 92, 26 (AIJC, XI-1995, p. 981, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [droit syndical, armateurs et personnel étranger].

Article 10 [secret de la correspondance, de la poste et des télécommunications] :

. BVerfGE 67, 157, contrôle stratégique, (RDP, 1987, p. 1202, chron. M. Fromont).

Article 12 [liberté de la profession, interdiction du travail forcé] : M. Fromont, Les jurisprudences constitutionnelles en matière économique aux Etats-Unis, en République fédérale d’Allemagne et en France, Revue internationale de droit économique, 1989, p. 289.

. BVerfGE 7, 377, pharmacies (RIDC, 1981, p. 488, 494, H.G. Rupp ; Pouv., 1982, n° 22, p. 140, J.-C. Béguin ; RDP, 1988, p. 1272, Chr. Starck) ;

. BVerfGE 9, 338, sages-femmes (RIDC, 1981, p. 492, H.G. Rupp). [limite d’âge pour l’exercice de la profession] ;

. BVerfGE 13, 97, code de l’artisanat (RIDC, 1981, p. 492, H.G. Rupp) [preuve de l’aptitude à l’exercice d’une profession artisanale] ;

. BVerfGE 19, 330, commerce de détail (RIDC, 1981, p. 493, H.G. Rupp) [preuve d’une qualification portant sur les produits de toute nature] ;

. BVerfGE 23, 50 (RIDC, 1981, p. 491, H.G. Rupp) [interdiction du travail de nuit dans la boulangerie] ; . BVerfGE 28, 21 (RIDC, 1981, p. 491, H.G. Rupp) [obligation du port du costume d’avocat]

. BVerfGE 33, 303, numerus clausus (Chr. Autexier, L’administration de l’enseignement, op. cit. p. 151 ; RDP, 1975, p. 151, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 490, H.G. Rupp ; Pouv., 1982, n° 22, p. 141, J.-C. Béguin ; RDP, 1988, p. 1278, Chr. Starck) [droit d’exiger les moyens nécessaires à l’exercice effectif d’un droit fondamental] ;

. BVerfGE 34, 293 (RDP, 1975, p. 143, chron. M. Fromont) [libre exercice de profession d’avocat et pouvoir d’exclusion par le juge] ;

. BVerfGE 38, 61 “Leberpfennig” (RDP, 1976, p. 208, chron. M. Fromont) [limitation de la liberté des professions par une mesure fiscale,  contrôle de la proportionnalité dans un domaine d’interventionisme économique] ;

. BVerfGE 39, 258 (RDP, 1977, p. 356, chron. M. Fromont) [droit à obtenir une place d’étudiant malgré le numerus clausus si les capacités d’accueil sont suffisantes] ;

. BVerfGE 41, 360, interdiction du travail de nuit dans la boulangerie (RDP, 1978, p. 423, chron. M. Fromont) ;

. BVerfGE 81, 242 (AIJC, VI-1990, p. 458, M. Fromont) [Clause de non-concurrence pour un représentant de commerce licencié pour motif grave] ;

. BVerfGE 84, 133, mise en orbite d’attente (RDP, 1993, p. 1557, chron. M. Fromont) [liberté professionnelle et révocation des agents de l’ex-RDA] ;

. BVerfGE 85, 248 (AIJC, VIII-1992, p. 332, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [interdiction pour certaines professions de recourir à la publicité] ;

. BVerfGE 87, 287 (AIJC, VIII-1992, p. 334 et X-1994, p. 757, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [restriction faite aux avocats d’exercer une seconde profession].

Article 13 [inviolabilité du domicile] :

. BVerfGE 42, 212 “Quick” (RIDC, 1981, p. 507, H.G. Rupp) ;

Article 14 [droit de propriété] : M. Fromont, Le droit de propriété dans les jurisprudences constitutionnelles européennes – République fédérale d’Allemagne, AIJC, I-1985, p. 214.

. BVerfGE 24, 367, loi de Hambourg sur les digues (RIDC, 1981, p. 500, H.G. Rupp) [expropriation par le législateur] ;

. BVerfGE 31, 229, privilège des manuels scolaires, BVerfGE 31, 248, centimes de bibliothèque et BVerfGE 31, 270, émissions scolaires (RDP, 1972, p. 1458, chron. M. Fromont) [propriété intellectuelle] ;

. BVerfGE 38, 175, rétrocession du bien exproprié (RDP, 1976, p. 210, chron. M. Fromont) ;

BGHZ 64, 220 (RDP, 1977, p. 372, chron. M. Fromont) [indemnisation pour le bruit des routes] ;

BGHZ 64, 366 (RDP, 1977, p. 374, chron. M. Fromont) [indemnisation des moins-values résultant de décisions d’urbanisme] ;

. BVerfGE 41, 126 (RDP, 1978, p. 424, chron. M. Fromont) [garantie de propriété et réparations de guerre] ;

BGHZ 72, 211 (RDP, 1980, p. 138, chron. M. Fromont) [l’interdiction de démolir une maison est une quasi-expropriation qui ouvre droit à indemnisation lorsqu’elle entraîne une diminution très importante de la valeur vénale de l’immeuble] ;

. BVerfGE 50, 290, cogestion (RDP, 1981, p. 364, chron. M. Fromont ; RIDC, 1981, p. 497, H.G. Rupp) [loi du  18 mars 1976 sur la cogestion  des entreprises] ;

. BVerfGE 52, 1, jardins ouvriers (RDP, 1981, p. 372, chron. M. Fromont) [limitations excessives entraînant rupture d’égalité entre propriétaires de jardins et propriétaires de logements] ;

. BVerfGE 53, 257, péréquation des droits sociaux (RDP, 1982, p. 1058, M . Fromont ; RIDC, 1981, p. 496, H.G. Rupp) [garantie du droit de propriété et partage des droits à pension entre époux divorcés] ;

. BVerfGE 74, 264, Boxberg (RDP, 1989, p. 103, chron. M. Fromont) [expropriation pour un cas non prévu par la loi (politique économique)] ;

. BVerfGE 78, 58 (RDP, 1992, p. 1053, chron. M. Fromont) [droit de propriété et appellations géographiques] ;

. BVerfGE 79, 292, droit de reprise de son logement par le propriétaire (RDP, 1992, p. 1054, chron. M. Fromont) ;

. BVerfGE 82, 6 (AIJC, VI-1990, p. 458, M. Fromont) [transfert du bénéfice d’un contrat de bail aux membres de famille après la mort du locataire] ;

. BVerfGE 83, 201 (AIJC, VII-1991, p. 380, chron. M. Fromont et O. Jouanjan).

. BVerfGE 85, 214 et BVerfGE 85, 219 (AIJC, VIII-1992, p. 337, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [reprise de son logement par le propriétaire] ;

. BVerfGE 89, 1, “propriétaire-locataire” (AIJC, IX-1993, p. 650, chron. M. Fromont et O. Jouanjan ; RDP, 1995, p. 339, chron. M. Fromont).

. BVerfGE 93, 121 ; 93, 165 (AIJC, XI-1995, p. 974, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [calcul de l’impôt sur la fortune et sur les successions].

Article 16a [droit d’asile] : Une traduction française de la loi sur la procédure d’asile du 27 juillet 1993 a été publiée en 1995 par Inter Nationes, Bonn 1995 ; R. Marx, Le droit d’asile en République fédérale d’Allemagne, Revue internationale de droit contemporain, 1987, nº 1, p. 39 ; T. Ablard et A. Novak, Le droit d’asile en Allemagne après la réforme de 1993, PA, 1995, n° 45, p. 17 ; R. Arnold, La réforme du droit d’asile en Allemagne, RFDA, 1994, p. 276 ; L. Jeannin, Les fondements de la reconnaissance de la qualité de réfugié au demandeur d’asile en France et en Allemagne, Rev. science crim., 1994, p. 731 ; W. Zimmer, La réforme constitutionnelle du droit d’asile en République fédérale d’Allemagne : la porte étroite, RFDC, 1994, p. 611 ; K. Fried et D. Queckenstedt, Droit d’asile : comparaison franco-allemande, Sarrebruck, Etudes et documents du CEJF, 1995.

. BVerfGE 74, 51, droit d’asile, faits postérieurs au départ du pays d’origine (RDP, 1989, p. 106, chron. M. Fromont) ;

. BVerfGE 80, 315, Tamouls (RDP, 1992, 1051, chron. M. Fromont) [définition de notion de persécution politique].

Article 19 [Rectrictions apportées aux droit fondamentaux]

Article 19, al. 1 [les conditions à la restriction des droits fondamentaux] :

. BVerfGE 25, 371, loi Rheinstahl (RDP, 1970, p. 1364, chron. M. Fromont) [restriction d’un droit fondamental par une loi de circonstances relative à la cogestion] ;

. BVerfGE 35, 185 (RDP, 1975, p. 144, chron. M. Fromont) [extension législative des cas de détention provisoire].

Article 19, al. 3 [droits fondamentaux des personnes morales] :

. BVerfGE 78, 101 (AIJC, IV-1988, p. 238, chron. M. Fromont) [Droits fondamentaux des établissements publics de radio et de télévision].

Article 19, al. 4 [garantie de recours juridictionnel] :

. BVerfGE 35, 382, étrangers et  BVerfGE 69, 220 (RDP, 1975, p. 148 ; RDP, 1987, p. 1215, chron. M. Fromont) [expulsion d’un étranger marié avec une Allemande, refus du rétablissement de l’effet suspensif, valeur “quasi-constitutionnelle” de l’effet suspensif des recours] ;

. BVerfGE 65, 76 (RDP, 1984, p. 1582, chron. M. Fromont) [demande d’asile manifestement non-fondée, absence de voies de réformation contre les jugements de première instance] ;

. BVerfGE 87, 48 (AIJC, VIII-1992, p. 331, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [suppression du pourvoi en matière d’asile contre les décisions du tribunal de première instance prises selon la procédure d’urgence].

Article 101, al. 1, 2ème phrase [droit au juge légal] :

. BVerfGE 82, 286 (AIJC, VI-1990, p. 451, M. Fromont) [composition de la cour constitutionnelle sarroise] ;

. BVerfGE 10 août 1995 (AIJC, XI-1995, p. 960, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [composition de la deuxième chambre de la Cour fédérale des finances].

Articles 103 et 104 : M. Fromont, Le juge constitutionnel et le droit pénal en République fédérale d’Allemagne, Rev. science crim., 1985, p. 743 ; K. Tiedemann, L’influence des principes constitutionnels et de la jurisprudence constitutionnelle sur le droit pénal allemand, Rev. science crim., 1987, p. 105 ; K. Amelung, Constitution et procès pénal en Allemagne, Rev. science crim., 1994, p. 459 ; K. Tiedemann, La constitutionnalité de la “matière pénale” en Allemagne, Rev. science crim., 1994, p. 1 ; H. Jung, Le droit constitutionnel et les “sanctions pénales”, Constitution et droit pénal, Rabat, 1995, p. 25.

Article 103, al. 1 [droit à être entendu] :

. BVerfGE 39, 156, BVerfGE 39, 238 et BVerfGE 41, 246 (RDP, 1977, p. 349, chron. M. Fromont) [droits de la défense (procès Baader-Meinhof)] ;

. BVerfGE 52, 131, procès en responsabilité médicale (RDP, 1981, p. 372, chron. M. Fromont) ;

. BVerfGE 69, 233 (RDP, 1987, p. 1216, chron. M. Fromont) [droit à être entendu par les juges du fond] ;

. BVerfGE 86, 133 (AIJC, VIII-1992, p. 321, chron. M. Fromont et O. Jouanjan).

. BVerfGE 89, 120 (AIJC, IX-1993, p. 652, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [obligation de suivre un traitement médical propre à rendre à l’accusé la capacité de participer à son procès].

Article 103, al. 2 [principe “nulla poena sine lege”] :

. BVerfGE 73, 206, blocus par des manifestants assis (RDP, 1989, p. 111, chron. M. Fromont) [légalité des peines et répression de la désobéissance civique, concept pénal de violence (§ 240 StGB)] ;

. BVerfGE 87, 209 (AIJC, VIII-1992, p. 330, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [interprétation stricte de la loi pénale, notion de dignité de l’être humain (§ 131 StGB)] ;

. BVerfGE 92, 1 (AIJC, XI-1995, p. 971, chron. M. Fromont et O. Jouanjan) [retour à une interprétation étroite du § 240 StGB].

Article 104 [garanties juridiques en cas de détention] :

. BVerfGE 83, 24 (RDP, 1993, p. 1562, chron. M. Fromont) [contrôle judiciaire des gardes à vue].

Christian Autexier

Professeur de droit public français Ancien titulaire de la Chaire de droit public français de l’Université de la Sarre Ancien co-directeur du Centre juridique franco-allemand. Page d'hommage et bibliographie complète : http://lfoer.cjfa.eu/autexier/


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Citer cette publication :

cjfa, ' Chapitre 5 : Les droits fondamentaux, Introduction au droit public allemand, PUF, 1997; Reprint Revue générale du droit ' : Revue générale du droit on line, 2015, numéro 20739 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=20739)