TITRE II – LES PROCÉDURES DE RÉFÉRÉ

Deux siècles pour y parvenir. Les procédures de référé ne sont pas apparues en un temps dans le contentieux administratif. Elles sont le fruit d’une lente maturation qui a permis d’éviter l’écueil de l’acculturation. Si l’on veut bien admettre que la perfection n’est pas atteinte – pourrait-elle l’être ? – il serait injuste de prétendre que la justice administrative n’a pas fait d’énormes progrès. Ceux-ci sont indéniables, au point que l’économie générale des procédures de référé apparaît globalement satisfaisante aujourd’hui. Les référés sont organisés en deux directions. D’une part, il s’agit de permettre que certaines mesures soient prises en urgence, dans le souci de prévenir la survenance ou la permanence d’une situation excessivement préjudiciable à l’administré (Chapitre I). D’autre part, il s’agit de permettre au juge, au terme d’une procédure plus souple, de prendre certaines mesures que l’intérêt d’une bonne administration de la justice commande (Chapitre II).

CHAPITRE I – LES RÉFÉRÉS URGENCE

Un progrès pour la justice administrative. La justice administrative a longtemps été critiquée pour l’insuffisance de ses procédures d’urgence. Cette situation a sensiblement changé avec l’adoption de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives. Cette loi a effectivement constitué une avancée majeure qui, combinée à la loi n° 95-125 du 8 février 1995 reconnaissant des pouvoirs d’injonction au juge administratif, a conduit à l’avènement d’une justice administrative nettement plus satisfaisante parce que plus efficace. Trois référés urgence sont aujourd’hui organisés par le code de justice administrative : le référé suspension (section 1), le référé liberté (section 2) et le référé mesures utiles (section 3). On précisera que ces référés urgence ne sont pas les seuls existants en contentieux administratif. D’autres, spéciaux, peuvent être organisés par les textes. C’est notamment le cas des procédures prévues aux I et III de l’article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui, en principe, sont exclusives des procédures prévues au livre V du code de justice administrative (Conseil d’Etat, 8 mars 2016, Mme L., requête numéro 397209, mentionné aux tables).

Section 1 – Le référé suspension

Le caractère exécutoire des décisions administratives. Le privilège du préalable est l’une des pierres angulaires du droit administratif français, qui suppose que les destinataires des décisions administratives se conforment à celles-ci jusqu’à leur disparition de l’ordre juridique. Dans le droit fil, il serait contraire à l’intérêt général de concevoir un système dans lequel une requête tendant à l’annulation ou à la réformation d’une décision administrative s’accompagnerait d’une suspension automatique des effets de la décision litigieuse jusqu’à ce que le juge ait statué. Une telle solution conduirait à la paralysie de l’action administrative et on ne saurait dès lors se surprendre de ce que le caractère exécutoire des actes administratifs ait été qualifié de « règle fondamentale du droit public » par le Conseil d’Etat (Conseil d’Etat, Assemblée, 2 juillet 1982, Huglo, requête numéro 25288, publié au recueil; AJDA 1982, p. 257, concl. J. Biancarelli et note B. Lukaszewicz ; D. 1983, p. 327, note O. Dugrip).
L’évolution de la faculté de surseoir à l’exécution des décisions administratives. Il est également vrai que les décisions administratives – le constat vaut également pour les décisions juridictionnelles – ont toujours pu être de nature à compromettre gravement la situation de leurs destinataires alors même que leur légalité était grandement douteuse.
En certaines matières, les textes pouvaient bien octroyer un effet suspensif aux requêtes en annulation. Ces matières étaient rares cependant et, somme toute, elles le restent aujourd’hui. Dans le même temps, la nécessaire garantie des droits – mais le bon sens aurait pu suffire – a conduit à la reconnaissance, au profit du juge administratif, de la faculté de surseoir à l’exécution tant des décisions de l’administration active que de celles de la juridiction administrative. Conférée au Conseil d’Etat dès 1806 et aux tribunaux administratifs dès 1953, cette prérogative permettait au juge administratif de tenir provisoirement en échec l’exécution de certaines décisions.

Il faut bien admettre cependant que la conciliation de ces préoccupations n’était pas aménagée dans un sens résolument favorable à l’administré. En effet, celui-ci ne pouvait en principe obtenir le sursis à exécution d’une décision administrative qu’à la double condition que son exécution risquât d’entrainer un préjudice difficilement réparable et que les moyens soulevés à son encontre parussent sérieux en l’état de l’instruction. L’influence conjuguée des droits constitutionnel et européen a eu raison de cette rigueur, le Conseil constitutionnel ayant rappelé toute l’importance du droit au sursis à exécution, en tant qu’il constitue « une garantie essentielle des droits de la défense » (Conseil Constitutionnel, 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, décision numéro 86-224 DC ; AJDA 1987, p. 345, note J. Chevallier ; D. 1988, p. 117, note F. Luchaire ; RDP 1987, p. 1341, note Y. Gaudemet ; RFDA 1987, p. 287, note B. Genevois) et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales garantissant, comme on le sait, le droit à un recours effectif, notamment dans son article 13. L’intervention du législateur était donc inévitable, qui a substitué le référé suspension au sursis à exécution.

De l’existence de régimes spéciaux de suspension. Le code de justice administrative aménage des régimes spéciaux de suspension qui ne sauraient être confondus avec le référé suspension. Il existe ainsi les suspensions sur déféré préfectoral (CJA, art. L. 554-1 et s.), les suspensions en matière d’urbanisme (CJA, art. L. 554-10)  et de protection de la nature ou de l’environnement (CJA, art. L. 554-11 et s.). Eu égard à leurs spécificités, ils ne seront pas étudiés ici.
L’article L. 521-1 du code de justice administrative. Issu de la loi du 30 juin 2000, l’article L. 521-1 du code de justice administrative dispose que « quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ». Cette rédaction constitue un indéniable progrès et le succès du référé suspension n’est plus à démontrer aujourd’hui. Suffisamment contraignantes, les conditions d’exercice du référé suspension (Sous-section 1), autant que ses conséquences (Sous-section 2), ménagent un juste équilibre entre le besoin d’effectivité de l’action administrative et la nécessaire sauvegarde de la situation du justiciable jusqu’au jugement.

Sous-section 1 – Les conditions d’admission du référé suspension

Trois séries de conditions. L’exercice du référé suspension suppose que son auteur s’assure de la compétence du juge pour en connaître (§ 1), du respect des conditions de recevabilité (§ 2) et de la satisfaction des conditions de fond posées par le code de justice administrative (§ 3).

§ 1 : La compétence du juge du référé suspension

La compétence externe. La juridiction compétente pour connaitre d’une demande de suspension d’une décision  administrative est celle compétente pour en connaître au principal. Suivant ce raisonnement, le référé ne saurait prospérer lorsqu’il tend à la suspension d’une décision dont il est manifeste qu’il s’agit d’un acte de gouvernement (Conseil d’Etat, 10 avril 2003, Comité contre la guerre en Irak et a., requête numéro 255905, mentionné aux tables). Doit également être rejeté le référé suspension dirigé contre une décision dont il n’appartient manifestement qu’à la juridiction judiciaire de connaître. Ainsi, le juge des référés est compétent pour connaître de la demande de suspension de l’exécution d’un acte pris par un organisme qui n’est pas manifestement insusceptible d’être qualifié d’organisme chargé d’une mission de service public (Conseil d’Etat, 21 mai 2003, Société Logirep, requête numéro 256160, inédit au recueil). En revanche, les juge des référés n’est pas compétent pour connaître d’une demande de suspension dirigée contre une délibération d’un institut d’études judiciaires qui arrête la liste des candidats admis dans un centre de formation professionnelle des avocats (CE, 29 juill. 2002, Alésio, requête numéro 240806, Rec., T., p. 851) ni pour connaître d’une décision s’inscrivant dans les rapports de droit privé entre une commune et un service public industriel et commercial (Conseil d’Etat, SSR., 4 novembre 2005, Ville de Dijon, requête numéro 278895, mentionné aux tables). Il résulte de ce qui précède que le juge des référés n’est plus le juge de l’évidence et il peut être conduit, dans certaines hypothèses, à suspendre les effets d’une décision sur laquelle il n’appartiendra finalement pas à la juridiction administrative de statuer.
L’hypothèse de l’incompétence interne de la juridiction saisie. Il en va d’une requête en référé suspension comme d’une requête en annulation ou en réformation : celle-ci peut être adressée à une juridiction matériellement ou territorialement incompétente. La différence tient à ce que, en référé urgence, la requête ne sera pas transmise à la juridiction compétente. Il avait certes été jugé dans un premier temps que le président d’un tribunal administratif saisi d’une demande de suspension d’une décision dont le contentieux relevait du Conseil d’Etat avait le choix de la lui transmettre ou de la rejeter comme étant portée devant une juridiction incompétente pour en connaître (CE, 19 juin 2001, Mme Barège, requête numéro 234360, Rec., p. 273). Toutefois, l’intervention du décret n° 2002-547 du 19 avril 2002 modifiant certaines dispositions de la partie réglementaire du code de justice administrative a eu pour effet de rendre inapplicable le droit commun aux référés urgence et a donc rendu obsolète la jurisprudence antérieure. Aux termes de l’article R. 522-8-1 du code de justice administrative, le juge indûment saisi d’une demande de suspension n’a plus d’autre possibilité que de la rejeter par voie d’ordonnance. Il n’y a là rien de grave dès lors qu’un nouveau référé suspension pourra être adressé à la juridiction compétente, alors même que la demande au principal n’aura pas été encore transmise. Ce ne sont donc que quelques jours de perdus pour le requérant mais, précisément, la modification du code de justice administrative participe de l’idée que le droit commun de la transmission lui en aurait coûté plus encore.

§ 2 : Les conditions de recevabilité du référé suspension

Des conditions adaptées. Le référé suspension n’est recevable qu’à la condition qu’il accompagne un recours au principal (I). Les autres conditions de recevabilité ne sont pas sans rappeler celles qui président à la recevabilité des recours dans la procédure ordinaire. Cependant, les exigences de l’urgence justifient les particularités qui concernent l’introduction de la requête en référé (II).

I. Le référé suspension, accessoire d’un recours au principal

L’exigence d’une requête en annulation ou en réformation. Suivant la lettre de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, un référé suspension n’est recevable qu’à la condition d’être l’accessoire d’une requête en annulation ou en réformation d’une décision administrative. Il en résulte deux conséquences. D’une part, le référé suspension ne peut être dirigé contre autre chose qu’une décision administrative (A). D’autre part, une requête au principal, recevable, doit avoir été enregistrée par la juridiction administrative (B).

A. L’exigence d’une décision attaquable

L’existence d’une décision. Le référé suspension doit être exercé contre une décision administrative susceptible de recours. A la différence du référé liberté donc, le référé suspension ne peut pas être exercé contre un comportement de l’administration, sauf à ce que ce comportement révèle une décision, auquel cas ce sera celle-ci qu’il faudrait viser. Il ne peut pas non plus être dirigé contre une décision matériellement inexistante et il appartient au requérant de démontrer l’existence d’une décision expresse ou implicite (CE, 31 janv. 2001, Association Promouvoir, requête numéro 229484, mentionné aux tables). En revanche, sont recevables les conclusions à fins de suspension dirigées contre une décision faisant par ailleurs l’objet d’un recours en déclaration d’inexistence juridique (CE, SSR, 26 janv. 2007, Commune de Neuville-sur-Escaut, requête numéro 297969 ; JCP adm. 5 mars 2007, p. 16, note P. Caille). Le concurrent évincé peut exercer un référé suspension à l’appui de sa requête en contestation de validité du contrat (Conseil d’Etat, Assemblée, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, requête numéro 291545, rec. p. 360 ; RFDA 2007, p. 696, concl. D. Casas ; AJDA 2007, p. 1577, chron. F. Lenica et J. Boucher ; JCP gén. 2007, II, 10156, note M. Ubaud-Bergeron et 10160, note B. Sellier ; JCP adm. 2007, 2212, note F. Linditch et 2221, note M.-C. Rouault ;Conseil d’Etat, Assemblée, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, requête numéro 358994, publié au recueil, concl. B. Dacosta ; AJDA 2014, p. 1035, chron. A. Bretonneau et J. Lessi ; RFDA 2014, p. 425, concl. B. Dacosta et note P. Delvolvé ; RJEP 2014, no 721, p. 14, note J.-F. Lafaix). Le référé suspension est également recevable lorsqu’il est intenté par le cocontractant à l’encontre de la décision de résiliation du contrat (Conseil d’Etat, Section, 21 mars 2011, Commune de Béziers (arrêt Béziers II), requête numéro 304806, rec. p. 117, concl. E. Cortot-Boucher ; AJDA 2011, p. 665, chron. A. Lallet et X. Domino ; RFDA 2011, p. 170, note E. Cortot-Bouchet ; JCP adm. 2011, 2171, note F. Linditch ; JCP gén 2011, 1094, note M. Ubaud-Bergeron ; RJEP 2011, p. 26, note Ph. Cossalter).
Le cas des décisions de rejet. Avant la loi du 30 juin 2000, il était de jurisprudence constante que le juge des référés ne pouvait pas ordonner le sursis à exécution d’une décision de rejet (Conseil d’Etat, Assemblée, 23 janvier 1970, Ministre d’Etat chargé des Affaires sociales c. Amoros, requête numéro 77861, publié au recueil ; AJDA 1970, p. 174, note X. Delcros ; AJDA 1970, p. 609, chron. D. Labetoulle et P. Cabanes ; RDP 1970, p. 1035, note M. Waline). Cette répugnance à surseoir à l’exécution d’une décision de rejet s’expliquait par le fait que le juge administratif ne disposait pas de pouvoirs d’injonction à l’égard de l’administration. Justification au demeurant peu convaincante, dès lors que le sursis à exécution d’une décision de rejet – pas plus que son annulation – n’aurait pas fait naître, même provisoirement, une décision d’acceptation ni n’aurait emporté l’obligation pour l’administration d’en adopter une. Il était bien temps de faire évoluer l’état du droit, et la loi du 8 février 1995 l’a permis, en reconnaissant au juge administratif un pouvoir d’injonction. On ne se surprendra donc pas de ce que la loi du 30 juin 2000 ait pu enfin disposer clairement que les effets d’une décision de rejet pouvaient être suspendus. Comme pour signifier qu’il souscrivait à cette évolution, comme pour montrer même qu’il conservait la maitrise de sa jurisprudence, le Conseil d’Etat a reviré sa jurisprudence quelques jours seulement avant l’entrée en vigueur de la loi (Conseil d’Etat, Sect., 20 décembre 2000, Ouatah, requête numéro 206745, publié au recueil, concl. F. Lamy ; RFDA 2001, p. 371, concl. F. Lamy ; AJDA 2001, p. 146, chron. M. Guyomar et P. Collin).

B. L’existence d’une requête au principal

Pas de référé suspension sans action au fond. Le référé suspension ne peut pas être exercé de manière autonome : il est nécessairement l’accessoire d’une requête préalablement ou concomitamment enregistrée au principal, et l’exigence d’une requête introduite au principal est prescrite à peine d’irrecevabilité du référé (CE, 29 avr. 2002, Commune de Montsapey c. Prallet, requête numéro 236633, Rec., T., p. 869). Ce principe vaut tant pour le demandeur que pour l’intervenant. En effet, l’intervention en référé suspension est possible. Toutefois, l’intervenant doit justifier, d’une part, de son intérêt propre à obtenir la suspension de la décision, d’autre part, qu’il a lui-même introduit une requête en annulation ou en réformation de la décision ou qu’il s’est associé aux conclusions en ce sens formulées par le demandeur (CE, 11 oct. 2007, Belbachir, requête numéro 309369, Rec., T., p. 1009).
Le cas des recours en appel ou en cassation. Pour les mêmes raisons, la juridiction d’appel et le Conseil d’Etat en tant que juge de cassation sont compétents pour connaître d’une demande de suspension de la décision litigieuse, qui serait arrimée à un recours en appel ou en cassation (CE, 20 avr. 2005, Ville de Lille, requête numéro 278186).
L’« exception de suspension parallèle ». Certains recours emportent, en eux-mêmes, suspension des décisions litigieuses. C’est le cas, par exemple, de l’opposition à un titre exécutoire (CE, 28 nov. 2003, Centre Hospitalier Félix-Guyon, requête numéro 249737, Rec., T., p. 917) ou de l’action exercée à l’encontre d’un ordre de reversement émis par l’administration contre un de ses agents (CE, 18 août 2006, Bénassy, requête numéro 295334, Rec., T., p. 801). Dans le cas donc où un recours suspend l’exécution de la décision litigieuse, la décision ne saurait entrainer de préjudice avant que le juge saisi de la requête au principal ne se soit prononcé. La saisine du juge des référés n’est dès lors pas recevable (par ex., CE, 26 janv. 2001, Gunes, requête numéro 229565, Rec., p. 38).
Le cas des recours administratifs préalables obligatoires. Selon le Conseil d’Etat, le recours administratif préalable obligatoire est l’occasion donnée à l’autorité compétente « d’arrêter définitivement la position de l’administration » (par ex., CE, Sect., 18 nov. 2005, Houlbreque, requête numéro 270075, Rec., p. 513 ; RFDA 2006, p. 543, concl. T.-X. Girardot ; AJDA 2005, p. 2453, concl. C. Landais et F. Lenica). A ce titre, il ne constitue pas un recours juridictionnel. Mais il faut également admettre que ce recours conduit à un « préjugement » de l’affaire (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 12ème éd., Paris, Montchrestien, 2008, p. 397) en tant notamment qu’il conduit à la cristallisation du débat contentieux. En outre, et surtout, la recevabilité du recours juridictionnel est subordonnée à l’exercice préalable de ce recours administratif, en sorte que la décision administrative produit ses effets au moins – sauf l’hypothèse du retrait – jusqu’à ce que l’autorité administrative compétente se soit prononcée sur le recours. L’on ne peut dès lors qu’approuver le Conseil d’Etat d’avoir jugé qu’un référé suspension puisse être introduit lorsque le requérant prouve qu’il a exercé un recours administratif préalable obligatoire (CE, Sect., 12 oct. 2001, Sté Produits Roche, requête numéro 237376, Rec., p. 463 ; RFDA 2002, p. 324, concl. P. Fombeur ; AJDA 2002, p. 123, chron. M. Guyomar et P. Collin). Mais alors doit-on prendre garde : la décision rendue sur recours administratif préalable obligatoire se substituant à la décision initiale, la suspension de celle-ci prend fin une fois la décision rendue sur recours (CE, 24 nov. 2005, Mounir Jeddi, requêtes numéros 286733 et 287100, Rec., T., p. 1023). Il est alors nécessaire de saisir le juge des référés d’une nouvelle demande de suspension, adossée cette fois à une requête introduite devant la juridiction administrative (CE, 20 juill. 2006, Ndobo Leng, requête numéro 294741, Rec., T., p. 895). Pour les raisons qui précèdent, ce qui vaut pour les cas de recours préalables obligatoires ne vaut pas pour les recours administratifs facultatifs. Ceux-ci interrompent certes, en principe, le délai de recours mais ne sauraient autoriser un référé suspension.
La condition d’un recours au principal recevable. Il serait inopportun de laisser au juge la possibilité de suspendre les effets d’une décision dont on sait déjà qu’elle ne sera pas annulée ou réformée. C’est d’ailleurs en ce sens que l’article L. 521-1 du code de justice administrative pose l’exigence d’un moyen propre à faire naitre un doute sérieux quant à la légalité de la décision. C’est encore suivant cette même considération que le juge des référés doit rejeter la requête, même d’office, lorsqu’il apparaît que le recours au principal est entaché d’une irrecevabilité insusceptible d’être couverte en cours d’instance (CE, 1er mars 2004, Socquet-Juglard, requête numéro 258505, Rec., T., p. 818). L’appréciation, par le juge, de l’irrecevabilité de la requête au principal est souveraine, et le juge de cassation limite son contrôle aux cas de dénaturation (CE, 7 mai 2003, Commune d’Esparron-de-Verdon, requête numéro 248431, Rec., T., p. 925).
II. L’introduction de la requête en référé

L’exigence d’une requête distincte. Aux termes de l’article R. 522-1 al. 2 du code de justice administrative, « à peine d’irrecevabilité, les conclusions tendant à la suspension d’une décision administrative ou de certains de ses effets doivent être présentées par requête distincte de la requête afin d’annulation ou de réformation et accompagnées d’une copie de cette dernière ». Il appartient donc au requérant d’adresser à la juridiction administrative une requête distincte. Le juge n’a pas le pouvoir, à peine d’irrégularité, d’enregistrer une requête unique sous deux numéros distincts (CE, 26 janv. 2007, Association La Providence, requête numéro 297991, Rec., T., p. 1009). Distincte, la requête à fin de suspension doit également l’être par rapport à un éventuel référé liberté (CE, Sect., 28 févr. 2001, Philippart et Lesage, requêtes numéros 230050 et 230112, Rec., p. 111 ; RFDA 2001, p. 390, concl. D. Chauvaux) ou un référé mesures utiles qui seraient concomitamment introduits.
La production de la requête en annulation ou en réformation. Suivant l’article R. 522-1 al. 2 du code de justice administrative, le demandeur doit joindre à sa requête en référé une copie de la requête en annulation ou en réformation qu’il a adressée à la juridiction administrative. Cette exigence est prescrite à peine d’irrecevabilité. Toutefois, d’une part, cette irrecevabilité peut être couverte en cours d’instance, y compris à l’audience de référé (CE, 30 juin 2004, Commune de Bertrange, requête numéro 264295, Rec., T., p. 818). D’autre part, il a été admis que le juge des référés puisse ne pas opposer d’irrecevabilité à la demande de référé suspension dès lors qu’il constate lui-même que la requête au fond a été adressée au greffe. Dans pareille hypothèse, il doit verser cette requête au dossier afin que le caractère contradictoire de l’instruction soit respecté (CE, 12 févr. 2003, Centre communal d’action sociale de la Commune de Castanet-Tolosan et Commune de Castanet-Tolosan, requête numéro 249205, Rec., T., p. 918). En outre, le juge des référés ne peut opposer cette irrecevabilité s’il a visé la requête au principal dans son ordonnance (CE, 17 févr. 2006, Sté Valco et a., requêtes numéros 277166 et 277363, Rec., T., p. 1011).
Le contenu de la requête. La requête en référé doit contenir « l’exposé au moins sommaire des faits et moyens et justifier de l’urgence de l’affaire » (CJA, art. R. 522-1 al. 1er). En pratique, le requérant doit surtout s’attarder sur la justification de l’urgence car les faits et moyens dont il a à faire état ont déjà été développés dans la requête en annulation ou en réformation, en sorte que, au prix de quelques adaptations de rédaction, la technique du copier-coller suffit, le juge administratif pas plus que le code de justice administrative n’exigeant une rédaction différente dans les deux requêtes.
Le ministère d’avocat. L’obligation ou la dispense de ministère d’avocat suit le même régime que celui de l’action au principal. Si donc la requête au fond peut être présentée sans avocat, il en ira également ainsi en ce qui concerne le référé suspension.
§ 3 : Les conditions de fond du référé suspension

Deux conditions. L’article L. 521-1 du code de justice administrative prévoit deux conditions de fond : l’urgence à suspendre (I) et l’existence d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (II).
I. L’urgence à suspendre

Les cas de présomption d’urgence. En principe, c’est au demandeur de convaincre le juge de l’urgence à suspendre les effets de la décision administrative déférée. Cependant, l’urgence est présumée dans un certain nombre de cas dont on ne saurait cependant dresser un inventaire exhaustif. A grands traits, il est permis de dire que l’hypothèse se rencontre lorsque l’exécution de la décision est, par nature, propre à créer une situation difficilement réversible.
C’est le cas notamment dans le contentieux de l’urbanisme. Ainsi, la présomption d’urgence est reconnue lorsque la demande de suspension émane d’un voisin contestant la délivrance d’un permis de construire, eu égard à la situation fâcheuse, si elle devait se réaliser, de l’existence finalement irrégulière de la construction (CE, 27 juill. 2001, Commune de Tulle c. Consorts Dufour, requête numéro 230231, Rec., T., p. 1115). On comprend l’importance ici de l’instauration de la présomption, qui explique que, en revanche, elle ne soit pas appliquée lorsque la construction est achevée (CE, 26 mai 2004, Sté Alsatia, requête numéro 260462), ou quasiment achevée, ne nécessitant plus que l’application de l’enduit extérieur (CE, 26 juin 2002, Mlle Demblas et Ministre de l’Equipement, des Transports et du Logement, requête numéro 240487, Rec., T., p. 863), quand bien même le permis contesté aurait été obtenu par fraude (CE, 29 nov. 2004, M. et Mme Duceau, requête numéro 266415). La même logique préside à la suspension des effets d’une autorisation de construire qui suppose préalablement l’abattage d’arbres, la nature s’accordant mal avec la fiction de la disparition rétroactive de la décision annulée (CE, 9 juin 2004, Epoux Magniez, requête numéro 265457, Rec., T., p. 821). Par delà la seule question des autorisations de construire, il y a encore présomption d’urgence lorsque la demande de suspension d’une décision de préemption émane de l’acquéreur évincé (CE, 13 nov. 2002, M. Hourdin, requête numéro 248851, Rec., p. 396) et il en va très logiquement en sens contraire lorsque la demande de suspension est formulée par le vendeur (CE, 14 nov. 2003, Mlle Colladant, requête numéro 258248, Rec., T., p. 924).

Le contentieux des étrangers est un autre terrain propice à la reconnaissance de présomptions d’urgence. Celle-ci est en principe admise en cas de non-renouvellement ou en cas de retrait d’un titre de séjour (CE, Sect., 14 mars 2001, Ministre de l’Intérieur c. Mme Ameur, requête numéro 229773, Rec., p. 124 ; RFDA 2001, p. 673, concl. I. de Silva). La même présomption existe en cas d’expulsion d’un étranger du territoire national (CE, 26 sept. 2001, Ministre de l’Intérieur c. M. Abd Nasser Mesbahi, requête numéro 231204, Rec., p. 428).

Il n’y a en revanche pas de présomption d’urgence pour le placement à l’isolement d’un détenu (CE, 1er févr. 2012, M. Khider, requête numéro 350899, Rec., T., p. 912 ; AJDA 2012, p. 1177, note J.-F. Calmette) pas plus que pour la prolongation de celui-ci (CE, 29 déc. 2004, Ministre de la Justice c. Attou, requête numéro 268826, Rec., T., p. 821).

Le caractère en principe réfragable des présomptions d’urgence. Les présomptions d’urgence ne sont que des présomptions simples. Elles peuvent, à ce titre, être renversées. Somme toute, l’intérêt de la présomption est essentiellement de renverser la charge de la preuve : dans le cas où il existe une présomption d’urgence, il appartient à l’administration de démontrer que la situation n’est pas de nature à constituer une telle situation, les conditions posées par la jurisprudence à la détermination de l’urgence n’étant pas réunies (CE, 7 mai 2002, Ministre de l’Intérieur c. Ouakid, requête numéro 245659, Rec., T., p. 870).
La nécessaire définition de l’urgence. Il était sans doute tentant de souscrire à cette idée que « l’urgence ne se définit pas, elle se constate et elle s’affirme » (S. Grévisse, concl. sur CE, Sect., 14 mars 1958, Secrétaire d’Etat à la Reconstruction et au Logement c. Consorts Hué, AJDA 1958, II, p. 188). Mais il fallait malgré tout préciser les choses : l’urgence est une notion trop subjective et trop incertaine, dont la reconnaissance ne pouvait être laissée à la discrétion – pour ne pas dire l’arbitraire – des juges des référés. Cette condition devait donc être délimitée et le Conseil d’Etat s’y est immédiatement employé. En deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000, la Haute juridiction a utilement déterminé dans quelle mesure la condition de l’urgence au sens du référé suspension pouvait être satisfaite, le juge des référés devant se livrer à une appréciation concrète (A) et globale (B) de l’urgence.
A. L’appréciation concrète de l’urgence

La décision Confédération nationale des radios libres. C’est par sa décision Confédération nationale des radios libres du 19 janvier 2001 que le Conseil d’Etat a énoncé comment la notion d’urgence devait être appréhendée. Aux termes de cette décision, « la condition d’urgence à laquelle est subordonné le prononcé d’une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre » (CE, Sect., 19 janv. 2001, Confédération nationale des radios libres, requête numéro 228815, Rec., p. 29, concl. L. Touvet ; RFDA 2001, p. 378, concl. L. Touvet ; AJDA 2001, p. 150, chron. M. Guyomar et P. Collin). La reconnaissance de l’urgence en référé suspension suppose donc la lésion d’un intérêt (1) et l’existence d’un préjudice suffisamment grave et immédiat (2).
1. La lésion d’un intérêt

Le triptyque consacré. Trois types de lésion sont susceptibles d’être invoqués par le requérant : la décision peut porter atteinte à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il n’est d’ailleurs pas exclu que plusieurs intérêts soient contrariés par la même décision.
L’intérêt public. L’intérêt public est certainement celui le plus difficile à invoquer devant le juge du référé suspension. Pour dire les choses autrement, le juge se laissera rarement convaincre de l’existence d’une urgence qui découlerait de l’atteinte à un intérêt public. On peut le comprendre. Il serait en effet trop simple de laisser le requérant se présenter comme un défenseur des intérêts publics car, après tout, toute illégalité préjudicie en elle-même à un intérêt public. Il peut néanmoins arriver au juge des référés de reconnaître qu’une décision litigieuse préjudicie à un intérêt public. La décision Biomérieux de 2009 du Conseil d’Etat en est une illustration. Dans cette affaire, l’AP-HP de Marseille avait signé un marché public au mépris de l’ordonnance du juge du référé précontractuel l’enjoignant de différer la signature de ce marché jusqu’à ce qu’il ait statué. Le Conseil d’Etat a considéré que la méconnaissance de l’injonction de surseoir à la signature du marché portait une atteinte grave et immédiate à un intérêt public attaché au respect d’une décision de justice et à l’effectivité du référé précontractuel, qui justifiait la suspension de l’exécution du marché litigieux sur le fondement de la jurisprudence Tropic (CE, 6 mars 2009, Sté Biomérieux, requête numéro 324064, Rec., p. 97 ; BJCP 2009, p. 231, concl. N. Boulouis). Pour un autre exemple, le Conseil d’Etat a jugé que, eu égard à l’intérêt qui s’attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile, l’urgence justifiait la suspension de la décision du maire s’opposant à une déclaration de travaux de cette société en vue d’installer une station radioélectrique de téléphonie mobile sur le toit terrasse d’un immeuble (CE, 13 nov. 2002, Sté française de radiotéléphonie, requête numéro 244773). En revanche, ne saurait préjudicier à un intérêt public le risque que la décision litigieuse occasionne un contentieux récurrent (CE, 4 déc. 2002, Cormont, requête numéro 249091, Rec., p. 862).
La situation du requérant. L’atteinte à la situation du requérant est l’hypothèse la plus évidente. Le requérant dont la décision administrative préjudicie à la situation doit être mis en mesure d’en demander la suspension, étant précisé que, contrairement à l’état du droit antérieur à la loi du 30 juin 2000 (CE, Sect., 18 juin 1954, Préfet du Var, requête numéro 32420, Rec., p. 365), il n’importe désormais plus au Conseil d’Etat que la décision ait ou non un objet ou des répercussions exclusivement financiers ni que ses effets, en cas d’annulation, puissent être ou non effacés par une réparation pécuniaire (CE, Sect., 19 janv. 2001, Confédération nationale des radios libres, requête numéro 228815, préc.).
Le préjudice allégué peut être matériel. Une décision emportant des effets anti-concurrentiels (CE, 19 janv. 2004, Sté T-Online France, requête numéro 263012, Rec., T., p. 822 ; AJDA 2004, p. 1876, note S. Nicinski) ou impactant de manière substantielle le chiffre d’affaire d’une entreprise (CE, 19 oct. 2001, Sté Capral, requête numéro 238204) peut être vue comme préjudiciant à la situation du requérant. Cette dernière hypothèse mérite d’être précisée. Dans le cadre du contentieux de la validité du contrat, on peut être frappé de la rigueur du juge qui ne retient que très occasionnellement que le manque à gagner pour le concurrent évincé comme fondant l’existence d’une situation d’urgence (sur ce point, par ex., F. Linditch, « Recours Tropic : la condition tenant à l’urgence, obstacle insurmontable à l’obtention du référé-suspension », note sous TA Besançon, réf., 12 févr. 2008, Sté CBS, JCP adm. 2008, 2075). La faute, probablement, à la possibilité ultérieure d’obtenir réparation pécuniaire de ce préjudice, raisonnement qui s’inscrit à rebours pourtant de l’énoncé de la décision Confédération nationale des radios libres.

Le préjudice allégué peut être moral. La rétention d’un tel préjudice par le juge des référés est cependant moins fréquente. Surtout, il renforce un autre préjudice plutôt qu’il ne détermine en lui-même l’existence d’une situation d’urgence, faute de gravité suffisante. Ainsi, si la situation du requérant est atteinte par la décision de suspendre l’activité du service où il exerce en tant que chirurgien en lui refusant par ailleurs de poursuivre son activité dans un autre service, c’est surtout en ce que cette décision le prive de la possibilité d’exercer son activité chirurgicale conformément à son statut (CE, 19 oct. 2001, Bail, requête numéro 234352, Rec., p. 474). Si la décision d’affecter un brigadier chef principal de la police municipale à des tâches de surveillance de la circulation routière et de l’entrée et de la sortie des écoles lui cause un préjudice moral, elle n’entraine pour celui-ci aucune perte de rémunération et ne porte pas atteinte à ses droits statutaires et ne caractérise donc pas une situation d’urgence (CE, 3 nov. 2003, Commune de Vendargues, requête numéro 252373). Il arrive cependant que le préjudice moral puisse jouer à lui seul le rôle qu’on souhaite lui assigner. Ainsi en est-il allé de la décision du président d’Université refusant à un maître de conférences le bénéfice de la protection juridique instituée par l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 (CE, 14 déc. 2007, Juan, requête numéro 307950, Rec., T., pp. 873, 912 et 1005 ; AJFP 2008, p. 136, concl. C. Landais). Par exemple encore, est constitutif d’une situation d’urgence le préjudice moral né de la décision d’abattre deux éléphants d’un parc zoologique, même si le préjudice économique n’était, ici encore, pas totalement absent (CE, 27 févr. 2013, Sté Promogil, requête numéro 364751 ; AJDA 2013, p. 1870, note F. Blanco).

Les intérêts que le requérant entend défendre. La troisième hypothèse concerne essentiellement les organisations syndicales ou professionnelles et les associations engagées dans la défense d’intérêts collectifs. Une association de défense de l’environnement est ainsi fondée à demander la suspension d’un arrêté relatif à l’ouverture de la chasse (CE, 1er août 2002, Association France Nature Environnement, requête numéro 248988, Rec., T., p. 861 ; AJDA 2002, p. 1140, obs. L. Fontbaustier) et un syndicat national des horlogers l’est également à l’encontre d’une ordonnance non ratifiée limitant l’usage des cartes de crédit (CE, 20 mars 2001, Syndicat national des horlogers, bijoutiers, joailliers, orfèvres et spécialistes de l’art de la table Saint-Eloi, requête numéro 230462, Rec., T., p. 802).
2. Un préjudice suffisamment grave et immédiat

L’immédiateté du préjudice. Il résulte de la définition donnée de l’urgence que cette condition n’est pas remplie lorsque la décision ne produit pas encore ses effets. Une demande de suspension serait donc prématurée. Logiquement, le juge des référés refuse d’ordonner la suspension de l’exécution de la décision, la légalité de celle-ci pouvant, le cas échéant, être examinée au principal en temps utile pour éviter la survenance d’un préjudice. Le juge du référé suspension n’exige cependant pas de la décision qu’elle produise concrètement ses effets. Ceux-ci peuvent être imminents, suffisamment en tout cas pour justifier la suspension. L’urgence s’observant non à la date de l’introduction de la requête à fins de suspension mais à la date à laquelle il se prononce (CE, 30 mars 2001, Schoettl, requête numéro 231963), le juge des référés apprécie souverainement si la proximité entre l’intervention de son ordonnance et la production des effets est suffisante.
Le cas des décisions totalement exécutées. Lorsque la décision a déjà produit tous ses effets, il n’y a pas non plus lieu à ordonner la suspension de la décision. La requête est tardive. Ce principe, qui existait déjà sous l’empire du sursis à exécution, se justifie sans difficulté : la mesure ordonnée par le juge doit être utile, ce qui ne serait pas le cas dans une telle hypothèse. Ainsi, la demande est privée d’objet lorsqu’elle tend à la suspension de la décision d’une personne publique de céder une dépendance de son domaine privé alors que l’acte de vente emportant transfert de propriété a déjà été conclu (CE, 29 avr. 2013, Syndicat d’agglomération nouvelle du Val d’Europe et Commune de Chessy, requête numéro 364058 ; BJCL 2013, p. 532, concl. N. Escaut et note J. Martin ; RDI 2013, p. 478, obs. N. Foulquier). En revanche, l’intervention d’un accord amiable entre les parties sur le prix du bien à préempter n’épuisant pas les effets de la décision de préemption, sa suspension pourra être ordonnée (CE, 23 juill. 2003, Sté Atlantiques terrains, requêtes numéros 254837 et 256162, Rec., T., pp. 915 et 925).
Une gravité suffisante. Si les répercussions de l’acte litigieux ne sont pas suffisamment graves, il ne saurait y avoir urgence à en suspendre les effets. Une simple gêne qui résulterait de l’exécution de l’acte ne saurait suffire à caractériser l’urgence (CE, 10 avr. 2002, Araye, requête numéro 238471) ni les effets d’un acte qui n’affecte pas la situation du requérant (CE, 22 juin 2001, Creurer, requête numéro 234434, Rec., T., p. 1018). Il y a là un degré d’exigence du juge administratif qui ne conçoit logiquement pas que le virage opéré par la loi du 30 juin 2000 fût de 180 degrés. Ainsi peut-on encore comprendre la différence faite par le juge, suivant qu’une décision a pour effet de priver le requérant du droit d’exercer son activité professionnelle ou qu’elle le prive de la possibilité d’exercer une activité de loisirs, l’urgence étant normalement réservée à la première catégorie d’activités (CE, 19 sept. 2001, Jeandot, requête numéro 237328, Rec., T., p. 1112).
Le poids du comportement du requérant. Le requérant est susceptible, par son comportement, d’induire la solution : lorsque le préjudice suffisamment grave et immédiat lui est « exclusivement imputable », il ne saurait en principe obtenir la suspension de l’acte. Tel est le cas lorsque la demande a été tardivement adressée à l’administration (CE, 23 avr. 2003, Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie c. Theate, requête numéro 252755). Le temps écoulé entre la date d’enregistrement de la requête au principal et celle du référé suspension peut ainsi être un indice dont le juge des référés peut s’emparer pour conclure au défaut d’urgence (par ex., CE, 14 sept. 2001, M. Van de Walle, requête numéro 238110, Rec., T., p. 1111 ; CE, 13 oct. 2003, Sté Ekima International, requête numéro 257365, Rec., T., p. 918). Il ne s’agit ici que d’un élément parmi d’autres permettant au juge de se prononcer et les circonstances de l’espèce peuvent expliquer qu’il soit malgré tout statué dans un sens favorable au demandeur.
B. L’appréciation globale de l’urgence

L’obligation de mettre en balance les intérêts en présence. L’urgence à suspendre les effets d’une décision ne saurait être appréciée au regard de la seule argumentation du requérant. L’appréciation de l’urgence doit être globale et c’est à un bilan que le Conseil d’Etat invite le juge du référé suspension (CE, Sect., 28 févr. 2001, Préfet des Alpes-Maritimes et Sté Sud-Est Assainissement, requêtes numéros 229562, 229563 et 229721, Rec., p. 109 ; AJDA 2001, p. 461, chron. M. Guyomar et P. Collin ; RDP 2001, p. 758, note C. Guettier), en prenant non seulement en considération les éléments apportés par le requérant mais également ceux soulevés en défense, voire en dehors de son argumentation.
La prise en compte de l’intérêt général. L’obligation faite au juge du référé suspension d’apprécier globalement l’urgence participe de cette conception qui présidait initialement au sursis à exécution. En effet, jusqu’en 1869, le sursis à exécution n’était possible que pour autant qu’il n’y avait pas urgence à exécuter la décision (par ex., CE, 28 nov. 1821, Hall et a., Rec., p. 535 ; CE, 23 févr. 1850, Cie du Canal de Beaucaire, Rec., p. 200 ; CE, 5 août 1869, Peyrieux, Rec., p. 738). L’obligation d’apprécier globalement l’urgence reste aujourd’hui ancrée dans cette idée que la suspension d’une décision administrative « n’est pour le juge qu’une simple faculté » (CE, Ass., 2 juill. 1982, Huglo et a., requêtes numéros 25288 et 25323, préc.). La prise en considération par le juge de l’argumentation de la défense ou des pièces du dossier peut le conduire à considérer que l’atteinte suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre, se trouve contrebalancée par un autre intérêt, au point qu’il n’y a pas urgence à prononcer la suspension. Par exemple, le Conseil d’Etat a conclu au défaut d’urgence à suspendre une délibération du conseil municipal approuvant la création d’une aire d’accueil des gens du voyage sur une parcelle boisée, compte tenu de ce que la délibération avait pour but de mettre la commune en conformité avec la loi et de prévenir les atteintes à la salubrité publique et les conflits de voisinage (CE, 10 déc. 2001, Commune de Saint-Jean-de-Luz, requête numéro 235818, Rec., T., p. 1110 ; BJDU 2001, p. 469, concl. F. Séners). Mais il est également possible qu’un intérêt public ne soit pas suffisant pour justifier le maintien, au moins provisoire, des effets de la décision litigieuse (par ex., CE, 25 mai 2005, Sté Resimmo, requête numéro 275864, Rec., p. 210 ; AJDA 2005, p. 2125, note F. Bouyssou ; RDI 2005, p. 272, obs. F. Donnat). C’est donc bien à une appréciation in concreto que se livre ici encore le juge des référés.
Une solution admissible. On peut ajouter, pour conclure sur ce point, que cette mise en balance des intérêts ne conduit pas à sacrifier les droits des requérants. Elle conduit simplement à envisager la situation suivant un schéma déjà connu sous l’empire du sursis à exécution : la plupart des préjudices peut trouver à être compensée par une réparation pécuniaire. La circonstance que certaines décisions ne soient pas suspendues pour satisfaire l’intérêt général est donc d’autant plus admissible que le requérant trouvera une forme de compensation dans l’hypothèse où l’illégalité sera ultérieurement sanctionnée par le juge.
II. Le doute sérieux quant à la légalité de la décision

La notion de doute sérieux. La substitution du moyen propre à créer un doute sérieux au moyen sérieux auparavant exigé n’est pas neutre. Elle traduit cette idée neuve suivant laquelle le juge du référé suspension ne doit plus être un juge de l’évidence mais un juge de la « vraisemblance » (D. Chauvaux, concl. sur CE, Sect., 28 févr. 2001, Philippart et Lesage, requête numéro 230112, RFDA 2001, p. 390). Il est mis à présent en mesure de suspendre les effets d’une décision sans avoir de certitude quant à l’illégalité de celle-ci. Ce doute doit découler des moyens développés devant le juge des référés et il n’appartient pas au juge de se reporter à la requête au principal (CE, 19 févr. 2003, Cave coopérative Les remparts, requête numéro 251495). Le juge des référés doit se déterminer en l’état de la jurisprudence (CE, 9 mai 2001, Soussan, requête numéro 232496) et ne saurait, dès lors, sauf à commettre une erreur de droit, découvrir un nouveau principe général du droit (CE, 21 oct. 2005, Association Aides et autres, requête numéro 285577, Rec., p. 438) ni statuer en sens contraire d’une jurisprudence clairement établie (CE, 9 déc. 2005, Ministre des Transports, de l’Equipement, du Tourisme et de la Mer c. Vidot, requête numéro 282525, Rec., T., p. 704). Pour le reste, le pouvoir d’appréciation du juge des référés est important, et le juge de cassation ne contrôle théoriquement pas la qualification juridique des faits (CE, 20 nov. 2002, Commune de Sète, requête numéro 242856, Rec., T., p. 858).
Les moyens non soulevés au principal. Il n’est pas nécessaire que le moyen ait été soulevé dans la requête au principal pour créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Il importe cependant que ce moyen soit susceptible d’être invoqué dans l’instance au principal. Autrement dit, un moyen soulevé devant le juge des référés sans l’avoir été au principal ne peut être pris en compte que pour autant qu’il relève d’une cause juridique déjà ouverte dans le délai du recours contentieux, sauf s’il constitue un moyen d’ordre public (CE, 30 déc. 2002, Sté Cottage Wood, requête numéro 249860, Rec., T., p. 856 ; BJDU 2003, p. 122, concl. D. Chauvaux), que le juge des référés est d’ailleurs tenu de soulever d’office (CE, Sect., 16 mai 2001, Epoux Duffaut, requête numéro 230631, Rec., p. 241) à condition qu’il ressorte des pièces du dossier (CE, 27 mars 2006, Dauga, requête numéro 284853).
L’application évidente du droit constitutionnel. Il est évident qu’un acte administratif peut être contrôlé en référé par rapport à la Constitution. La question devient cependant sensiblement différente lorsque l’acte fait application d’une loi, laquelle pourrait faire écran. Tel n’est plus le cas depuis l’avènement de la question prioritaire de constitutionnalité, laquelle peut être soulevée devant le juge du référé suspension. Dans ce cas, sauf à rejeter la requête pour défaut d’urgence ou pour irrecevabilité, le juge des référés doit examiner la question prioritaire de constitutionnalité qui lui est posée et se prononcer sur sa transmission (CE, 21 oct. 2010, Conférence nationale des présidents des unions régionales des médecins libéraux, requête numéro 343527, Rec.¸ p. 392). Suivant un raisonnement qui confine à certains égards au sophisme, lorsque le juge des référés n’a pas examiné une question prioritaire de constitutionnalité, au motif de l’absence d’urgence, il est réputé avoir refusé de la transmettre (CE, 29 avr. 2013, M. Agopian, requête numéro 366058).
L’application incertaine du droit conventionnel. Compte tenu de son office, et en lien avec ce qui vient d’être dit, il n’appartient pas au juge des référés de suspendre les effets d’une décision administrative en retenant un moyen selon lequel la loi dont il est fait application serait contraire à une stipulation de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CE, 30 déc. 2002, Ministre de l’Aménagement du territoire et de l’Environnement c. Carminati, requête numéro 240430, Rec., p. 510 ; AJDA 2003, p. 1065, note O. Le Bot), sauf à ce que la juridiction saisie, ou celle saisie à titre préjudiciel, se soit déjà prononcée au fond sur ce moyen (CE, 21 oct. 2005, Association Aides et a., requête numéro 240430, Rec., p. 438 ; AJDA 2006, p. 944, note H. Rihal ; AJDA 2006, p. 1875, note T.-X. Girardot). En dépit des critiques essuyées par cette jurisprudence (notamment, R. Abraham, « L’application des traités internationaux et l’office du juge des référés administratifs » in Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle, Paris, Dalloz, 2007, pp. 1 et s.), le principe de la loi-écran demeure (CE, 27 août 2012, GISTI et a., requête numéro 361402, Rec., T., p. 911). Toutefois, timidement, l’état du droit progresse : il relève à présent de l’office du juge des référés d’examiner la conventionnalité des règlements (CE, 18 déc. 2015, Sté Routière Chambard, requête numéro 389238, Rec., T.).
L’application inévitable du droit de l’Union européenne. Si la théorie de la loi-écran a ainsi trouvé le moyen de renaitre de ses cendres, il ne saurait en être exactement ainsi lorsque le droit de l’Union européenne est en cause, la Cour de justice de l’Union européenne ayant déjà invité les juridictions des Etats membres à suspendre l’application d’une disposition nationale qui violerait le droit de l’Union (CJCE, affaire numéro C-213/89, 19 juin 1990, Factortame, AJDA 1990, p. 832, note P. Le Mire ; RFDA 1990, p. 912, note J.-C. Bonichot). La juridiction européenne a par ailleurs autorisé les juridictions nationales à suspendre un acte interne d’application du droit communautaire dont la validité serait contestée devant la Cour par le jeu du renvoi préjudiciel (CJCE, affaires numéros C-143/88 et C-92/89, 21 avr. 1991, Süderdithmarschen et Zuckerfabrik Soest, AJDA 1991, p. 237, note P. Le Mire). La jurisprudence Carminati n’aura pu résister longtemps au principe de primauté du droit de l’Union européenne, et dans le droit fil d’une décision rendue en référé liberté (CE, 16 juin 2010, Mme Diakité, requête numéro 340250, Rec., p. 205 ; AJDA 2010, p. 1662, note O. Le Bot), le Conseil d’Etat a levé toute ambiguïté en énonçant que l’incompatibilité – « manifeste » toutefois – de dispositions législatives avec les règles du droit de l’Union européenne est de nature à justifier la suspension d’une décision administrative sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative (CE, 27 août 2012, GISTI et a., requête numéro 361402, préc.). Le Conseil d’Etat considère par ailleurs qu’il appartient au juge des référés d’apprécier les contestations relatives à la conformité de dispositions réglementaires avec les engagements internationaux, notamment les règles de droit de l’Union européenne (CE, 18 déc. 2015, Sté routière Chambard, requête numéro 389238, préc.).
Sous-section 2 – Les conséquences de l’admission du référé suspension

Une adaptation à l’urgence. Le référé suspension est destiné à obtenir, à bref délai, la suspension de la décision litigieuse, sans jamais préjudicier au principal. Il existe donc ici une triple contrainte de célérité, de souplesse et d’efficacité, à laquelle le code de justice administrative parvient à répondre en organisant une procédure adaptée à l’urgence (§ 1), en octroyant des pouvoirs effectifs au juge (§ 2) soumis à des voies de recours appropriées (§ 3).
§ 1 : La procédure

La communication de la requête et le délai pour produire des observations. L’article L. 522-3 du code de justice administrative autorise le juge des référés à rejeter la demande, sans instruction préalable, par une ordonnance motivée, lorsque celle-ci « ne présente pas un caractère d’urgence ou lorsqu’il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu’elle n’est pas recevable ou qu’elle est mal fondée », sans d’ailleurs qu’il soit besoin de mettre en œuvre l’article R. 611-7 du code de justice administrative (CE, 23 nov. 2005, Boisset, requête numéro 280208). Cette disposition accorde un pouvoir important au juge des référés qui n’hésite pas à en user et même parfois à en abuser, mais qui n’est en revanche pas applicable aux demandes de suspension des préfets formulées sur le fondement de l’article L. 554-1 du code de justice administrative (CE, 11 mars 2005, Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des Libertés locales c. Commune d’Avion et a., requête numéro 276181, Rec., p. 101). Lorsque l’article L. 522-3 ne trouve pas à être appliqué, la procédure est contradictoire. Et lorsque l’instruction a été mise en œuvre, il n’est plus possible de faire application de l’article L. 522-3 du code de justice administrative (CE, Sect., 26 févr. 2003, Sté Les Belles demeures de Cap-Ferrat, requête numéro 249264, Rec., p. 65 ; AJDA 2003, p. 498, chron. F. Donnat et D. Casas). Le référé suspension étant un référé urgence, et les exigences de la contradiction étant adaptées à celles de l’urgence (CJA, art. L. 5), il est logique que la procédure soit organisée de telle manière qu’il soit statué dans les plus brefs sur la demande. Ainsi l’article R. 522-4 du code de justice administrative dispose-t-il que, une fois la requête faite aux défendeurs, « les délais les plus brefs sont donnés aux parties pour produire leurs observations. Ils doivent être rigoureusement observés, faute de quoi il est passé outre sans mise en demeure ».
La question de l’intervention. Il est loisible à un tiers d’intervenir à l’instance. Toutefois, une intervention tant en demande qu’en défense ne sera recevable que pour autant que l’intervenant sera également intervenu dans le cadre de l’instance principale (CE, 10 avr. 2013, Fédération Réseau Sortir du Nucléaire et a., requête numéro 367014, Rec., T., p. 763).
La convocation à l’audience. Suivant l’article R. 522-6 du code de justice administrative, le juge saisi d’un référé suspension, « les parties sont convoquées sans délai et par tous moyens à l’audience ». A peine d’irrégularité, mention doit être faite dans l’ordonnance ou dans le procès-verbal de l’audience de ce que la convocation a bien eu lieu (CE, 5 déc. 2001, Thomas, requête numéro 233604, Rec., T., p. 1119), sauf à ce que les parties ou leurs représentants aient bien été entendus lors de l’audience (CE, 15 mars 2006, Commune de Trelans c. Reversat, requête numéro 283475, Rec., T., p. 1009).
La tenue de l’audience. L’article L. 522-1 du code de justice administrative dispose que « le juge des référés statue au terme d’une procédure contradictoire ou orale ». L’alternative qui semble être laissée au juge des référés ne doit cependant pas tromper, en ce qui concerne notamment le référé suspension. La loi du 30 juin 2000 a indéniablement permis l’épanouissement de l’oralité dans ce contentieux. L’audience tenue en matière de référé suspension doit être publique (CE, 16 nov. 2009, Ministre de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identité nationale et du développement solidaire c. Cimade et autres, requête numéro 328826, Rec., T., p. 839). Pour autant, il n’existe pas de formalisme particulier en ce qui concerne la tenue de cette audience. L’audience est l’occasion d’un échange entre le juge des référés et les parties, échange d’autant plus important que l’instruction se poursuit au cours de la séance publique. Il est à ce titre possible aux parties de produire de nouvelles pièces au cours de l’audience, sous la réserve évidente que le principe du contradictoire soit préservé (CE, 26 mars 2002, Sté Route Logistique Transports, requête numéro 244426, Rec., p. 114). Il est également possible aux parties de soulever de nouveaux moyens, pour peu qu’ils soient consignés dans le procès-verbal d’audience (CE, 26 oct. 2001, M. et Mme Aiguebonne et a., requête numéro 234300, Rec., T., p. 1119), comme au juge de soulever d’office des moyens d’ordre public (CJA, art. R. 522-9).
La clôture de l’instruction. A l’issue de l’audience, intervient en principe la clôture de l’instruction (CJA, art. R. 522-8). Mais il est loisible au juge d’en différer la fin (CJA, art. R. 522-8), notamment en renvoyant l’affaire à une formation collégiale (CJA, art. L. 522-1), ou dans le but de permettre la production de pièces complémentaires. Dans ce cas, ces pièces pourront être adressées directement aux autres parties, à condition pour celle qui les produit d’être en mesure d’en apporter la preuve (CJA, art. R. 522-8). A l’issue de la clôture de l’instruction, il reste possible aux parties d’adresser au juge une note en délibéré.
La réouverture de l’instruction. Le juge des référés a toujours la faculté de rouvrir l’instruction et il en a même l’obligation lorsqu’une pièce nouvelle est produite, que la partie n’était pas en mesure de produire plus tôt, et qui expose une circonstance de fait déterminante, l’exposé d’une circonstance de droit nouvelle ou que le juge était tenu de soulever d’office (CE, 14 nov. 2003, Mme Rouger-Pelatan, requête numéro 258519, Rec., T., p. 913).
L’ordonnance. L’ordonnance est notifiée sans délai et par tous moyens aux parties (CJA, art. R. 522-12). Elle est fréquemment notifiée dans un premier temps par voie de télécopie, dont le rapport d’émission d’ailleurs, s’il n’est pas contesté, fait courir le délai de recours contre l’ordonnance rendue (CE, 18 déc. 2002, Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité et des Libertés locales c. SARL « Le Méditerranée », requête numéro 249887, Rec., T., p. 851). Cette ordonnance doit être motivée mais le formalisme qui préside à son adoption est moins rigoureux que celui pesant sur le juge statuant au principal. L’article R. 742-2 du code de justice administrative fait obligation au juge de faire figurer dans son ordonnance le nom des parties, l’analyse des conclusions ainsi que les visas des dispositions législatives et réglementaires dont elle fait application et la date à laquelle elle a été signée. Dès lors, le juge du référé n’a pas l’obligation de viser l’ensemble des moyens soulevés par les parties (CE, 4 oct. 2004, Roels, requête numéro 265162, Rec., T., p. 816 ; AJDA 2005, p. 271, note L. Givord). Enfin, l’ordonnance, qui n’a pas à être lue en audience publique (CJA, art. R. 742-6), doit être signée du seul magistrat qui l’a rendue (CJA, art. R. 742-5).
§ 2 : Les pouvoirs du juge

Des mesures provisoires. L’article L. 511-1 du code de justice administrative dispose que « le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire ». Le juge du référé suspension ne saurait ainsi, pas plus que les autres juges des référés :
– annuler une décision administrative (CE, 24 janv. 2001, Université Paris VIII Vincennes-Saint-Denis, requête numéro 229501, Rec., p. 37) ;

– enjoindre à l’administration de la retirer (CE, 3 juill. 2003, Commune de Colioure, requête numéro 257971, Rec., T., p. 933) ;

– enjoindre à l’administration de faire procéder, dans un délai de huit jours, à une enquête prévue par un texte (CE, 23 oct. 2015, Ministre du Travail, de l’Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social c. Syndicat départemental CGT des agents Dirrecte 76 et a., requête numéro 386649, Rec.).

Le juge du référé suspension n’a pas, en principe, le pouvoir d’ordonner autre chose que la suspension de la décision litigieuse. Rien ne lui impose en revanche de suspendre la totalité des effets d’une décision administrative (par ex., CE, 29 avr. 2010, Matelly, requête numéro 338462, Rec., T., p. 889). La jurisprudence reconnait également au juge le pouvoir de prononcer des suspensions pour une durée limitée (CE, 15 juin 2001, Tonguino, requête numéro 230623, Rec., p. 267) ou avec une prise d’effet différée (CE, 2 févr. 2009, Association pour la protection des animaux sauvages et a., requêtes numéros 324321, 324353, 324355, 324363, 324365, 324464 et 324491, Rec., p. 15). En outre, les mesures ordonnées ne peuvent avoir d’effet rétroactif (CE, 8 juill. 2011, Botella, requête numéro 342113, Rec., p. 323 ; CE, 13 juin 2003, Mlle Chakir, requêtes numéros 243615 et 247293, Rec., p. 253).

Les pouvoirs d’injonction du juge des référés. Le progrès tient à la combinaison des pouvoirs que le juge des référés tire des dispositions issues de la loi du 30 juin 2000 et celles figurant aux articles L. 911-1 et suivants du code de justice administrative. En effet, l’ordonnance prononçant la suspension des effets d’une décision administrative peut être assortie, par exemple, d’une injonction faite à l’autorité administrative de réexaminer la situation du requérant (CE, 1er févr. 2002, Frehel, requête numéro 241204, Rec., T., pp. 866 et 868) ou de délivrer une autorisation provisoire, jusqu’à ce qu’il soit statué au principal (CE, Sect., 28 févr. 2001, Philippart et Lesage, requête numéro 230112, préc.). L’injonction ne saurait, en revanche, emporter de conséquences autres que provisoires. Est ainsi irrégulière l’injonction faite de titulariser un agent public (CE, 13 févr. 2006, Commune de Fontenay-le-Comte c. Delage, requête numéro 285184). Il est encore loisible au juge (CE, 14 oct. 2002, Commune du Lavandou, requête numéro 244714, Rec., T., pp. 868 et 899), voire imposé si des conclusions tendent en ce sens (CE, Sect., 20 déc. 2000, Ouatah, requête numéro 206745, préc.), d’indiquer à l’administration les obligations provisoires pesant sur elle qui découlent de la mesure de suspension d’une décision de rejet. Les injonctions prononcées par le juge du référé suspension peuvent très logiquement être assorties d’une astreinte ordonnée sur le fondement de l’article L. 911-3 du code de justice administrative.
L’autorité de l’ordonnance. Parce qu’elles sont provisoires et qu’elles ne peuvent préjudicier au principal, les mesures ordonnées par le juge du référé suspension ne sont pas revêtues de l’autorité de la chose jugée. Il ne faut toutefois pas confondre autorité de la chose jugée et caractère exécutoire d’une décision de justice. Dès lors qu’elle est revêtue de la formule exécutoire, une ordonnance du juge des référés doit être exécutée. L’administration ne saurait ainsi contourner l’obligation qui lui est faite de suspendre l’exécution d’une décision administrative en adoptant par la suite une décision identique (CE, Sect., 5 nov. 2003, Association Convention vie et nature pour une écologie radicale et Association pour la protection des animaux sauvages, requêtes numéros 259339, 253706 et 25975, Rec., p. 444). En principe, l’ordonnance prend effet à compter de sa notification aux parties (CJA, art. R. 522-13 al. 1er) mais il est possible pour le juge des référés de décider qu’elle sera exécutoire à compter de sa signature (CJA, art. R. 522-13 al. 2). En outre, si l’urgence le commande, le seul dispositif de l’ordonnance accompagné de la formule exécutoire peut être communiqué sur place aux parties qui en accusent réception (CJA, art. R. 522-13 al. 3), hypothèse dite du juge « statuant sur le siège » qui ne se présente que rarement en pratique.
§ 3 : Les voies de recours

Deux recours possibles. Deux voies de recours sont ouvertes contre une ordonnance rendue sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : le recours en cassation (I) et le référé réexamen (II).
I. Le recours en cassation

L’exercice du recours en cassation. Il résulte de l’article L. 523-1 du code de justice administrative que les ordonnances rendues par le juge du référé suspension le sont en premier et dernier ressort. Seul le recours en cassation est possible, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l’ordonnance aux parties (CJA, art. R. 523-1). Il s’agit d’un délai franc (CE, 28 mai 2001, Sté Codiam, requête numéro 230692). Une cour administrative d’appel indûment saisie d’un appel contre une ordonnance est tenue à une obligation de transmission de la requête au Conseil d’Etat (CE, 21 déc. 2001, EPAD, requête numéro 232084, Rec., p. 654).
L’étendue du contrôle de cassation. Le contrôle de la condition de l’urgence par le juge de cassation est un contrôle de la dénaturation, le juge des référés disposant d’un pouvoir souverain d’appréciation (CE, 6 avr. 2001, France Télécom, requête numéro 230338, Rec., T., p. 1114 ; CE, Sect., 22 févr. 2002, Sté des pétroles Shell, requête numéro 235345, Rec., p. 59). Le contrôle du Conseil d’Etat est également limité à l’erreur de droit en ce qui concerne le doute sérieux. L’ordonnance de suspension encourt ainsi la cassation lorsqu’elle a été fondée sur un moyen inopérant (CE, 5 mars 2003, Lepoutre, requête numéro 252422, Rec., p. 116 ; BJDU 2003, p. 13, concl. J.-H. Stahl) ou en méconnaissance du champ d’application de la loi (CE, 28 mai 2003, Ministre de l’Equipement c. Association de défense du littoral de la Plaine de Grimaud, requête numéro 252617, Rec., T., p. 926). Les erreurs manifestes commises par le juge des référés dans l’interprétation de la règle de droit sont également censurées (par ex., CE, 14 mai 2003, SCI Florine, requête numéro 251370 ; BJDU 2003, p. 383, concl. G. Le Chatelier) y compris lorsque la jurisprudence postérieure à l’ordonnance a définitivement précisé l’état du droit (CE, 12 oct. 2005, Sté Placoplâtre, requête numéro 277300, Rec., T., p. 1032 ; AJDA 2005, p. 2474, concl. Y. Aguila). Le Conseil d’Etat se refuse en revanche à exercer, en principe, un contrôle sur la qualification juridique des faits retenus par le juge des référés (CE, 20 nov. 2002, Commune de Sète, requête numéro 242856, préc.). Mais le Conseil d’Etat sait parfois – ici comme ailleurs – déroger à sa propre jurisprudence, en s’autorisant à contrôler la qualification juridique des faits (par ex., CE, 15 févr. 2006, Association Ban Asbestos France, requêtes numéros 288801 et 288811, Rec., p. 78 ; AJDA 2006, p. 761, note J.-M. Pontier).
II. Le référé réexamen

Un référé dirigé contre une ordonnance de suspension. L’article L. 521-4 du code de justice administrative dispose que « saisi par toute personne intéressée, le juge des référés peut à tout moment, au vu d’un élément nouveau, modifier les mesures qu’il avait ordonnées ou y mettre fin ». La lettre de l’article L. 521-4 du code de justice administrative indique clairement que le juge des référés doit avoir initialement ordonné une suspension. Si une première demande a été purement et simplement rejetée, un second référé reposant sur un élément nouveau doit être qualifié de nouvelle demande de suspension (CE, 13 oct. 2004, Hoffer, requête numéro 273046, Rec., T., p. 816). Rien n’empêche en revanche le requérant initial de saisir le juge sur le fondement de l’article L. 521-4 du code de justice administrative dans l’hypothèse d’une suspension partielle de l’acte, là où était demandée la suspension totale par exemple. Mais c’est surtout à l’administration ou aux tiers intéressés que le référé réexamen profite essentiellement.
L’exigence d’un élément nouveau. Le référé réexamen est le moyen d’obtenir du juge des référés qu’il reconsidère les mesures qu’il avait ordonnées, non seulement en raison d’un changement de circonstances de fait ou de droit mais également dans le cas où une pièce (CE, 24 févr. 2003, Perrier, requête numéro 251928, Rec., p. 50 ; BJDU 2003, p. 271, concl. L. Vallée) ou un moyen (CE, 10 avr. 2002, Mlle Réby, requête numéro 241039, Rec., p. 133) n’avait pas été porté à sa connaissance dans l’instance initiale. Le libéralisme du juge est large en la matière. Il n’importe notamment pas ici que le moyen ait été connu de la personne intéressée lors de la demande de suspension et qu’il aurait pu être soumis au juge lors de l’instance initiale (CE, 26 juin 2002, Ministre de l’Education nationale c. Mme Charlois-Duménil, requête numéro 242703, Rec., p. 226).
Les conséquences de l’exercice d’un référé réexamen. Lorsque la demande est favorablement reçue, le juge des référés peut décider de mettre fin à la suspension initialement ordonnée ou de modifier la portée de la mesure prononcée. Dans tous les cas, les mesures ordonnées doivent également conserver un caractère provisoire (CE, 20 oct. 2004, Ministre de l’Agriculture, de l’Alimentation, de la Pêche et des Affaires rurales c. Consorts Jaboulet, requête numéro 266724, Rec., T., pp. 824, 840 et 853).

Bibliographie indicative.

R. Abraham, « L’application des traités internationaux et l’office du juge des référés administratifs » in Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle, Paris, Dalloz, 2007, pp. 1 et s.

A. Bourrel, « Le pouvoir d’injonction du juge des référés d’urgence », RDP 2010, pp. 927 et s.

C. Broyelle, « Les mesures ordonnées en référé », RFDA 2007, pp. 73 et s.

B. Caviglioli, « Le recours au bilan dans l’appréciation de l’urgence », AJDA 2003, pp. 642 et s.

P. Delvolvé, « Glissements », RFDA 2014, pp. 702 et s.

T.-X. Girardot, « Le retour de la loi écran devant le juge des référés », AJDA 2006, pp. 1875 et s.

G. Gondouin, « L’oralité dans la procédure de référé », RFDA 2007, pp. 68 et s.

Section 2 – Le référé liberté

Il était temps… Le référé liberté est la grande innovation de la loi du 30 juin 2000. Quelque chose manquait jusqu’alors en contentieux administratif. En effet, il n’était pour ainsi dire pas possible d’obtenir du juge administratif son intervention en urgence afin de garantir la sauvegarde des libertés fondamentales. Certes, le juge civil était compétent pour connaître des voies de fait. Mais le palliatif restait insatisfaisant, au moins pour deux raisons. D’une part, toute décision manifestement illégale et portant gravement atteinte à une liberté fondamentale n’est pas toujours insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’administration (par ex., TC, 27 mars 1952, Dame de la Murette, requête numéro 1339, Rec., p. 626 ; RDP 1952, p. 757, note M. Waline ; TC, 12 mai 1997, Préfet de police de Paris c. Tribunal de grande instance de Paris, requête numéro 3056, Rec., p. 528 ; RFDA 1997, p. 514, concl. J. Arrighi de Casanova ; AJDA 1997, p. 635, note D. Chauvaux et T.-X. Girardot ; D. 1997, p. 567, note A. Legrand), ce qui a en principe pour effet de dessaisir le juge civil de sa compétence. D’autre part, il y avait quelque chose de regrettable à priver le juge administratif de la faculté d’empêcher de telles atteintes, au prétexte éculé que le juge administratif ne disposait pas du pouvoir d’adresser des injonctions à l’administration. Car, après tout, il n’appartient pas plus à l’administration d’attenter gravement aux droits et libertés fondamentaux, au point de ne plus agir comme une administration (ce qui, au reste, justifie la notion même de voie de fait). En outre, l’argument était fragilisé par l’adoption de la loi du 8 février 1995. Et même si la loi du 30 juin 2000 est allée encore plus loin, en conférant au juge administratif un pouvoir d’injonction disjoint de l’autorité de la chose jugée, la loi de 1995 a assurément favorisé la consécration de l’article L. 521-2 du code de justice administrative (D. Labetoulle, « Le projet de réforme des procédures d’urgence devant le juge administratif », AJDA 1999, n° spéc., pp. 79 et s.). Sans doute l’avènement du référé liberté n’est-il pas la solution à toutes les situations, la Cour européenne des droits de l’Homme ayant pu lui dénier le caractère de recours effectif au sens de l’article 13 de la Convention (CEDH, 26 avr. 2007, G. c. France, affaire numéro 25389/05 ; D. 2007, p. 2780, note J.-P. Marguénaud). Reste qu’il s’agit là d’un progrès du contentieux administratif dont on ne saurait taire l’importance.
L’article L. 521-2 du code de justice administrative. Aux termes de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, « saisi d’une requête en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ». Cette disposition est à rapprocher de l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales auquel renvoie l’article L. 554-3 du code de justice administrative qui permet la suspension sous 48 heures d’un acte déféré au tribunal par le préfet et qui attenterait gravement à une liberté publique ou individuelle. Mais l’article L. 521-2 du code de justice administrative va nettement plus loin et se place comme le moyen le plus simple et le plus efficace pour assurer la sauvegarde des libertés fondamentales, ce qui se vérifie eu égard, respectivement, aux conditions d’admission (Sous-section 1) et aux conséquences du référé liberté (Sous-section 2).
Sous-section 1 – Les conditions d’admission du référé liberté

Trois séries de conditions. Comme en matière de référé suspension, l’exercice du référé liberté suppose, de la part de son auteur, qu’il s’assure de la compétence du juge des référés pour en connaître (§ 1), du respect des conditions de recevabilité (§ 2) et de la satisfaction des conditions de fond (§ 3).
§ 1 : La compétence du juge du référé liberté

La compétence externe. Comme en référé suspension, le juge des référés n’est compétent pour connaitre d’un référé liberté que pour autant que le litige est susceptible de se rattacher à une matière n’échappant pas manifestement à la compétence de la juridiction administrative (CE, 29 oct. 2001, Raust, requête numéro 237132, Rec., T., p. 872). Après une période raisonnable d’affirmation du référé liberté, le Conseil d’Etat a pu montrer une plus grande audace, en jugeant expressément qu’il appartenait au juge, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’enjoindre à l’administration de faire cesser une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, quand bien même cette atteinte aurait le caractère d’une voie de fait (CE, 23 janv. 2013, Commune de Chirongui, requête numéro 365262, Rec., p. 6 ; AJDA 2013, p. 788, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; RFDA 2013, p. 299, note P. Delvolvé). Nul ne songe sérieusement à décrier une solution toute tournée vers la défense des libertés fondamentales. Il n’en demeure pas moins que cette jurisprudence met en exergue, de manière éclatante, l’aptitude du Conseil d’Etat à s’écarter de la loi. Sans doute la définition de la voie de fait n’est-elle pas législative. Pour autant, l’inclusion par le législateur dans l’article L. 521-2 du code de justice administrative de la condition suivant laquelle l’atteinte à la liberté par son auteur procède de l’exercice d’un de ses pouvoirs traduisait la volonté du législateur d’exclure la voie de fait du champ d’application. Le Conseil d’Etat ne l’ignorait pas et c’est donc de manière parfaitement assumée qu’il en a fait fi. Quelque chose a décidément bien changé en contentieux administratif…
Tribunal administratif et Conseil d’Etat, seuls juges du référé liberté. Le référé liberté est autonome et peut à ce titre être valablement exercé indépendamment de toute contestation au fond. Par un souci évident et bienvenu de simplification, il a été jugé que, dans ces conditions, seuls les tribunaux administratifs et le Conseil d’Etat peuvent être saisis en premier ressort, et ce alors même qu’une instance non dépourvue de tout lien avec l’objet du litige serait pendante devant une juridiction d’appel (CE, 29 mars 2002, Bonny, requête numéro 244523).
L’hypothèse de l’incompétence interne de la juridiction saisie. Lorsque le juge, saisi de conclusions sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, constate que celles-ci relèvent d’un autre tribunal administratif ou du Conseil d’Etat, il doit décliner sa compétence, sans pouvoir transmettre la demande à la juridiction compétente, conformément à l’article R. 522-8-1 du code de justice administrative. Cependant, eu égard aux pouvoirs généraux de régulation de l’ordre juridictionnel administratif dont il est investi, le Conseil d’Etat peut déroger aux dispositions de l’article R. 522-8-1 du code de justice administrative, et attribuer le jugement au juge des référés d’une autre juridiction administrative générale (CE, 30 déc. 2009, Commune de Sucy-en-Brie, requête numéro 333704, Rec., T., p. 673).
§ 2 : Les conditions de recevabilité

L’exception de référé urgence parallèle. Les textes peuvent organiser une voie de droit en urgence dont les effets seraient équivalents à ceux du référé liberté. C’est le cas, par exemple, du recours contre le placement en rétention en vue d’une remise à un autre Etat membre de l’Union européenne (CESEDA, art. L. 512-1). Dans pareille hypothèse, l’action devant le juge du référé liberté est entachée d’une irrecevabilité manifeste (CE, Sect., 30 déc. 2013, M. Bashardost, requête numéro 367533, Rec., p. 364).

La dispense de décision préalable. Il résulte des termes de l’article L. 521-2 du code de justice administrative que la recevabilité du référé liberté ne dépend pas, contrairement au référé suspension, de l’existence d’une décision administrative. Un simple comportement de l’administration suffit à justifier l’intervention du juge, pour peu que ce fait porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Cependant, lorsqu’il existe une décision administrative, le requérant doit prendre garde de ne pas se trouver en situation de forclusion : un référé liberté sera irrecevable si la décision litigieuse est devenue définitive et il est donc impératif de contester par la voie de l’excès de pouvoir la décision dont on entend obtenir la suspension (CE, 21 nov. 2001, Zhary, requête numéro 238214, Rec., p. 563).
La présentation de la requête. C’est une règle commune aux différents référés urgence, la requête doit contenir « l’exposé au moins sommaire des faits et moyens et justifier de l’urgence de l’affaire » (CJA, art. R. 522-1 al. 1er). Mais le juge du référé liberté s’emploie à endiguer le risque d’encombrement de la juridiction qu’une interprétation trop libérale de l’article L. 521-2 du code de justice administrative pourrait entraîner. Cette rigueur rejaillit sur l’admission des référés libertés. Le requérant doit donc, afin d’éviter l’intervention d’une ordonnance de tri sur le fondement de l’article L. 522-3 du même code, apporter un soin particulier à démontrer que les conditions de fond sont réunies.
La question de l’intervention en référé liberté. Des conclusions présentées par un intervenant à l’occasion d’un référé liberté sont recevables, mais l’intervenant ne peut en principe formuler de conclusions différentes de celles des parties (CE, 3 janv. 2003, Mme Belminar et a., requête numéro 253045, Rec., T., p. 927 ; AJDA 2003, p. 953, note J.-L. Markus).
La dispense du ministère d’avocat. Conformément à l’article R. 522-5 du code de justice administrative, l’exercice d’un référé liberté est dispensé de ministère d’avocat. La règle vaut également pour la présentation de la défense.
§ 3 : Les conditions de fond

Le cadre nécessairement contraignant du référé liberté. On ne confère pas au juge des référés des pouvoirs importants, qui seront mis en œuvre dans un délai particulièrement bref, sans délimiter rigoureusement le champ d’application du référé liberté. Au moment d’exercer un référé liberté, le requérant doit donc apprécier si une liberté fondamentale est en cause (I), si l’urgence justifie le recours à cette voie de droit (II), si sa liberté a été l’objet d’une atteinte grave et manifestement illégale (III) et si l’origine de cette atteinte est bien administrative (IV).
I. L’atteinte à une liberté fondamentale

La notion de liberté fondamentale au sens du référé liberté. Toute liberté, fût-elle qualifiée de fondamentale, n’est pas susceptible d’être garantie par le juge du référé liberté. Par exemple, le droit à la sécurité, dont l’article 1er de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 énonce pourtant qu’il est fondamental, n’est pas invocable en référé liberté (CE, 20 juill. 2001, Commune de Mandelieu-la-Napoule, requête numéro 236196, Rec., p. 388). Seules les libertés constitutionnellement et conventionnellement consacrées intéressent le référé liberté.
Au nombre de ces libertés, sans prétendre à l’exhaustivité, l’on peut citer :

– le principe de libre administration des collectivités territoriales (CE, Sect., 18 janv. 2001, Commune de Venelles et Morbelli, requête numéro 229247, Rec., p. 18, concl. L. Touvet ; RFDA 2001, p. 378, concl. L. Touvet et p. 681, note M. Verpeaux ; AJDA 2001, p. 153, chron. M. Guyomar et P. Collin) ;

– le droit de propriété privée (CE, 31 mai 2001, Commune d’Hyères-les-Palmiers, requête numéro 234226, Rec., p. 253) ;

– le droit de propriété publique (CE, 9 oct. 2015, Commune de Chambourcy, requête numéro 393895, Rec. ; AJDA 2015, p. 2388, note N. Foulquier) ;

– le droit d’asile (CE, 12 janv. 2001, Mme Hyacinthe, requête numéro 229039, Rec., p. 12 ; AJDA 2001, p. 589, note J. Morri et S. Slama) ;

– la liberté d’aller et venir (CE, 9 janv. 2001, Deperthes, requête numéro 228928, Rec., p. 1) ;

– la liberté de réunion (CE, 30 mars 2007, Ville de Lyon, requête numéro 304053, Rec., T., pp. 1013 et 1016) ;

– la liberté d’expression (CE, 9 janv. 2014, Ministre de l’Intérieur c. Sté Les Productions de la Plume et M’Bala M’Bala, requête 374508) ;

– la liberté de culte (CE, 16 févr. 2004, Benaissa, requête numéro 264314, Rec., T., p. 826 ; AJDA 2004, p. 822, note P. Guglielmi et G. Koubi) ;

– le droit de se marier (CE, 9 juill. 2014, Mbaye c. Consul général de France à Casablanca requête numéro 382145, Rec., T., p. 659 ; AJDA 2014, p. 2141, note E. Aubin) ;

– la liberté du commerce et de l’industrie en tant que composante de la liberté contractuelle (CE, 12 nov. 2001, Commune de Montreuil-Bellay, requête numéro 239840, Rec., p. 551) ;

– le droit de grève (CE, 9 déc. 2003, Mme Aguillon, requête numéro 262186, Rec., p. 497 ; AJDA 2004, p. 1138, note O. Le Bot ; RFDA 2004, p. 306, concl. J.-H. Stahl ; JCP adm. 2004, 1054, note J. Moreau) ;

– la liberté syndicale (CE, 18 oct. 2001, Syndicat départemental Interco 33 CFDT, requête numéro 239082) ;

– le droit à un recours effectif (CE, 13 mars 2006, Bayrou et a., requête numéro 291118, Rec., T., p. 1017) ;

– la présomption d’innocence (CE, 14 mars 2005, Gollnisch, requête numéro 278435, Rec., p. 103 ; AJDA 2005, p. 1633, note L. Burgorgue-Larsen) ;

– le droit à mener une vie familiale normale (CE, Sect., 30 oct. 2001, Ministre de l’Intérieur c. Mme Tliba, requête numéro 238211, Rec., p. 523 ; RFDA 2002, p. 324, concl. I. de Silva ; AJDA 2001, p. 1054, chron. M. Guyomar et P. Collin) ;

– l’égal accès à l’instruction (CE, 15 déc. 2010, Ministre de l’Education nationale, de la Jeunesse et de la Vie associative c. M. et Mme Peyrilhe, requête numéro 344729, Rec., p. 500 ; AJDA 2011, p. 858, note P.-H. Prélot) ;

– le droit à ne pas être soumis à un harcèlement moral (CE, 19 juin 2014, Commune du Castellet, requête numéro 381061, Rec., T., pp. 712 et 794) ;

– l’égal accès à l’instruction (CE, 15 déc. 2010, Ministre de l’Education nationale, de la Jeunesse et de la Vie associative c. M. et Mme Peyrilhé, requête numéro 344729, Rec., p. 500) ;

– le droit à la vie (CE, Sect., 16 nov. 2011, Ville de Paris et Sté d’économie mixte Pariseine, requêtes numéros 353172 et 353173, Rec., p. 552, concl. D. Botteghi ; Dr. adm. 2012, n° 5, étude 10, note S. Bellier) ;

– le droit au respect de la dignité humaine (CE, 22 déc. 2012, Section française de l’observatoire international des prisons et a., requêtes numéros 364584, 364620, 364621, 364647, Rec., p. 496) ;

– le droit du patient de consentir à un traitement médical et de ne pas subir un traitement qui serait le résultat d’une obstination déraisonnable (CE, Ass., 14 févr. 2014, Mme Lambert et a., requêtes numéros 375081, 375090 et 375091, Rec., p. 175, concl. R. Keller ; AJDA 2014, p. 790, chron. A. Bretonneau et J. Lessi ; RFDA 2014, p. 255, concl. R. Keller).

Mais tout ne serait être considéré comme une liberté fondamentale au sens du référé liberté. Le Conseil d’Etat manifeste en effet une forme de prudence en refusant aux requérants la faculté de se prévaloir de certains droits qui entretiennent pourtant un rapport étroit avec un principe de valeur constitutionnelle. Le but ici est de ne pas trop ouvrir le référé liberté, à peine d’en faciliter à l’excès l’exercice.

Ainsi, n’est pas une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative :

– le droit à la santé (CE, 8 sept. 2005, Garde des sceaux c. B., requête numéro 284803, Rec., p. 388) ;

– le droit au logement (CE, 3 mai 2002, Association de réinsertion sociale du Limousin et a., requête numéro 245697) ;

– le droit à l’égalité des usagers devant le service public (CE, 31 janv. 2001, Commune de Saint-Laurent-du-Var, requête numéro 229644, Rec., T., p. 1129).

De l’intérêt de viser correctement la liberté dont on veut obtenir la sauvegarde. Le référé liberté pourra ou non prospérer suivant qu’il vise ou non une liberté fondamentale parmi celles reconnues comme entrant dans le champ d’application de l’article L. 521-2 du code de justice administrative. Un référé liberté tendant à la sauvegarde du droit à la sécurité sera donc rejeté (CE, 20 juill. 2001, Commune de Mandelieu-la-Napoule, requête numéro 236196, préc.), mais le même référé, pour les mêmes faits, pourra être admis s’il vise à la sauvegarde du droit à la vie tel que garanti à l’article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CE, Sect., 16 nov. 2011, Ville de Paris et Sté d’économie mixte Pariseine, requêtes numéros 353172 et 353173, préc.).
II. L’urgence

La notion spécifique de l’urgence en référé liberté. L’urgence au sens du référé liberté est une notion distincte de celle du référé suspension et du référé mesures utiles (CE, 4 févr. 2004, Commune d’Yvrac, requête numéro 263930, Rec., p. 828). De la jurisprudence du Conseil d’Etat, il ressort que la condition d’urgence posée à l’article L. 521-2 du code de justice administrative n’est remplie qu’à partir du moment où les faits justifient que le juge des référés se prononce en 48 heures (CE, 28 févr. 2003, Commune de Pertuis, requête numéro 254411, Rec., p. 68 ; AJDA 2003, p. 1171, note P. Cassia et A. Béal). Là encore, il s’agit de restreindre les conditions d’exercice du référé liberté en sorte que toutes les requêtes ne soient pas nécessairement recevables. C’est encore en partie au moins pour cette raison que le requérant ne peut se prévaloir d’une situation d’urgence imputable à sa propre attitude (CE, 9 janv. 2001, Deperthes, requête numéro 228928, préc.). Il y a là une solution logique : si le requérant disposait de plus de temps pour attaquer l’acte que l’urgence de l’espèce le laisse penser, il lui aurait été loisible – et avec des chances de succès plus importantes encore – de saisir le juge en référé suspension ou en référé mesures utiles. La saisine du juge du référé liberté ne doit pas être une planche de salut pour les négligents. Mais il est vrai aussi que les circonstances de chaque espèce peuvent expliquer le temps mis à réagir. Aussi bien, le temps écoulé entre la décision litigieuse et la saisine du juge des référés n’est pas susceptible de fonder, en lui-même, le défaut d’urgence (CE, 17 mars 2010, Larkhawi, requête numéro 332585, Rec., T., p. 903). Il est difficile ici de systématiser la jurisprudence : l’appréciation de l’urgence reste concrète et globale.
L’appréciation de l’urgence. L’urgence s’apprécie globalement. Le juge des référés prend d’abord en considération les conséquences que l’acte ou le fait est susceptible d’emporter.
Il peut même exister des présomptions irréfragables d’urgence qui justifient, dans pareils cas, qu’un effet suspensif puisse être reconnu à la requête jusqu’à ce qu’il soit statué sur celle-ci. C’est le cas, notamment, lorsque le droit à la vie est menacé (CE, Ass., 14 févr. 2014, Mme Lambert et a., requêtes numéros 375081, 375090 et 375091, Rec., p. 31, concl. R. Keller ; AJDA 2014, p. 790, chron. A. Bretonneau et J. Lessi).

Par delà, et par exemple, il y a urgence à remettre les requérants en possession de leurs documents d’identité retirés par le préfet afin de leur permettre d’effectuer les actes de la vie courante (CE, 2 avr. 2001, Ministre de l’Intérieur c. Consorts Marcel, requête numéro 231965, Rec., p. 167). Il y a en principe urgence à enregistrer une demande d’asile permettant de séjourner sur le territoire jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la demande (CE, 15 janv. 2002, Hadda, requête numéro 238547) ou en cas d’extradition (CE, 29 juill. 2003, Peqini, requête numéro 258900, Rec., p. 344). Il y a encore une présomption d’urgence en cas d’assignation à résidence sous le régime de l’état d’urgence (CE, Sect., 11 déc. 2015, M. Domenjoud, requête numéro 395009, Rec. ; AJDA 2016, p. 247, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Oindet ; RFDA 2016, p. 105, concl. X. Domino et p. 123, étude A. Roblot-Troizier).

Cependant, parce qu’il serait déraisonnable de priver par principe le juge des référés du pouvoir d’apprécier in concreto l’existence de l’urgence, le Conseil d’Etat s’emploie à limiter le champ de cette présomption. Ainsi, sauf circonstances particulières, il n’y a pas urgence en cas de refus de renouvellement d’un titre de séjour (CE, 23 janv. 2004, Koffi, requête numéro 257106, Rec., T., p. 827) ou de délivrance d’un visa d’entrée sur le territoire (CE, 12 févr. 2007, Qudaih, requête numéro 301352) ni en cas d’obligation de quitter le territoire français (CE, 7 juin 2011, Malonga, requête numéro 349817, Rec., T., p. 1080).

Il y a donc généralement lieu pour le requérant de consacrer beaucoup de soin à démontrer au juge que sa demande ne souffre aucune attente et que les autres voies de droit qui lui sont offertes ne rétabliraient pas utilement sa situation. Mais il arrive également au juge de se contenter, si l’on peut dire, de la gravité et de l’illégalité de l’atteinte, lesquelles emportent une forme de présomption d’urgence (CE, 22 mai 2003, Commune de Théoule-sur-Mer, requête numéro 256848, Rec., p. 232), au point que certaines décisions rendues ne règlent même pas la question de l’urgence, comme pour signifier qu’elle participe nécessairement de cette gravité de l’atteinte (par ex., CE, 14 janv. 2005, Luzeyido Bondo, requête numéro 276123, Rec., T., p. 915 ; AJDA 2005, p. 1360, note O. Lecucq).

III. Une atteinte grave et manifestement illégale

Une double condition. Il peut être tentant de confondre les conditions de gravité (A) et d’illégalité manifeste (B), tant la gravité peut procéder de l’illégalité manifeste. En réalité, il s’agit de deux conditions bien distinctes qui doivent toujours être appréhendées successivement.
A. La gravité de l’atteinte

Une condition a priori surprenante. La condition de gravité posée à l’article L. 521-2 du code de justice administrative peut bien laisser perplexe. Comment concevoir, en effet, qu’une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale puisse ne pas être grave ? C’est d’ailleurs le raisonnement retenu par le Conseil d’Etat pour certaines atteintes. Ainsi en a-t-il été jugé d’une décision d’expulsion du territoire français, compte tenu de ce que la mesure était susceptible d’exécution d’office, que le recours pour excès de pouvoir n’était pas suspensif et qu’elle faisait obstacle à la poursuite de la vie en commun des membres d’une famille (CE, Sect., 30 oct. 2001, Ministre de l’Intérieur c. Mme Tliba, requête numéro 238211, préc.). Cependant, l’illégalité manifeste à une liberté fondamentale ne présente pas toujours les mêmes traits de gravité et c’est en ce sens qu’il est permis de lire l’article L. 521-2 du code de justice administrative comme exigeant une atteinte suffisamment grave et manifestement illégale.
L’établissement d’une échelle de gravité. Toutes les atteintes à une liberté fondamentale ne se valent pas. En premier lieu, dans le droit fil de l’esprit qui a toujours animé sa jurisprudence, la juridiction administrative considère que les illégalités externes ne sont pas, en principe, susceptibles de constituer une atteinte grave à une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative. Ainsi, les vices de procédure (CE, 30 mai 2002, Commune de Gély-du-Fesc, requête numéro 247273) et de forme (CE, 26 nov. 2004, Commune de Wingles, requête numéro 274226) ne sont pas en principe de nature à justifier l’intervention du juge du référé liberté. On ne saurait cependant être aussi catégorique en ce qui concerne l’incompétence, compte tenu de l’importance que le juge administratif a toujours assigné au respect des règles de compétence. Toutefois, si l’incompétence traduit une illégalité manifeste, elle n’est pas nécessairement grave au sens qui doit être retenu ici. Certaines solutions laissent penser que le Conseil d’Etat reconnaît la possibilité de retenir ce moyen de légalité externe en référé liberté (par ex., CE, 9 mars 2005, Moinuddin, requête numéro 274509, Rec., T., p. 805 et 921 ; AJDA 2005, p. 1302, concl. F. Donnat) sans qu’il soit permis de soutenir qu’une telle illégalité serait toujours vue comme grave. En second lieu, le Conseil d’Etat admet que des restrictions soient apportées, par application de la loi, à l’exercice d’une liberté fondamentale, celles-ci n’étant alors pas vues comme constitutives d’une atteinte grave. Par exemple, l’atteinte à la liberté d’entreprendre n’est pas suffisamment grave en cas d’exercice du droit de préemption par une commune, qui lui est conféré par la loi en matière d’urbanisme (CE, 12 nov. 2001, Commune de Montreuil-Bellay, requête numéro 239840, préc.).
La prise en compte de tous les intérêts en présence. Le juge administratif se refuse à faire primer en toute hypothèse la situation du requérant sur les autres intérêts en présence, même si l’une des libertés fondamentales qui le protègent est sévèrement atteinte. Ainsi, en dépit des atteintes au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre que comporte un tel acte, le Conseil d’Etat a jugé que la découverte d’un important dépôt de munitions en sous-sol justifie le retrait d’un arrêté autorisant la commercialisation des lots d’un lotissement et prévoyant la délivrance de permis de construire sur ces lots (CE, 6 avr. 2001, Ministre de l’Intérieur c. SARL « Le Vivier », requête numéro 232124, Rec., p. 186). C’est encore en ce sens que n’est pas suffisamment grave le refus de procéder à l’exécution d’une décision de justice ordonnant l’expulsion de l’occupante d’un local, compte tenu du risque de trouble à l’ordre public qu’une telle exécution était susceptible de susciter (CE, 27 juin 2002, M. et Mme Frullani et SCI Marcflore, requête numéro 247973).
B. Le caractère manifestement illégal de l’atteinte

Le juge du référé liberté, juge de l’évidence. La mise en œuvre des pouvoirs dont dispose le juge du référé liberté suppose qu’il n’y ait pas de doute quant à l’illégalité de l’atteinte à la liberté fondamentale. Un simple doute ne saurait suffire. L’illégalité manifeste n’est caractérisée que dans l’hypothèse où l’acte ou le comportement litigieux est « dépourvu de fondement raisonnable et objectif » (CE, 11 oct. 2001, Hauchemaille, requête numéro 238849, Rec., p. 460). L’ambiguïté de la disposition législative dont il est fait application n’est ainsi pas suffisante à caractériser l’illégalité manifeste de la décision litigieuse (CE, 18 mars 2002, GIE Sport libre et a., requête numéro 244081, Rec., p. 106). Si donc l’application de l’article L. 521-1 du code de justice administrative postule l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision, l’application de l’article L. 521-2 exige qu’il n’y ait pas de doute. En tant que juge de l’évidence, le juge du référé liberté peut ainsi juger manifestement illégale la décision préfectorale prescrivant la réquisition de l’ensemble d’un service en vue de permettre la poursuite d’une activité complète dans les conditions existant avant le mouvement de grève (CE, 9 déc. 2003, Mme Aguillon, requête numéro 262186, Rec., p. 497 ; AJDA 2004, p. 1138, note O. Le Bot ; Dr. soc. 2004, p. 172, concl. J.-H. Stahl ; JCP adm. 2004, 1054, note J. Moreau), le refus du préfet de faire usage de son pouvoir hiérarchique dans des domaines où le maire agit au nom de l’Etat, lorsque celui-ci refuse de se conformer à une ordonnance du juge du référé liberté (CE, 19 janv. 2016, Association musulmane El Fath, requête numéro 396003, Rec.), ou encore la décision par laquelle un office public de l’habitat suspend les mandats représentatifs et syndicaux d’un agent public faisant l’objet d’une exclusion temporaire de fonctions et qui lui fait défense d’accéder aux locaux professionnels pour l’exercice de ces mandats (CE, 5 févr. 2016, Mme A, requête numéro 396431, Rec., T.).
L’admission de la question prioritaire de constitutionnalité en référé liberté. Même garant des libertés fondamentales, même dans une situation d’évidence, le juge des référés ne saurait directement statuer sur la conformité d’une loi à la Constitution. En revanche, comme en référé suspension, le juge du référé liberté peut être saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité et il lui est loisible de la transmettre et prendre toutes les mesures conservatoires qui lui apparaissent nécessaires à la sauvegarde de la liberté fondamentale concernée (CE, 16 juin 2010, Mme Diakité, requête numéro 340250, préc.), mais l’organisation de telles mesures n’est qu’une faculté pour le juge (CE, Sect., 11 déc. 2015, M. Domenjoud, requête numéro 395009, préc.). Dans son office, le juge du référé liberté se doit d’examiner la question prioritaire de constitutionnalité qui lui est adressée avant de rejeter la requête au tri au motif qu’il est manifeste qu’elle est mal fondée (CE, 16 janv. 2015, Mme L., requête numéro 374070, Rec., T.).
La question de la loi-écran. L’idée suivant laquelle le juge du référé liberté pourrait ne pas appliquer la loi par rapport à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales est conceptuellement insoutenable. L’on comprend que la rigueur du principe contenu dans la décision Carminati (CE, 30 déc. 2002, Ministre de l’Aménagement du territoire et de l’Environnement c. Carminati, requête numéro 240430, préc.) ait été atténuée en référé liberté, le Conseil d’Etat ayant par ailleurs admis qu’un moyen tiré, en référé liberté, de l’incompatibilité de dispositions législatives avec les règles du droit de l’Union européenne est de nature à être retenu en cas de « méconnaissance manifeste des exigences qui découlent du droit de l’Union » (CE, 16 juin 2010, Mme Diakité, requête numéro 340250, préc.). A bien observer les critiques récurrentes formulées, y compris au Palais-Royal, contre cette résurgence de la loi-écran, il n’est guère besoin d’audace pour prédire son abandon à brève échéance.
IV. L’origine administrative de l’atteinte

Le fait de l’administration active. Toutes les décisions et tous les comportements ne sont pas susceptibles d’être sanctionnés par le juge du référé liberté. En limitant le champ d’application du référé liberté aux atteintes à une liberté fondamentale commises par une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public, le législateur a entendu exclure deux catégories d’auteur. En premier lieu, sont exclues les personnes morales de droit privé qui ne sont pas chargées de la gestion d’un service public (CE, 6 juin 2005, M. Mathey, requête numéro 281137). En second lieu, seule l’administration active est concernée et le référé liberté ne saurait être mis en œuvre à l’encontre des agissements des juridictions, même spécialisées. Le juge des référés ne peut ainsi connaitre, par exemple, d’une décision rendue par la section disciplinaire du conseil national de l’ordre des chirurgiens-dentistes ayant prononcé une interdiction d’exercer (CE, 5 nov. 2002, Rousselle, requête numéro 251202).
Sous-section 2 – Les conséquences de l’admission du référé liberté

Une adaptation à l’extrême urgence. Le référé liberté est destiné à permettre, à très bref délai, qu’il soit mis fin à l’atteinte, sans jamais préjudicier, comme en référé suspension, au principal. Il existe donc, ici également, une triple contrainte de célérité, de souplesse et d’efficacité, en autorisant une procédure adaptée à l’extrême urgence de la situation (§ 1), en octroyant des pouvoirs particulièrement importants au juge (§ 2) soumis à des voies de recours appropriées (§ 3).
§ 1 : La procédure

Une procédure commune dans ses principes avec le référé suspension. Les procédures des différents référés urgence présentent des points communs, qu’il s’agisse notamment de la communication de la requête, de la convocation à l’audience, de la tenue de celle-ci, et de la clôture de l’instruction (sur l’ensemble de ces points, voir, supra). Cependant, on ne saurait trop souligner les spécificités de celles relatives au référé liberté. Au reste, ces particularités expliquent qu’une requête ne peut, à peine d’irrecevabilité, contenir des conclusions tendant concomitamment à l’application des articles L. 521-1 et L. 521-2 (CE, Sect., 28 févr. 2001, Philippart et Lesage, requêtes numéros 230050 et 230112, préc.), pas plus qu’elle ne peut d’ailleurs contenir des conclusions tendant concomitamment à l’application des articles L. 521-2 et L. 521-3 du code de justice administrative (CE, 6 mars 2002, Sté des pétroles Shell, requête numéro 241534 , Rec., T., p. 852).
Une part plus importante encore reconnue à l’oralité, eu égard à l’urgence. Le juge du référé liberté doit se prononcer dans les 48 heures suivant sa saisine (CJA, art. L. 521-2). Il s’agit certes d’un délai indicatif dont le dépassement reste sans conséquence, sauf s’il devait révéler une méconnaissance de son office de juge de l’urgence eu égard à l’ensemble des circonstances de l’espèce (CE, 10 déc. 2013, M. D., requête numéro 373686). Mais le juge du référé liberté s’emploie à le respecter en pratique, ce qui explique qu’un juge est d’astreinte auprès de chaque juridiction lors des jours non ouvrés. La brièveté des délais explique que, quand bien même la requête est transmise à la partie adverse, peu nombreuses sont les espèces où l’administration peut utilement présenter une défense écrite (surtout lorsque la requête a été introduite un vendredi soir, ce qui, au reste, n’est pas toujours le meilleur moyen pour le requérant d’assurer le juge de sa bonne foi…). L’audience publique joue donc, en référé liberté, un rôle encore plus important qu’en référé suspension, sans que la brièveté du délai laissé aux parties pour se préparer à cette audience ne soit attentatoire au principe de la contradiction (CE, 23 janv. 2013, Commune de Chirongui, requête numéro 365262, préc.). Il y a toutefois ici des limites. La rapidité de l’intervention du juge du référé liberté ne doit pas sacrifier à l’excès la qualité du procès et la juridiction ne peut faire droit à un référé liberté qui ne pourrait pas matériellement être jugé conformément au principe du contradictoire dans un délai utile (CE, 27 mars 2014, Ministre de l’Intérieur c. Association Falun Gong France, requête numéro 376726, Rec., T., p. 792).
§ 2 : Les pouvoirs du juge

Des pouvoirs étendus. Le juge des référés statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative dispose de pouvoirs excédant de loin ceux dont disposent les juges du référé suspension et du référé mesures utiles. Rien de plus normal à cela. Il ne s’agit ni plus ni moins ici – on s’excusera du peu – que de sauvegarder une liberté fondamentale à laquelle il a été gravement et illégalement porté atteinte. Le juge du référé liberté peut, comme en référé suspension, suspendre les effets d’une décision administrative sous cette réserve déjà évoquée que la décision litigieuse ait une chance d’être ultérieurement annulée par la juridiction (CE, 21 nov. 2001, Zhary, requête numéro 238214, préc.). Ce pouvoir de suspension s’accompagne très logiquement de la faculté de mettre en œuvre les pouvoirs d’injonction tirés des articles L. 911-1 à L. 911-3 du code de justice administrative. Mais ce pouvoir d’injonction va plus loin que ceux dont il bénéficie au titre de la loi du 8 février 1995. Le juge des référés s’est vu reconnaître, suivant la lettre de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, le droit d’« ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale ».
A ce titre, le juge des référés peut ordonner à l’administration :

– de restituer leurs documents d’identité aux demandeurs (CE, 2 avr. 2001, Ministre de l’Intérieur c. Consorts Marcel, requête numéro 231965, préc.), d’instruire sans délai, dès la présentation d’un dossier complet, la demande de passeport de l’intéressé (CE, 4 déc. 2002, du Couëdic de Kenérant, requête numéro 252051) ;

– de procéder – on croit toujours rêver en l’écrivant – aux travaux de dératisation d’une prison (CE, 22 déc. 2012, Section française de l’observatoire international des prisons et a., requêtes numéros 364584, 364620, 364621 et 364647, préc.) et plus largement de mise en sécurité et d’amélioration dans l’attente d’une situation pérenne, des conditions matérielles d’installation des détenus durant la nuit (CE, 30 juill. 2015, Section française de l’Observatoire international des prisons, requête numéro 392043, Rec. ; AJDA 2015, p. 2216, note O. Le Bot) ;

– de vérifier qu’une information suffisante est assurée sur les mesures d’interdiction de baignade et de certaines activités nautiques, et les risques encourus par le non-respect de ces interdictions, en raison du danger que constituent les requins alentour pour la sécurité des personnes (CE, 13 juill. 2013, Ministre de l’intérieur c. Commune de Saint-Leu, requête numéro 370902 ; AJDA 2013, p. 2104, note O. Le Bot).

Les limites aux pouvoirs du juge. Les pouvoirs du juge du référé liberté ne sont cependant pas sans limite. L’article L. 511-1 du code de justice administrative lui étant applicable, les mesures qu’il adopte doivent présenter un caractère provisoire. En sorte qu’il ne peut prononcer l’annulation d’une décision administrative (CE, 24 janv. 2001, Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis, requête numéro 229501) ni enjoindre à l’administration d’en prononcer le retrait (CE, 3 juill. 2003, Commune de Colioure, requête numéro 257971, préc.). Le juge du référé liberté ne saurait pas plus ordonner des mesures qui auraient des effets en tous points identiques à ceux qui résulteraient de l’exécution d’une décision juridictionnelle d’annulation (CE, 15 déc. 2005, Marcon, requête numéro 288024, Rec., p. 565).
Le Conseil d’Etat a toutefois précisé que, dans l’hypothèse où une mesure de caractère provisoire n’est pas susceptible de faire disparaître l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, en particulier lorsque les délais dans lesquels il est saisi ou lorsque la nature de l’atteinte y fait obstacle, le juge des référés peut enjoindre à la personne qui est l’auteur de l’atteinte de prendre toute disposition de nature à sauvegarder l’exercice effectif de la liberté fondamentale en cause (CE, 30 mars 2007, Ville de Lyon c. Association locale pour le culte des témoins de Jéhovah de Lyon, requête numéro 304053).

§ 3 : Les voies de recours

La volonté de préserver un double degré de juridiction. Contrairement aux autres référés urgence, les ordonnances rendues en référé liberté le sont en premier ressort, sauf évidemment si le Conseil d’Etat est compétent en premier et dernier ressort. Conformément à l’article L. 523-1 du code de justice administrative, elles sont susceptibles d’appel devant le Conseil d’Etat dans le délai franc de 15 jours à compter de leur notification. Le président de la section du contentieux ou l’un des conseillers qu’il délègue statue sur l’appel dans les 48 heures suivant sa saisine et exerce, le cas échéant les pouvoirs prévus à l’article L. 521-4. C’est une conséquence logique de l’effet dévolutif de l’appel. On regrettera toutefois que, en ce qui concerne les ordonnances de tri, celles-ci restent soumises à un contrôle de cassation, en application de l’article L. 523-1 également.
Le référé réexamen. On rappellera ici, pour mémoire (supra), que l’article L. 521-4 du code de justice administrative dispose que « saisi par toute personne intéressée, le juge des référés peut à tout moment, au vu d’un élément nouveau, modifier les mesures qu’il avait ordonnées ou y mettre fin ». La faculté d’interjeter appel et de faire jouer à cette occasion les dispositions de l’article L. 521-4 du code de justice administrative peut laisser penser qu’il n’y a pas d’intérêt à adresser un référé réexamen au juge ayant prononcé les mesures en première instance. Ce serait une erreur pourtant de le croire. Il est toujours possible aux parties d’introduire, à tout moment, une telle demande, et cela devient même précieux quand aucun appel n’a été interjeté.

Bibliographie indicative.

R. Abraham, « L’application des traités internationaux et l’office du juge des référés administratifs » in Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle, Paris, Dalloz, 2007, pp. 1 et s.

A. Bourrel, « Le pouvoir d’injonction du juge des référés d’urgence », RDP 2010, pp. 927 et s.

C. Broyelle, « Les mesures ordonnées en référé », RFDA 2007, pp. 73 et s.

B. Caviglioli, « Le recours au bilan dans l’appréciation de l’urgence », AJDA 2003, pp. 642 et s.

P. Delvolvé, « Glissements », RFDA 2014, pp. 702 et s.

T.-X. Girardot, « Le retour de la loi écran devant le juge des référés », AJDA 2006, pp. 1875 et s.

G. Gondouin, « L’oralité dans la procédure de référé », RFDA 2007, pp. 68 et s.

J. Schmitz, « Le juge du référé-liberté à la croisée des contentieux de l’urgence et du fond », RFDA 2014, pp. 502 et s.

Section 3 – Le référé mesures utiles

L’article L. 521-3 du code de justice administrative. Aux termes de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, « en cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative ». Le référé mesures utiles est le troisième référé urgence organisé par le code de justice administrative. Il ne trouve pas ses origines dans la loi du 30 juin 2000. En effet, le référé conservatoire – autre dénomination de ce référé – existe depuis l’ordonnance du 31 juillet 1945 en ce qui concerne le Conseil d’Etat et depuis la loi du 28 novembre 1955 instituant le référé administratif pour les tribunaux administratifs. Ce référé souffre d’un manque de reconnaissance qui s’explique, d’une part, par le succès des référés suspension et liberté, d’autre part, par les pouvoirs très particuliers dont bénéficie son juge qui, notamment, ne peuvent pas préjudicier à l’exécution d’aucune décision administrative. Pour autant, dans certains domaines, le référé mesures utiles se révèle particulièrement efficace (Sous-section 2), ce qui contrebalance la rigueur des conditions de son admission (Sous-section 1).
Sous-section 1 – Les conditions d’admission du référé mesures utiles

Des conditions exigeantes. Le référé mesures utiles ne doit pas concurrencer les référés suspension et liberté, mais doit au contraire les compléter. C’est au demeurant en cela qu’il mériterait d’être plus couramment qualifié de référé « autres mesures utiles ». On ne saurait dès lors se surprendre de ce que les conditions d’admission du référé mesures utiles soient, somme toute, relativement contraignantes. En effet, si les questions préalables à l’admission du référé mesures utiles ne sont pas difficiles à satisfaire (§ 1), les conditions de fond témoignent d’un certain degré d’exigence (§ 2).
§ 1 : Les questions préalables à l’admission du référé mesures utiles

La compétence du juge du référé mesures utiles. A l’instar des autres référés urgence, les mesures sollicitées en application de l’article L. 521-3 du code de justice administrative ne doivent pas être manifestement insusceptibles de se rattacher à un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative. Le juge du référé mesures utiles est ainsi incompétent pour prononcer des injonctions à l’occasion d’un litige qui oppose deux personnes privées et qui ne met en cause aucune activité de service public ni aucune prérogative de puissance publique (CE, 16 févr. 1996, SARL Bretagne Decosse, requête numéro 165537, Rec., p. 44 ; CE, 10 mars 2005, Fonds de garantie des dépôts, requête numéro 278035, Rec., p. 99). Il est en revanche compétent pour connaître d’une demande tendant à l’expulsion de dépendances qui ne sont pas manifestement insusceptibles d’être qualifiées de dépendances du domaine public dont le contentieux relève de la compétence de la juridiction administrative (CE, 22 oct. 2010, M. Putswo, requête numéro 335051, Rec., p. 420 ; AJDA 2011, p. 562, note P. Caille ; JCP adm. 2011, n° 20, p. 31, note H. de Gaudemar). Au point de vue de la compétence interne, le juge des référés du Conseil d’Etat est compétent en premier et dernier ressort pour connaître d’un litige se rattachant à une instance soumise au Conseil d’Etat (CE, 20 janv. 2005, Hoffer, requête numéro 276625, Rec., T., p. 1039). Ici encore, l’article R. 522-8-1 du code de justice administrative fait obstacle à toute transmission en cas d’incompétence interne.
Les conditions de recevabilité du référé mesures utiles. La requête en référé mesures utiles peut être introduite en l’absence même de décision administrative préalable. Compte tenu des spécificités procédurales qui lui sont applicables, ce référé doit être exercé par requête distincte d’un référé liberté (CE, 8 oct. 2001, Sanches Cardoso, requête numéro 233638, Rec., T., p. 1091) ou provision (CE, 21 mai 2003, SARL Pico, requête numéro 249541, Rec., T., p. 911) notamment. Il s’agit d’une règle d’ordre public (CE, 17 mars 2008, Najjar, requête numéro 306461).
§ 2 : Les conditions de fond du référé mesures utiles

Quatre conditions. L’exercice du référé mesures utiles suppose la satisfaction de quatre conditions : il doit y avoir urgence (I) et utilité (II) à ce que le juge des référés intervienne, sans faire obstacle à l’exécution d’une décision administrative (III) ni que la demande se heurte à une contestation sérieuse (IV).
I. L’urgence de la mesure sollicitée

Une appréciation concrète et globale de l’urgence. Il en va de l’urgence au sens de l’article L. 521-3 comme de l’article L. 521-1 du code de justice administrative. Celle-ci s’apprécie objectivement et compte tenu des faits de chaque espèce (P. Collin, concl. sur CE, 8 juill. 2002, Commune de Cogolin c. SA Port Cogolin Carenage, BJCL 2002, p. 489). Sous réserve qu’il fasse clairement état dans son ordonnance des éléments qu’il retient pour la déduire, le juge des référés apprécie souverainement l’existence d’une situation d’urgence. A cet égard, une fois précisé que le juge des référés ne peut subordonner sa décision de reconnaitre l’urgence au caractère irréversible de la situation pour le demandeur (CE, 26 oct. 2005, Sté des crématoriums de France, requête numéro 279441, Rec., p. 447), il est impossible d’établir une recension des cas d’urgence. Mais si l’on veut tenter une systématisation de la jurisprudence, l’on se rend compte alors de la relation étroite entretenue par les conditions d’urgence et d’utilité.
L’urgence est ainsi admise lorsque la demande tend :

– à la production de documents administratifs nécessaires à l’introduction en temps utile d’une requête devant la juridiction (CE, 26 mars 1982, Aboudou Mzé, requête numéro 34200, Rec., p. 137) ;

– à garantir la sécurité des biens (CE, Sect., 18 juill. 2006, Mme Elissondo Labat, requête numéro 283474, Rec., p. 369 ; RFDA 2007, p. 314, concl. D. Chauvaux ; AJDA 2006, p. 1839, chron. C. Landais et F. Lenica ; RDP 2006, p. 1267, note C. Guettier) ;

– à garantir la sécurité des personnes (CE, Sect., 16 nov. 2011, Ville de Paris et Sté d’économie mixte Pariseine, requêtes numéros 353172 et 353173, Rec., p. 552, concl. D. Botteghi ; Dr. adm. 2012, n° 5, étude 10, note S. Bellier) ;

– à faire cesser les atteintes au bon fonctionnement du service public (CE, 23 juin 1986, Muséum d’histoire naturelle, requête numéro 68261, Rec., p. 174) ;

– à la restauration de l’égalité de traitement entre les usagers du service public (CE, 3 févr. 2010, Commune de Cannes, requête numéro 330184, Rec., T., p. 905 ; BJCP 2010, p. 213, concl. N. Boulouis ; AJDA 2010, p. 1591, note P. Caille) ;

– à mettre fin aux atteintes à l’ordre public (CE, 9 févr. 2000, Région de Bourgogne, requête numéro 188954, Rec., T., p. 1156) ;

– à permettre la conduite de travaux d’intérêt général (CE, 30 déc. 2003, Eurl Sochana, requête numéro 260429).

Pour un cas de dispense de la condition d’urgence. La loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement a introduit dans le code de justice administrative d’un article L. 521-3-1 dont l’alinéa 1er dispose que « la condition d’urgence prévue à l’article L. 521-3 n’est pas requise en cas de requête relative à une occupation non autorisée de la zone des cinquante pas géométriques ». Il importe que la zone concernée soit effectivement incluse dans la zone des cinquante pas, en sorte que si la parcelle n’est que partiellement incluse, la partie non comprise dans cette zone reste soumise à la condition d’urgence (CE, 3 déc. 2014, Province Sud de Nouvelle-Calédonie, requête numéro 375364, Rec., T.).
II. L’utilité de la mesure

Une condition autonome. Bien que parfois confondues par le juge – notamment en matière d’expulsion des occupants sans titre du domaine public – les conditions d’urgence et d’utilité ne doivent pas être tenues pour équivalentes. Ici encore, le juge apprécie concrètement si la mesure sollicitée présente une utilité justifiant qu’elle soit ordonnée en référé. Il est ainsi de jurisprudence constante que la condition d’utilité n’est pas remplie lorsqu’il est demandé au juge des référés qu’il ordonne la communication d’un document en vue de sa production à une instance déjà ouverte, la juridiction saisie du recours disposant des pouvoirs d’injonction nécessaires à cette fin (CE, 3 mars 2008, Ministre de la Défense c. Commune d’Aiguines, requête numéro 308275). La condition d’utilité n’est pas davantage satisfaite lorsqu’une expertise contradictoire avait déjà été diligentée dans le cadre d’une procédure de règlement amiable (CE, 4 oct. 2010, M. et Mme Jeljeli, requête numéro 332836, Rec., T., p. 896 et 975).
III. L’absence d’obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative

Le principe. La demande adressée au juge du référé mesures utiles ne saurait, en principe, faire obstacle à l’exécution d’une décision administrative, sauf en cas de péril grave (CE, Sect., 5 févr. 2016, Mme A, requête numéro 393540, Rec.). Il n’y a là rien de surprenant, compte tenu de l’existence, par ailleurs, des référés suspension et liberté qui peuvent utilement prospérer et entrainer la suspension, le cas échéant, de la décision litigieuse. C’est d’ailleurs bien en ce sens qu’il faut comprendre la décision du Conseil d’Etat jugeant que, dès lors que l’article L. 723-3-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile fait obstacle à la naissance implicite d’une décision de rejet par l’OFPRA d’une demande d’asile, la demande tendant à ce qu’il soit ordonnée à l’OFPRA de se prononcer expressément ne peut préjudicier à l’exécution d’aucune décision administrative et le référé mesures utiles constitue alors la seule alternative au référé suspension qui, en l’absence de décision, ne serait pas recevable (CE, 18 juill. 2011, M. Fathi, requête numéro 343901, Rec., p. 366). Dans le prolongement de ce qui vient d’être dit, et de manière encore plus logique dès lors que le référé suspension leur est applicable (CE, 26 janv. 2007, Commune de Neuville-sur-Escaut, requête numéro 297969, préc.), il n’est pas possible au juge du référé mesures utiles de s’opposer à l’exécution de décisions juridiquement inexistantes (par ex., CE, 21 févr. 1986, Cie des architectes en chef des monuments historiques et a., requête numéro 74477, Rec., p. 45 ; AJDA 1986, p. 394, note L. Richer ; RDP 1986, p. 605, concl. J. Massot). Il n’appartient pas davantage au juge du référé mesures utiles d’ordonner l’interruption des travaux de démolition entamés par une commune sur son domaine public, une telle mesure devant être considérée comme faisant obstacle à l’exécution d’une décision administrative révélée par l’engagement des travaux (CE, 30 déc. 2002, Commune de Pont-Audemer c. Association de sauvegarde des patrimoines de la Basse-Seine, requête numéro 248787). Il ne saurait pas plus être ordonné par le juge des référés, sur le fondement de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, de prendre un arrêté suspendant l’ouverture d’un crématorium autorisé par arrêté préfectoral (CE, 26 oct. 2005, Sté des crématoriums de France, requête numéro 279441, préc.). Très logiquement encore, le juge du référé mesures utiles n’a pas le pouvoir de suspendre l’exécution d’un marché public (CE, 8 juill. 2009, Sté Eurelec Aquitaine, requête numéro 320143, Rec., T., pp. 842 et 896).
Par extension : l’impossibilité de faire obstacle à la prise d’une décision. Les termes de l’article L. 521-3 du code de justice administrative n’ont pas pour seul objet de garantir l’exécution des décisions administratives. Suivant la jurisprudence, ils tendent à la sauvegarde de la continuité de l’action administrative. Ainsi a-t-il été jugé que le juge des référés ne peut prescrire l’interruption de la procédure d’élaboration d’une décision administrative (CE, 2 juin 1995, Revol, requête numéro 152773, Rec., T., p. 967).
Par extension encore : l’impossibilité d’enjoindre de prendre une décision. L’article L. 521-3 du code de justice administrative ne fonde pas le juge des référés à contraindre l’autorité administrative à adopter une décision réglementaire (CE, Sect., 20 mars 2015, Section française de l’observatoire international des prisons, requête numéro 385332, Rec. ; AJDA 2015, p. 979, chron. J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe ; RFDA 2015, p. 491, concl. E. Crépey).
Les dérogations admises. A l’examen de la jurisprudence, il apparait que la décision au sens de l’article L. 521-3 du code de justice administrative ne recouvre pas tout à fait la même acception que celle retenue à l’article R. 421-1 du même code. En effet, en dépit de leur existence, certaines décisions ne font pas obstacle à la mise en œuvre du référé mesures utiles. Il s’agit notamment des décisions recognitives. Il est ainsi possible de demander l’expulsion du domaine public d’un pharmacien alors même que sa déclaration préalable se proposant d’exploiter une officine avait été dûment enregistrée par le préfet, le Conseil d’Etat jugeant que, dans cette hypothèse, le préfet se borne à constater que le déclarant remplit les conditions prescrites par le code de la santé publique mais n’autorise pas, par là même, l’exploitation de l’office (CE, 2 juin 2006, Chambre de commerce et d’industrie Marseille-Provence, requête numéro 286465, Rec., T., p. 862 ; BJCL 2006, p. 494, concl. P. Collin ; AJDA 2006, p. 1559, concl. P. Collin).
IV. L’absence de contestation sérieuse

Une condition issue de la jurisprudence. L’article R. 130 du code des tribunaux administratifs disposait que le référé conservatoire n’était pas recevable s’il avait pour effet de « faire préjudice au principal ». La jurisprudence en avait déduit que les mesures ordonnées ne devaient se heurter à aucune contestation sérieuse (CE, Ass., 3 mars 1978, Lecoq, requête numéro 06079, Rec., p. 116 ; AJDA 1978, p. 581, concl. D. Labetoulle). L’abandon de la condition textuelle aurait logiquement dû s’accompagner de l’abandon de son corollaire jurisprudentiel. Cela n’a pas été le cas. Le maintien de la condition de l’absence de contestation sérieuse s’est opéré en deux temps.
Le premier temps du maintien de la condition : la décision Société Icomatex du 16 mai 2003. Dans un premier temps, c’est en matière d’expulsion des occupants sans titre du domaine public que le Conseil d’Etat a réaffirmé, postérieurement à l’entrée en vigueur de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, la condition de l’absence de contestation sérieuse. Il avait été jugé que, en matière d’expulsion du domaine public, l’absence de contestation sérieuse était présumée alors même que l’occupant avait introduit une requête en annulation contre la décision de retrait ou de non-renouvellement du titre d’occupation (CE, Sect., 2 mars 1990, Mme Peugnez, requête numéro 91687, Rec., p. 59 ; AJDA 1990, p. 384, chron. E. Honorat et E. Baptiste). Assurément trop favorable aux gestionnaires des domaines publics, cette jurisprudence fut finalement vite abandonnée. Par sa décision Sté Icomatex du 16 mai 2003, le Conseil d’Etat a considéré qu’il appartient au juge d’apprécier, en fonction de la nature et du bien-fondé des moyens invoqués, la légalité de la décision, pour peu qu’elle ne soit pas devenue définitive (CE, Sect., 16 mai 2003, Sté Icomatex, requête numéro 249880 ; Rec., p. 228 ; BJCL 2003, p. 579, concl. G. Bachelier ; AJDA 2003, p. 1156, chron. F. Donnat et D. Casas ; JCP adm 2003, n° 1674, note J. Moreau ; LPA 2003, n° 164, p. 13, note F. Melleray ; LPA 2004, n° 60, p. 4, concl. G. Bachelier ; RDP 2004, p. 185, note C. Guettier).
Le second temps du maintien : la généralisation de la condition. Il eût été concevable que la condition de l’absence de contestation sérieuse fût cantonnée à la matière très spécifique de l’expulsion du domaine public, compte tenu du caractère difficilement réversible de l’expulsion. Il n’en a rien été. Par sa décision Elissondo Labat du 18 juillet 2006 (CE, Sect., 18 juill. 2006, Mme Elissondo Labat, requête numéro 283474, préc.), le Conseil d’Etat a entériné le mouvement de généralisation de cette condition à l’ensemble du contentieux du référé mesures utiles amorcé depuis la décision Sté Icomatex (notamment, CE, Sect., 6 févr. 2004, Masier, requête numéro 256719, Rec., p. 45 ; BJDU 2004, p. 139, concl. J.-H. Stahl ; RFDA 2004, p. 1170, concl. J.-H. Stahl ; RDI 2004, p. 221, note P. Soler-Couteaux).
Illustrations. Le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure d’attribution d’une convention domaniale ne saurait constituer une contestation sérieuse faisant obstacle à l’expulsion de l’occupant sans titre qui avait candidaté à cette procédure d’attribution (CE, 23 juill. 2010, Régie autonome des transports parisiens et SA Promo Métro, requête numéro 335132, Rec., T., p. 764 et 904 ; RDI 2010, p. 614, obs. P. Caille). N’est pas davantage de nature à caractériser une contestation sérieuse l’existence d’un pourvoi en cassation dirigé contre l’ordonnance rejetant la demande de suspension de l’exécution de la délibération ayant autorisé la résiliation d’une délégation de service public, laquelle résiliation s’accompagnait d’une obligation de remise en état des lieux, pas plus que le recours en annulation dirigé contre cette délibération (CE, 23 sept. 2015, Commune de La Guérinière, requête numéro 389844). En revanche, en raison du droit de rétrocession reconnu à l’exproprié en cas de disparition d’une base légale de l’expropriation, constitue une contestation sérieuse l’annulation par la juridiction administrative de la déclaration d’utilité publique postérieure à l’ordonnance d’expropriation, cette contestation sérieuse faisant obstacle à ce que un exproprié soit enjoint à ne consentir aucun bail ni aucune autre autorisation d’occuper le bien (CE, 30 déc. 2013, Sté Cofinfo, requête numéro 361613).

Sous-section 2 – Les conséquences de l’admission du référé mesures utiles

Des conséquences classiques. Il n’y a ici que peu de traits à souligner qui dérogeraient aux autres référés urgence. Seront donc observés succinctement, et en tant que besoin, les particularismes liés à l’instance (§ 1) et aux voies de recours (§ 2).
§ 1 : L’instance

Des particularités liées à la finalité même du référé mesures utiles. Le référé mesures utiles ne présente d’intérêt que dans l’hypothèse où le référé suspension et le référé liberté ne seraient pas admissibles. Et dans le même temps, il convient de rappeler que ce référé répond à des situations d’urgence où le demandeur a besoin d’obtenir une décision qui lui sera utile. C’est donc logiquement que le référé mesures utiles se caractérise par un allègement des contraintes procédurales, plus important encore que celui bénéficiant aux autres référés urgence (I), et par la particularité des injonctions qui peuvent être prononcées (II).
I. La procédure

Une procédure en principe écrite. Le juge des référés saisi sur le fondement de l’article L. 521-3 du code de justice administrative n’est en principe pas tenu de convoquer les parties à une audience publique. La procédure peut donc rester exclusivement écrite, ce qui signifie que la requête adressée au juge ne doit pas rester si sommairement motivée que l’autorise l’article R. 522-1 du code de justice administrative.
Le principe de l’écrit n’est toutefois pas absolu. En effet, compte tenu des conséquences difficilement réversibles qui peuvent résulter de sa décision, le juge du référé mesures utiles doit convoquer les parties à une audience publique lorsqu’il statue sur une demande d’expulsion du domaine public (CE, 24 nov. 2006, Wuister, requête numéro 291294, Rec., p. 494). Au-delà de cette exception, rien n’empêche le juge des référés de convoquer spontanément les parties à une audience publique, sous réserve que cette convocation respecte le caractère contradictoire de la procédure (CE, 15 mars 2004, Sté Dauphin Adshel, requête numéro 259803, Rec., T., p. 829). Cette faculté est la bienvenue, qui permet au juge d’être utilement éclairé sur les points lui posant des difficultés. Il lui est encore loisible de renvoyer l’affaire à une formation collégiale (CE, Sect., 13 juill. 1956, Secrétaire d’Etat à la Reconstruction et au Logement c. Piéton-Guibout, requête numéro 19496, Rec., p. 338, concl. J. Chardeau).

II. Les mesures susceptibles d’être ordonnées à l’issue de l’instance

Les injonctions aux personnes privées. Le succès statistique des injonctions adressées aux personnes privées tient d’abord à ce que le contentieux de l’expulsion des occupants sans titre du domaine public – même s’il est vrai que l’occupant peut être une personne publique – est un terrain propice à la mise en œuvre du référé mesures utiles. C’est dire ici à quel point la jurisprudence Préfet de l’Eure concourt à éviter l’engorgement de la juridiction administrative ! Le juge des référés peut donc ordonner la libération du domaine public en cause, au besoin manu militari (CAA Lyon, 5 oct. 2004, Association Les amis de la batellerie du Rhône, requête numéro 04LY00212). Mais le juge des référés peut encore ordonner à un concessionnaire défaillant de reprendre son activité (CE, 30 oct. 1963, SARL Sonetra, requête numéro 59403, Rec., p. 520) ou, l’hypothèse est plus rare, de conférer à un acte administratif une force exécutoire dont il n’est jusque là pas revêtu (CE, Ass., 1er mars 1991, Sté des bourses françaises, requête numéro 118382, Rec., p. 78 ; RFDA 1991, p. 613, concl. M. de Saint-Pulgent ; AJDA 1991, p. 262, chron. C. Maugüé et R. Schwartz).
Les injonctions aux personnes publiques. L’administré peut obtenir du juge qu’il enjoigne à l’administration de lui communiquer un document lui permettant d’introduire une requête devant le juge de l’excès de pouvoir (CE, 9 avr. 1998, Crédit commercial de France, requête numéro 195453, Rec., p. 176), sans même que la commission d’accès aux documents administratifs ait été préalablement saisie (CE, 29 avr. 2002, Sté Baggerbedrijf de Boer, requête numéro 239466, Rec., p. 877), ce qui est logique si l’on se souvient que l’une des conditions de fond de ce référé est l’urgence. Il est encore possible d’obtenir du juge qu’il enjoigne l’administration à diligenter toutes mesures utiles, sans préjudicier à l’exécution d’aucune décision administration, afin de s’assurer que des travaux publics puissent être continués sans risque pour la vie des personnes (CE, Sect., 16 nov. 2011, Ville de Paris et Sté d’économie mixte Pariseine, requêtes numéros 353172 et 353173, préc.).
Le prononcé d’astreintes. L’ordonnance du juge du référé mesures utiles peut être assortie d’une astreinte si le requérant en a formulé la demande dans ses conclusions. Il appartient au juge des référés d’en prononcer la liquidation (CE, 14 nov. 1997, Communauté urbaine de Lyon, requête numéro 165540, Rec., p. 421 ; AJDA 1998, p. 60, concl. J. Arrighi de Casanova).
§ 2 : Les voies de recours

Le recours en cassation. Conformément à l’article L. 523-1 du code de justice administrative, les ordonnances rendues par le juge du référé mesures utiles peuvent faire l’objet d’un recours en cassation dans un délai de 15 jours à compter de leur notification. Cette voie de recours profite essentiellement au requérant dont le référé a été rejeté. Le Conseil d’Etat exerce un contrôle de l’erreur de droit tant sur la question de la contestation sérieuse que sur celles de l’utilité et de l’urgence (par ex., CE, Sect., 22 avr. 2005, Commune du Barcarès, requête numéro 257877, Rec., p. 170, concl. J.-H. Stahl ; RFDA 2005, p. 557, concl. J.-H. Stahl ; AJDA 2005, p. 1621, chron. C. Landais et F. Lenica).
Le référé réexamen. Comme en matière de référé suspension et de référé liberté, les ordonnances rendues par le juge du référé mesures utiles autres que de rejet peuvent faire l’objet d’un référé réexamen en application de l’article L. 521-4 du code de justice administrative. Ceci étant, dans un certain nombre de cas, une telle faculté présente un intérêt bien maigre. Il est même parfois inexistant. Certaines mesures ne peuvent utilement être revues par le juge qui les a prononcées. On ne voit pas trop, par exemple, ce que l’administration gagnerait à obtenir la restitution d’un document qu’elle aurait communiqué à la partie adverse. On ne voit guère plus comment une personne expulsée du domaine public pourrait obtenir d’y retourner, d’où les précautions de procédure et de fond théoriquement organisées pour contrebalancer les effets difficilement réversibles de l’expulsion.

Bibliographie indicative.

A. Bourrel, « Le pouvoir d’injonction du juge des référés d’urgence », RDP 2010, pp. 927 et s.

C. Broyelle, « Les mesures ordonnées en référé », RFDA 2007, pp. 73 et s.

L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet, « Référé mesures utiles : la quadrature du cercle », AJDA 2016, pp. 474 et s.