25 • « Catégorie hors norme » (E. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », AJDA 1998, n° spécial, p. 9), « label incontrôlé » (N. Molfessis, « Droit fondamental. Un label incontrôlé », JCP 2009, G, n°32), « terrain sensible » (L. Bugorgue-Larsen, « Les concepts de liberté publique et de droit fondamental », in J.-M.-Auby (dir.), L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, Dalloz, 2010, p. 389 et suiv.), il y a là autant d’expressions employées par la doctrine qui montrent ou prouvent que la notion de « droit fondamental » provoque pour le moins la perplexité. Son essor qui est, en effet, d’apparence incontrôlée et rebelle à toute systématisation, fait souffrir le juriste par l’ambigüité de sa définition. Si dans de nombreux pays, des textes précis donnent la liste des droits fondamentaux et précisent leur valeur juridique, en France aucune disposition de droit positif ne les définit ni ne les énumère. Il n’y a pas, en droit français, une définition précise des droits fondamentaux. Leur liste est donc difficile à établir et leur classification peut être sujette à discussion. La comparaison des différentes jurisprudences internes ou internationales renforce l’impression de désordre. L’invocation de la « fondamentalité » d’un droit ne produit pas les mêmes effets d’une jurisprudence à l’autre, elle peut conférer une compétence spécifique, elle peut justifier la nullité d’un acte, elle peut contribuer à orienter l’interprétation des textes, autant de fonctions qui font dire à certains que « le rôle attribué à la « fondamentalité » est de nature à faire exploser la catégorie des droits et libertés fondamentaux » (X. Dupré de Boulois, « Les notions de libertés et de droits fondamentaux en droit privé », JCP 2007, G, I, n°211).
26 • Cela n’a pas empêché la formation progressive, qu’on le veuille ou non, d’un statut des « droits fondamentaux » en France. S’il n’y pas de texte constitutif, il y a une succession d’évènements, d’appropriation ou de conceptualisation qui vont faire se développer la notion. Au-delà de la diversité qui caractérise cette émergence de la notion en France, c’est dans la protection même de ses droits fondamentaux que la singularité du système français se matérialise le plus. Dans plusieurs Etats étrangers, la constitution place les libertés au-dessus des droits et organise pour elles une protection particulière, pour la plupart des cas, assurée par le juge. En France, on a longtemps pensé, qu’il suffisait d’organiser politiquement le pouvoir pour que les droits soient protégés, la protection des libertés ne pouvant utilement se faire qu’à travers l’action du législateur, les droits fondamentaux ne pouvant être placés au-dessus des droits garantis par lui. Ce n’est que, récemment, après avoir pu relever que le législateur pouvait mal faire, que les constitutions sont devenues l’archétype de l’Etat de droit ou que les droits se sont universalisés, que le rôle du juge ou, plus largement, du « pouvoir juridictionnel » s’est retrouvé essentiel dans la protection des droits fondamentaux. Après l’importation de la notion fruit d’un long processus d’appropriation sous l’influence de la constitutionnalisation et de l’européanisation des droits (Section 1), la sauvegarde ou la protection proprement dite des droits a été formalisée par l’avènement du « pouvoir juridictionnel » (Section 2).
Section 1 : L’importation de la notion de droits fondamentaux en France : un long processus d’appropriation sous l’influence de la constitutionnalisation et de l’européanisation des droits
27 • La notion de « droits fondamentaux » s’est implantée de manière progressive en France à la suite d’un long processus d’appropriation, la notion n’étant pas d’un usage classique dans le pays. L’émergence et l’affirmation du concept se matérialise d’abord à travers celui des droits de l’homme. Mais si les droits fondamentaux doivent beaucoup aux droits de l’homme, ils ont vite profité du caractère juridiquement imparfait et inadéquat des seconds nommés par rapport au but élevé de protection que leur philosophie et les valeurs qu’ils portent leur assignent, pour les supplanter. Les droits fondamentaux sont devenus un instrument de protection bien plus efficace que les droits de l’homme mais il y a une étape intermédiaire très importante dans ce processus de formation de la protection des droits fondamentaux, celle des libertés publiques. En France, pour des raisons historiques et idéologiques, la première étape de la consécration juridique des droits de l’homme a été celle des libertés publiques. Mais si c’est avant tout à travers cette notion qu’est liée tout l’histoire du droit public français, des limites se sont peu à peu révélées et les nécessités d’une protection juridique encore plus efficace sont apparues sous l’influence croisée des processus de constitutionnalisation et d’européanisation des droits.
28 • Ces nécessités ont abouti, encore une fois, qu’on le veuille ou non, à un transfert de terminologie vers la notion, plus moderne, de droits fondamentaux, transfert synonyme de protection juridique accrue. Si son apparition est étroitement dépendante des vicissitudes qui affectent les terminologies concurrentes et si elle est capable de dépasser les critiques opposées aux autres terminologies, elle est aussi et surtout une notion ou une expression dotée d’un fort pouvoir d’attractivité. La question de la fondamentalité serait ainsi « la marque de la postmodernité » (L. Bugorgue-Larsen, op.cit., p. 389). Le « fondamental » serait partout, il irriguerait les ordres européens et rejaillirait sur les champs constitutionnels, administratifs et judiciaires internes, il serait à la fois valeur et droit et il participerait, enfin, à nourrir les approches substantielles comme formelles du droit (Cf. En ce sens, L. Burgorgue-Larsen, op.cit., p. 407). C’est l’éviction progressive des concepts de « droits de l’homme » et de « libertés publiques » qui a d’abord permis cette évolution (§1er) avant que la notion même de « droits fondamentaux » n’émerge progressivement dans le paysage juridique (§ 2nd).
§ 1er : L’éviction progressive des concepts de « droits de l’homme » et de « libertés publiques »
29 • La « floraison de la fondamentalité » (L. Burgorgue-Larsen, op.cit., p. 395) conduit à ce que les termes de « libertés publiques » ou de « droits de l’homme », qui recouvrent des réalités proches sans être identiques, cèdent le pas devant celui des « droits fondamentaux ». L’acceptation n’est pas unanime et les formules utilisées, dans les principaux ouvrages spécialisés en la matière, restent multiples. « Libertés publiques », « libertés fondamentales », « droits de l’homme », « droits humains », « droits fondamentaux », il y a là autant de formules utilisées à peu près sans distinction. Il y a des auteurs qui restent fidèles à la notion traditionnelle de « libertés publiques » (P. Wachsmann, Cours, Dalloz, 8ème éd., 2017 ; R. Letteron, Publication indépendante, 2020 ; J. Rivero et H. Moutouh, Thémis Droit public, PUF, t. 1, 9ème éd. et t. 2, 7ème éd., 2003) ou de « droits de l’homme » (D. Lochak, Repères, La découverte, 4ème éd., 2018 ; M. Lafourcade, Que sais-je ?, PUF, 2018, P. Wachsmann, Dalloz, 6ème éd., 2018 ; Revue des droits de l’homme, https://journals.openedition.org/revdh/). D’autres parlent de « libertés fondamentales » (L. Favoreu, P. Gaia et autres, Collectif, Précis, Dalloz, 7ème éd., 2015 ; L. Burgorgue-Larsen, Pages d’Amphi, Montchrestien, 2003 ; X. Dupré de Boulois, Thémis, PUF, 2ème éd., 2020 ; C. Denizeau, Vuibert, 2019 ; F. Mélin-Soucramanien et N. Zinamsgvarov, Mémento Dalloz, 3ème éd., 2018, V. Barbé, Mémento Gualino, 2020 ; X. Bioy, L. Burgorgue-Larsen, P. Deumier, E. Dreyer, X. Dupré de Boulois, A. Martinon, R. Tinière, Grands arrêts, Dalloz, 2ème éd., 2019).
29-1 • Certains mélangent « libertés publiques » et « droits fondamentaux » (D. Turpin, Seuil, 2004 ; D. Turpin et J.-C. Masclet, Foucher, 2009 ; X. Latour et B. Pauvert, Panorama du droit, Studyrama, 9ème éd., 2021 ; X. Bioy, Cours, LGDJ, 6ème éd., 2018 ; J.-M. Pontier, Les fondamentaux, Hachette, 6ème éd., 2017 ; J. Fialaire et E. Mondielli, Ellipses, 2005 ; S. Biagini-Girard, Lexifac, Bréal, 2nde éd., 2019) ou « libertés publiques » et « droits de l’homme » (J. Morange, Droit fondamental, PUF, 5ème éd., 2000 ; G. Lebreton, Sirey Université, Sirey, 8ème éd., 2008 ; G. Calvès et A. Heymann-Doat, Systèmes, LGDJ, 9ème éd., 2008). D’autres auteurs, encore, associent « droits de l’homme » et « libertés fondamentales » (S. Hennette-Vauchez et D. Roman, HyperCours, Dalloz, 4ème éd., 2020 ; H. Oberdorff, Manuel, LGDJ, 7ème éd., 2019 ; J. Robert et H. Oberdorff, CRFPA, LGDJ, 2017 ; J. Andriantsimbazovina, Code, LexisNexis, 2020 ; J. Robert et J. Duffar, Montchrestien, 8ème éd., 2009) ou encore « libertés » et « droits fondamentaux » (M. Delmas Marty et C. Lucas de Leyssac, Points Essais, Seuil, 2nde éd., 2002 ; P. Mbongo, Berger Levrault, 2015 ; Y. Lécuyer, Poche, Gualino, 2020, R. Cabrillac, Dalloz, 26ème éd., 2020 ; S. Guinchard (dir.), 14ème éd., 2019) voire l’association « droits et libertés fondamentaux » (Cf. Revue des droits et libertés fondamentaux http://www.revuedlf.com ; M. Attal et X. Bioy, CRFPA, Larcier, 2013) voire, encore, juste « droits fondamentaux » (M. Lascombe (dir.) et A. Potteau (dir.), Code constitutionnel et des droits fondamentaux, 10ème éd., 2021, Cahiers de recherche sur les droits fondamentaux (CRDF), https://journals.openedition.org/crdf/) ou, tout simplement, « droits et libertés » (V. Champeil Desplats, Théorie générale des droits et libertés. Une perspective analytique, Dalloz, 2019, 1ère éd.).
30 • L’émergence et l’affirmation de la notion de « droits fondamentaux » sont d’abord liées au mouvement initié par la dynamique des « droits de l’homme ». Cette dernière notion est rapidement apparue peu précise et peu opératoire (A) motivant le développement d’autres notions plus effectives dont la plus représentative est celle de « libertés publiques », notion constituant une sorte d’étape intermédiaire entre les « droits de l’homme » et les « droits fondamentaux » mais qui a vite aussi montré ses limites (B). Malgré les réticences et les difficultés de définition, on ne peut exclure, qu’ « avec la notion de droits fondamentaux, l’unité de la matière est restaurée, les clivages sont dépassés. La catégorie des droits fondamentaux est apte à intégrer toutes les générations de droits et libertés, elle dépasse les séparations entre disciplines, elle a une vocation universelle. On ne peut donc que se féliciter de voir acclimatée dans la doctrine française cette notion venue d’Allemagne » (L. Richer, « Présentation », « Les droits fondamentaux. Une nouvelle catégorie juridique ? », numéro spécial, AJDA 1998, p. 1).
A – Des concepts liés aux « droits de l’homme » peu précis et peu opératoires
31 • Si les droits de l’homme puisent, en premier lieu, leurs racines dans l’histoire de la philosophie, ils sont aussi le résultat d’un processus politique très tôt attaché à l’idée qu’il existe des facultés d’agir reconnues à chaque individu, antérieurement à et au-dessus de toute instruction publique ou privée. Le Roi persan Cyrus le Grand est souvent considéré comme étant à l’origine du concept des droits de l’Homme au VIe siècle av. J.-C. (c’est le fameux « cylindre de Cyrus » mis en place après la conquête de Babylone en -539 et considéré comme la « première charte des droits de l’Homme », il traite, conformément à la tradition mésopotamienne, de l’idéal du roi juste tout en décrivant des standards de la règle persane comme la tolérance religieuse ou l’abolition de l’esclavage). Mais l’histoire politique des droits de l’homme dans son acception moderne s’est surtout d’abord écrite dans le monde occidental (1). Cette histoire s’est, ensuite, caractérisée par leur expansion au-delà des revendications nationales, d’abord, de manière universelle puis, de manière plus locale, à chaque fois dans le but de rendre leur protection plus effective. Si cette expansion s’est traduite par une reconnaissance toujours plus large, c’est le caractère juridiquement imparfait des droits ainsi consacrés qui, au final, va ressortir ou prédominer (2).
1 – Une application première et réelle dans le monde occidental
→ Le pays précurseur : l’Angleterre
La Grande Charte du 15 juin 1215 et le 1er mandat d’Habeas Corpus
32 • C’est le Roi Jean sans Terre (surnommé ainsi par son père parce qu’il n’était pas destiné à monter sur le trône ou à recevoir un quelconque territoire en héritage) qui concéda, devant l’opposition des grands barons anglais, le premier texte de proclamation des droits de l’homme, la Magna Carta Libertatum ou la Grande Charte du 15 juin 1215. Elle est, en grande partie, reprise, presque intégralement, de la Charte des Libertés de Henri Ier, publiée en 1100. Cette dernière obligeait le Roi à respecter certaines lois concernant les fonctionnaires ecclésiastiques et les nobles et elle accordait certaines libertés individuelles à l’Eglise et à la noblesse anglaise. Sont ainsi proclamés, outre des principes plus politiques comme le consentement à l’impôt, le droit de propriété, la liberté d’aller et venir en temps de paix ou certaines garanties du procès criminel comme l’impartialité des juges, l’intervention d’un jury, la légalité, la nécessité et la proportionnalité des peines. La Grande Charte pose, entre autres, les bases du mandat d’Habeas Corpus, notamment dans son article 39 : « Aucun homme libre ne sera saisi, ni emprisonné ou dépossédé de ses biens, déclaré hors-la-loi, exilé ou exécuté, de quelque manière que ce soit. Nous ne le condamnerons pas non plus à l’emprisonnement sans un jugement légal de ses pairs, conforme aux lois du pays ». C’est cependant dans la direction inverse qu’apparaît l’Habeas Corpus vu plutôt comme un contrôle royal sur les actes des barons. Les juges royaux et le Roi, en dernier ressort, offraient un recours contre l’arbitraire féodal qui s’exprimait par le recours à un certain nombre d’ordonnances (writs), dans des formes définies et limitées afin de ne pas empiéter sur les pouvoirs des justices seigneuriales. Parmi celles-ci, plusieurs ordonnances d’Habeas Corpus étaient définies et toutes destinées à amener une personne détenue devant un tribunal royal suivant différents motifs.
La pétition des droits du 26 juin 1628
33 • Si le tempérament autoritaire des monarques a longtemps expliqué les difficultés à appliquer l’Habeas Corpus, c’est en 1628 que le Parlement britannique remet sur la table à nouveau la possibilité pour le Roi d’emprisonner ses sujets sans motifs. A l’origine, il faut parler du recours, par Charles Ier, à une sorte d’emprunt forcé en contradiction avec l’obligation traditionnelle du consentement à l’impôt. Sir Thomas Darnel et d’autres personnes refusent et sont arrêtés par ordre du roi. Sur une ordonnance d’Habeas Corpus, la cour du Banc du roi (King’s Bench) (l’une des trois hautes cours royales, avec la cour de l’échiquier et la cour des plaids-communs), qui reçoit notamment dans ses attributions tous les cas impliquant les intérêts de la couronne, se saisit de l’affaire (l’affaire Darnel, The Darnel Case, ou affaire des 5 chevaliers, The Five Knights Case ; Cf. Mark A. Kishlansky, « Tyranny denied : Charles I, Attorney General Heath, and the Five Knights’ Case », Historical Journal 42 (1999), p. 53 à 83). Un arrêt est rendu en 1628, il confirme la détention des prévenus jusqu’au procès. La Cour n’a pas examiné les motifs de l’arrestation et reconnaît que le Roi peut faire emprisonner ses sujets comme il le souhaite. En réaction, le Parlement présente au Roi la Pétition des droits (Petition of Rights) qui est acceptée le 26 juin 1628. Le Parlement rappelant au Roi la règle du consentement à l’impôt, l’article 39 de la Magna Carta (voir ci-dessus) tout en soulignant les violations récentes de ces principes et en demandant au Roi d’y mettre fin. Pour les parlementaires, le monarque ne peut emprisonner ses sujets sans motifs ni sans respecter les formes d’un procès. Mais le Parlement est dissous l’année suivante et n’est plus réuni pendant onze ans. Puis la guerre civile est peu propice au respect des droits.
L’Acte d’Habeas Corpus du 27 mai 1679, la Déclaration des droits du 13 février 1689 et l’Acte d’établissement du 10 février 1701
34 • Avec la restauration des Stuarts en 1660, le thème central du respect des droits réapparait avec toujours une opposition forte entre le Parlement et la Couronne. Il y a de nouveaux troubles qui ne tiennent pas compte des libertés individuelles et le pouvoir ordonne des arrestations arbitraires sous couvert de manœuvres très discutables (par exemple, la déportation outre-mer, hors du ressort des tribunaux anglais, permettant de soustraire les personnes visées à leur juge). Le Parlement fait alors voter l’Acte d’Habeas Corpus (ou Habeas corpus Act) du 27 mai 1679 qui permet de jeter les fondements, toujours actuels, des garanties essentielles de la liberté individuelle et du droit à la sûreté. Il est établi, par la suite, la Déclaration des droits (ou Bill of Rights) (dont le titre complet est Acte déclarant les droits et libertés des sujets et réglant la succession de la Couronne), texte imposé le 16 décembre 1689 à Guillaume III et Marie II à la suite de la « Glorieuse Révolution ». Les droits fondamentaux tels que le droit de pétition (article 5) sont établis et les dispositions judiciaires de l’Habeas Corpus de 1679 sont rappelées et confirmées. Il faut particulièrement évoquer la protection des accusés contre les cautions et amendes excessives et les peines cruelles et inusitées (article 10) et la constitution d’un jury indépendant (article 11). La censure est abolie, l’assemblée confirme le droit de propriété et assied ainsi solidement les possessions des propriétaires fonciers. Cependant la liberté de conscience est limitée aux églises réformées, l’Eglise anglicane demeure l’Eglise officielle, les Eglises dissidentes sont tolérées mais l’Eglise catholique est bannie. C’est enfin l’Acte d’Etablissement (ou Act of Settlement) du 10 février 1701 (dont le nom complet est la Loi du parlement pour étendre la succession de la couronne d’Angleterre, et pour mieux assurer la liberté des sujets), qui réaffirme le devoir de respect des droits et libertés par la Couronne et le Parlement et notamment la liberté religieuse. Au final, ces textes de référence de l’histoire politique et juridique britannique se sont avérés essentiels dans l’histoire des droits de l’homme avant que les Etats-Unis et la France marquent à leur tour l’expansion du concept des droits de l’homme.
→ Les pays associés : les Etats-Unis et la France
La Déclaration d’indépendance du 4 juillet 1776 : une 1ère approche idéaliste
35 • Si en Angleterre, la proclamation des droits s’est faite parallèlement à la montée en puissance du Parlement, c’est en réaction à cette puissance, à l’inverse, aux Etats-Unis que ces droits ont été consacrés. Les textes anglais sont concrets et pragmatiques, ils s’adressent au citoyen anglais dans un contexte donné. Les textes américains sont plus idéalistes et s’appuient sur le droit naturel. Le terme « déclaration », pour la première fois, employé, signifie que les textes ne font que révéler les droits existants mais ne les créent pas. C’est d’abord la Déclaration d’indépendance (The unanimous declaration of the thirteen united States of America), par laquelle les 13 colonies britanniques d’Amérique du Nord ont fait sécession de la Grande-Bretagne le 4 juillet 1776 pour former les « Etats-Unis d’Amérique », qui reflète bien l’esprit du temps favorable aux droits de l’homme en proclamant la croyance de ses rédacteurs en une vérité « évidente d’elle-même, que tous les hommes sont créés égaux, qu’ils sont dotés par leur créateur de certains droits inaliénables, et que parmi ces droits figurent la vie, la liberté et la recherche du bonheur ». La Constitution fédérale du 17 septembre 1787, quant à elle, voté plus de 10 ans après cette proclamation unilatérale d’Indépendance et 4 ans après l’indépendance du pays (Traité de Versailles du 3 septembre 1783 reconnaissant l’indépendance des Etats-Unis d’Amérique) ne contenait pas de véritable déclaration de droits et libertés même si elle a soulevé des débats passionnés, comme le montre la lenteur et l’hésitation des Etats pour la ratifier, entre fédéralistes et anti-fédéralistes. Ces derniers, qui souhaitaient le maintien des prérogatives des Etats, voulaient des garanties sur les libertés car ils craignaient la « tyrannie d’un gouvernement central » qui prendrait la relève du joug anglais. Les fédéralistes, quant à eux, pensaient que les déclarations des droits des Etats étaient suffisantes (la déclaration de Virginie du 12 juin 1776 demeure la plus célèbre) d’autant que l’autorité des organes fédéraux n’était, à l’origine conçue que comme compétence d’attribution (Cf. Le recueil d’articles Le Fédéraliste (The Federalist Papers) écrit en 1787-1788 et James Madison, Alexander Hamilton et John Jay, Le fédéraliste, Paris, Economica, 1988, le recueil constitua une importante source concernant l’interprétation de la nouvelle Constitution et les motivations du système gouvernemental proposé).
La Déclaration des droits du 15 décembre 1791 : une inspiration anti-fédérale
36 • L’opposition toujours active des anti-fédéralistes après la ratification de la Constitution allait faire en sorte, très peu de temps après l’entrée en fonction du premier président de la République, Georges Washington, élu le 4 mars 1789, d’ajouter à la Constitution 10 amendements relatifs aux droits individuels. Ces amendements furent rédigés par James Madison lors du premier congrès fédéral de novembre 1789 au Federal Hall de New York, et ils furent ratifiés le 15 décembre 1791 sous la forme d’une Déclaration des Droits (United States Bill of Rights). Ils protègent la liberté de religion, d’expression, de réunion, d’assemblée et de pétition (Ier amendement), le droit de détenir et porter des armes (IIème amendement) ou encore les personnes et les propriétés (IIIème, IVème et Vème amendements). Des garanties en matière pénale et processuelle sont posées (Vème au VIIIème amendement). S’ils ont été complétés, les amendements initiaux n’ont toutefois pas été modifiés depuis lors. Le texte n’a, toutefois, pas la portée universelle et l’unité de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC) du 26 août 1789, d’où son moindre écho au niveau international. Mais cette déclaration des droits a accompagné l’évolution des Etats-Unis avec l’apport de 17 autres amendements. Les plus connus portent notamment sur l’abolition de l’esclavage (amendement XIII du 18 décembre 1865), le droit de vote pour toutes les communautés (amendement XV du 30 mars 1870) ou pour les femmes (amendement XIX du 26 août 1920). A noter, cependant, qu’avant les années 1890, la Déclaration de Droits était considérée comme ne s’appliquant qu’au gouvernement fédéral (Cour suprême des Etats-Unis, 16 février 1833, Baron contre Baltimore, 32 US (7 Pet.) 243 (1833)). En vertu de la « doctrine d’incorporation » du XIVème amendement introduit en 1868, la plupart des dispositions de la Déclaration s’appliquent désormais aux Etats ainsi qu’à leurs subdivisions (comtés, villes, etc.), en application de la clause de garantie de la procédure légale régulière (Due process clause). C’est à l’arrêt Gitlow v. New York en date du 8 juin 1925 (268 U.S. 652 (1925)), dans lequel la Cour suprême déclara expressément que les Etats devaient protéger la liberté d’expression, que la plupart des auteurs font remonter le début du processus d’incorporation.
La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 : une démarche abstraite et universaliste
37 • Si les droits proclamés aux Etats-Unis bénéficient d’une antériorité incontestable par rapport à ceux proclamés en France, la DDHC du 26 août 1789 va universaliser, laïciser et synthétiser ces principes. La déclaration fut un remarquable agent de diffusion de la conception libérale classique ou traditionnelle des droits de l’homme. Elle a représenté et elle représente toujours une certaine idée de l’homme, de sa place dans la société et de ses relations avec l’Etat et les autres individus. Si elle n’est pas le seul texte de la fin du XVIIIème siècle, c’est le texte qui fut considéré comme le plus important. Deux facteurs ont surtout joué un rôle déterminant : d’une part, le rayonnement intellectuel de la France par ses écrivains et ses philosophes et, d’autre part, la révolution née à Paris et dont les idées se répandirent en Europe quelle que soit l’appréciation portée quant à sa nécessité, ses bienfaits ou ces excès. La révolution avait, en effet, produit un texte qui sera considéré comme le texte phare de la conception libérale car contenant les thèmes qui allaient former l’armature de l’idéologie libérale des droits de l’homme. C’est la démarche abstraite et universaliste des auteurs qui a surtout permis cet état de fait. On oppose souvent la tradition anglo-saxonne des droits de l’homme, concrète et visant à garantir, à la tradition française, plus universaliste et abstraite. Les droits sont reconnus en France, en effet, de manière générale sans considération de leur finalité ni de leur garantie effective. Cette volonté d’universalité se retrouve dans le contenu même de la déclaration, le terme « français » n’apparait uniquement qu’à la première ligne du préambule. Il y a, ensuite, dans le texte, toujours une façon abstraite de désigner les choses : « l’homme » « le citoyen », « la nation », « la société », « la volonté générale ».
La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 : une vocation philosophique et politique
38 • C’est cette idée d’universalité que Barnave voulait exprimer lorsqu’il disait que la déclaration était « un catéchisme national » à vocation philosophique et politique (A. Barnave, intervention lors de la séance à l’Assemblée Nationale du 1er août 1789, Gazette universelle, ou Le Moniteur universel du 31 Juillet- 1er Août 1789, n° 31, in Réimpression de l’Ancien Moniteur, Paris, Henri Plon, 39 vol., 1858-63, t. 1, p. 262). C’est également l’idée de Tocqueville qui établit une comparaison entre la révolution politique de 1789 et une révolution religieuse : comme une grande religion, la révolution politique a forgé des règles de portée générale et élaboré un message qui dépasse les frontières de la France. La révolution s’adressait aux hommes indépendamment de leurs cultures et histoires particulières, ne les considérant qu’ « abstraitement » pour rendre ses pratiques acceptables par le plus grand nombre possible. Cette prétention à l’universalité lui donne ainsi les traits d’une religion imparfaite, « sans Dieu, sans culte et sans autre vie, mais qui, néanmoins, comme l’islamisme, a inondé toute la terre de ses soldats, de ses apôtres et de ses martyrs » (Alexis de Tocqueville, L’Ancien Régime et la révolution, Michel Levy Frères, 1860, p. 39). Et Jean-Paul Rabaut dit Saint-Etienne de mettre en avant à propos de la liberté religieuse : « Vous n’êtes pas fait pour recevoir l’exemple mais pour le donner […]. L’Europe qui aspire à la liberté attend de vous des grandes leçons, et vous êtes dignes de les lui donner. Que ce code que vous allez former soit le modèle de tous les autres, et qu’il n’y reste aucune tache » (Rabaut Saint-Etienne et Boissy d’Anglas, Discours et opinions de Rabaut Saint-Etienne, Paris, Henry Servier, 1827, p. 19). La démarche a été d’autant plus remarquable qu’il n’y a pas eu de débats sur la notion de droits de l’homme, les droits consacrés étant des droits naturels et les constituants ayant été formés par la philosophie des lumières. On verra que l’objectif d’universalisme a largement été atteint par la suite.
2 – L’expansion juridiquement imparfaite au-delà des revendications nationales
39 • Si l’objectif d’universalisme a permis de développer et d’ancrer les concepts de droits de l’homme dans les esprits des contemporains de l’époque, c’est surtout le mouvement de consécration au niveau régional qui va réellement les stigmatiser. Cependant, si le système européen est devenu un système très performant en matière de protection, cela ne va pas être le cas des autres systèmes mis en place dans le reste monde et ces derniers vont, en définitive, témoigner de la protection toute relative dont ils font l’objet.
→ Une internationalisation et une régionalisation des droits, dans l’ensemble, peu efficace
Le système occidental de protection des droits de l’homme : l’approche universelle
40 • Le principe de l’universalité des droits de l’homme est la pierre angulaire de la législation internationale des droits de l’homme. C’est d’abord les Nations unies qui ont contribué très largement à cette internationalisation. L’étape capitale fut celle de l’adoption à Paris le 10 décembre 1948 par les 58 états qui constituaient alors l’Assemblée générale de la résolution 217 (III) portant Déclaration universelle des droits de l’homme. N’étant pas juridiquement une convention internationale, ce texte demeure malgré tout un document de référence proclamant une grande variété de droits essentiels. La recherche de l’universalité de la protection est encore allée plus loin avec l’adoption, en annexe de la résolution 2200 (XXI) de l’Assemblée générale du 16 décembre 1966, deux Pactes internationaux, l’un relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, l’autre relatif aux droits civils et politiques. Ces deux véritables traités garantissent non seulement divers droits et libertés mais ils instaurent également un système concret de protection. Le 1er sous la forme de rapports au Comité des droits de l’homme des Nations unies, le 2nd sous la forme de recours individuels au même Comité. L’ensemble restant peu contraignant (Voir sur la crise de la DUDH, le numéro spécial des Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux : L. Fontaine (dir.), L’universalisme des droits en question. La Déclaration universelle des droits de l’homme, 60 ans après, numéro spécial, CRDF 2009, n°7).
Le système occidental de protection des droits de l’homme : l’approche régionale
40-1 • Dans un souci de rendre la protection des droits toujours plus efficace, ce sont, ensuite, des déclarations particulières de droit qui ont été adoptées permettant de mettre en place des systèmes régionaux de protection. Une des étapes essentielles étant la création du Conseil de l’Europe le 5 mai 1949 dont le but est d’affirmer et de protéger la communauté de valeurs de ses membres, la liberté individuelle, les libertés politiques et la prééminence du droit. C’est dans ce cadre qu’a été institué, par le Traité de Rome du 4 novembre 1950, le système régional le plus développé et le plus efficace de protection des droits et libertés, celui de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CSDHLF) dites « Convention européenne des droits de l’homme » (CEDH). Des conventions spécialisées ont été adoptées dans le même cadre, généralement plus contraignantes que les conventions internationales correspondantes comme par exemple la Charte sociale européenne signée à Turin le 18 octobre 1961 ou la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants le 26 novembre 1987 à Strasbourg.
Le système interaméricain de protection des droits de l’homme : la Déclaration et la Convention américaine relative aux droits de l’homme
41 • Le mouvement de régionalisation des droits de l’homme s’est aussi manifesté sur d’autres continents. Ainsi, un système interaméricain de protection des droits de l’homme comportant plusieurs particularités a été initié dès les lendemains de la seconde guerre mondiale soit le 30 avril 1948, lors de la 9e conférence panaméricaine de Bogota où 21 nations de l’Amérique ont signé la Charte de l’Organisation des Etats Américains, appelée aussi « Charte de Bogota », affirmant par là leur engagement vers la réalisation de buts communs et leur respect de la souveraineté de chaque nation. À l’heure actuelle, le système a une base normative consistant en plusieurs instruments : la Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme (adoptée justement à Bogota en 1948 avec l’Organisation des Etats américains) la Convention américaine relative aux droits de l’homme (adoptée en 1969, en vigueur depuis le 18 juillet 1978), le Protocole à la Convention américaine relative aux droits de l’homme traitant de l’abolition de la peine de mort, (adoptée en 1990, en vigueur depuis le 28 août 1991), la Convention interaméricaine aux fins de prévenir et de punir la torture (signée en 1985, en vigueur depuis le 28 février 1987), la Convention interaméricaine sur les disparitions forcées de personnes (adoptée en 1994, en vigueur depuis le 29 mars 1991), la Convention interaméricaine sur la prévention, la sanction et l’éradication de la violence contre les femmes (adoptée en 1994, en vigueur depuis le 5 mars 1995) et le Protocole additionnel à la Convention américaine relative aux droits de l’homme traitant des droits économiques, sociaux et culturels (Protocole de San Salvador) (signé en 1988, en vigueur depuis le 16 novembre 1999).
Le système interaméricain de protection des droits de l’homme : la Commission et la Cour interaméricaine des droits de l’homme
42 • Deux organes spécialisés de l’Organisation des États américains, la Commission interaméricaine des droits de l’homme (instituée en 1959) et la Cour interaméricaine des droits de l’homme (instituée en 1978), sont les piliers du système. La première a pour mission, entre autres, de recevoir et analyser des plaintes formulées par des particuliers qui estiment avoir été victimes de violations des droits prévus dans la Convention américaine des droits de l’homme. La seconde émet des avis consultatifs portant généralement sur l’interprétation de ce traité, étudie les plaintes que la Commission lui transmet, et ordonne les réparations qu’elle estime pertinentes. C’est à ce titre que le système se distingue, les réparations ordonnées par la Cour allant bien au-delà d’une simple compensation monétaire comme dans le cadre du système européen. Le dynamisme du système est par ailleurs reflété par différents changements intervenus en son sein au cours des dernières années, qui cherchent à en améliorer le fonctionnement (un fonds d’assistance pour les victimes, un défenseur interaméricain et un changement de recours aux juges ad hoc) mais il y a des obstacles à la mise en œuvre des droits : pauvreté extrême, sociétés divisées, ravagées par des conflits internes brutaux, des systèmes judiciaires faibles, et des démocraties fragiles. S’ajoute à ces conditions déjà difficiles un défaut d’homogénéité parmi les Etats s’agissant de la ratification des traités : le Canada et les Etats-Unis, pour ne citer qu’eux, n’ont pas ratifié la Convention américaine ni accepté la juridiction de la Cour. Ceci ne peut que compliquer le fonctionnement du système interaméricain.
Le système africain de protection des droits de l’homme : la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples
43 • En Afrique, enfin, c’est à travers l’Organisation de l’unité africaine (OUA) (créé en 1963, dissoute en 2002 et remplacée par l’Union africaine) qu’a été adoptée la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (adoptée en 1981, entrée en vigueur le 21 octobre 1986) qui instaure un mécanisme politique peu contraignant de garantie. On pourrait, d’un prime abord, parler d’une simple adaptation de la Déclaration Universelle à la culture africaine mais il y a plus. D’abord, la notion de « civilisation africaine », à laquelle la Charte se réfère, est très large dans la mesure où le texte a été ratifié par des pays, en réalité, de traditions très diverses du nord au sud de l’Afrique (ex : Algérie ou Afrique du Sud). Ensuite, le droit des peuples africains à disposer d’eux-mêmes et, d’autre part, les devoirs de l’individu envers la famille et l’Etat sont considérés comme des droits de l’homme. Dans la Charte, l’indépendance nationale, la tradition, la cohésion sociale et l’autorité (dès lors que cette autorité n’est pas imposée par une puissance coloniale) sont des valeurs aussi importantes que les droits de l’homme au sens individuel du terme.
Le système africain de protection des droits de l’homme : la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (1)
44 • Pour pallier les insuffisances du mécanisme de protection qui repose notamment sur une Commission dotée de peu de moyens et qui cristallise les mécontentements et les déceptions, il a été créé une Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (CADHP) par le protocole du 9 juin 1998 adopté à Ouagadougou, au Burkina-Faso. Contrairement à la Commission africaine des Droits de l’homme et des peuples dont les décisions demeurent des simples recommandations pour les Etats parties, les décisions des prétoires de la CADHP ont un caractère obligatoire pour les Etats qui sont liés par la Charte africaine et qui ont signé et ratifié le Protocole portant création de la Cour. Mise en place en 2004 à son siège d’Arusha en Tanzanie, elle a rapidement souffert de quelques faiblesses et insuffisances. 54 Etats sur les 55 membres de l’Union africaine ont ratifié la Charte africaine s’engageant à respecter ces principes (seul le Maroc fait exception). Mais seulement 31 Etats membres ont, à la date de la rédaction, ratifié le Protocole mettant en place la Cour (la république démocratique du Congo étant le 31ème et dernier Etat ayant déposé son instrument de ratification le 8 décembre 2020) et seulement 6 Etats (Burkina Faso, Gambie, Ghana, Mali, Malawi, Tunisie) ont déposé la déclaration acceptant la compétence de la Cour pour recevoir les requêtes introduites par les individus et les ONG.
Le système africain de protection des droits de l’homme : la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (2)
44-1 • Si les avancées sont notables (la CADHP a rendu sa première décision au fond en 2013 : CADHP, 14 juin 2013, affaires jointes Tangayik a Law Society & The Legal and Human Rights Centre contre Tanzanie et Révérend Christopher R. Mtikila contre Tanzanie, RDH 2014, 6, note Alain Didier Olinga), il reste beaucoup d’obstacles. Le souci majeur étant que plus la Cour met en cause les Etats et développe ces pouvoirs, ces investigations ou ces ordonnances à leur encontre, plus les Etats remettent en cause leur adhésion au projet et dénoncent une atteinte à leur souveraineté nationale (Cf. G. Niyungeko, « La Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples : défis et perspectives », RTDH 2009, p 731 et suiv.). Il y avait, à l’origine, 10 Etats qui avaient déposé leur déclaration. Mais à la suite du Rwanda et de la Tanzanie qui avaient initialement fait volte-face, ce sont récemment le Bénin et la Côte d’Ivoire qui ont retiré leurs déclarations à la suite de deux affaires ayant donné raison aux opposants politiques Sébastien Ajavon au Bénin (CADHP, 29 novembre 2019, Sébastien Germain Ajavon contre République du Bénin, req. n°013/2017) et Guillaume Soro en Côte d’Ivoire (CADHP, 22 avril 2020, Guillaume Kigbafori Soro et autres contre République de Côte d’Ivoire, req. n°012/2020).
Le système africain de protection des droits de l’homme : la future Cour africaine de justice et des droits de l’homme
45 • Le 1er juillet 2008 un nouveau Protocole a été adopté prévoyant la fusion de la CADHP avec la Cour Africaine de Justice. La future nouvelle juridiction prendrait le nom de Cour africaine de justice, des droits de l’homme et des peuples (CAJDHP). Des difficultés financières et la volonté d’établir un corpus de règles identiques sont à l’origine de cette volonté de fusion mais la nouvelle cour n’entrera en vigueur qu’après 15 ratifications du protocole adopté en 2008. Au 18 mai 2020, seul 8 pays avaient ratifié le protocole (Cf. Sur la future Cour : T. Barsac, La Cour africaine de justice et des droits de l’Homme, Paris, Pedone, 2013, 132 p ; S. Turgis, « Actualité du système africain de protection des droits de l’Homme. Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples. Nouvelle Cour africaine de justice et des droits de l’Homme », L’Europe des Libertés 2008, n° 27, p. 64 ; M.-A. Dangabo, « Chronique de la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples à la Cour de justice de l’Union africaine : historique d’une coexistence pacifique en attendant la fusion », RIDP 2005, vol. n°76, p. 135 et suiv.). Le nouveau Protocole n’est donc pas encore entré en vigueur mais il y a déjà des questions quant à la capacité de la nouvelle Cour à remplir ses fonctions. Les règles de procédure sont très restrictives en matière de compétence et le changement préconisé doit passer par un apport majeur de la part des Etats parties quant aux ressources humaines et financières qui font défaut dans le système actuel.
Le système africain de protection des droits de l’homme : la Chambre criminelle instituée auprès de la future Cour (le protocole de Malabo du 27 juin 2014)
46 • Bien que les ratifications nécessaires soient toujours en attente pour que la fusion des cours entre en vigueur, l’Union Africaine a franchi un pas supplémentaire en présentant, simultanément, le 27 juin 2014, une 2nde proposition pour un mandat tripartite de la CAJDH : le Protocole de Malabo (Guinée Equatoriale) portant amendements au Protocole portant Statut de la CAJDH, cette dernière ayant simultanément des responsabilités en matière de droits de l’homme, pour traiter les affaires juridiques d’ordre général et pour poursuivre en justice les auteurs de crimes internationaux. Ce dernier vise à instituer, en plus des fonctions liées aux droits de l’homme et aux affaires générales, une fonction criminelle par le biais de l’adjonction d’une nouvelle Chambre criminelle à la future CAFDH. La future Cour comporterai ainsi trois sections : la section des affaires générales, la section des droits de l’homme et des peuples et la section du droit international pénal compétente pour connaître de toute affaire relative aux crimes internationaux. Cette volonté est apparue suite à plusieurs contestations à l’égard du rôle biaisé joué par la Cour pénale internationale (CPI), particulièrement lors des jugements des dirigeants africains. Quel qu’en soit la dénomination et les difficultés de mise en place, le succès de la cour sera dans une très large mesure déterminé par l’environnement dans lequel celle-ci est appelée à fonctionner et plus particulièrement l’effort entrepris pour promouvoir les droits et démocratiser tous les pays du continent. Il faut, à cet égard, comme dans le système interaméricain, que la Cour travaille de concert avec la Commission dont le rôle de promotion des droits de l’homme ne doit pas être négligé. Mais, en mai 2019, seulement 15 Etats avaient signé le Protocole de Malabo, aucun Etat ne l’avait ratifié (Cf. sur la question : A.K. Bitié, « L’africanisation de la justice pénale internationale entre motivations politiques et juridiques », RQDI 2017, 1-1, p. 143 et suiv. ; M.-O. Hamrouni, « La complémentarité régionale dans le cadre de la Cour africaine de justice, des droits de l’homme et des peuples », RDP 2018, p. 1149 et suiv. ; F. Mégret, « Cour pénale internationale et néocolonialisme : au-delà des évidences », Etudes internationales 2014, vol. 45, n° 1, p. 27 et suiv. ; M. F. Diop, « Plaidoyer pour l’accès direct des individus à la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples et à la future Cour africaine de justice, des droits de l’Homme et des peuples », RDP 2016, p. 653 et suiv.)
Les autres systèmes de protection des droits de l’homme : la Charte arabe des droits de l’homme
47 • Le monde islamique a aussi souhaité se doter de certains instruments de protection. Le Conseil de la Ligue des Etats arabes a adopté au Caire, le 15 septembre 1994, la Charte arabe des droits de l’homme qui n’a pu entrer en vigueur faute de ratifications nécessaires, une 2nde a été adopté le 22 mai 2004 à Tunis et entrée en vigueur en 2008 conformément à son article 49 qui exige sa ratification par 7 Etats membres de la Ligue (Jordanie, l’Algérie, Bahreïn, la Libye, la Syrie, la Palestine et les Emirats arabes unis). Quatrième, et dernier, instrument régional de proclamation des droits de l’homme, la Charte s’ouvre par la reconnaissance du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. La Charte ne prévoit pas de droit de recours individuel ni la création d’une Cour des droits de l’homme. D’une architecture classique, il est juste prévu un mécanisme de contrôle sommaire, par voie de rapports périodiques tous les 3 ans, l’examen des rapports est confié à un comité d’experts indépendants qui adressera à la Commission arabe des droits humains un rapport avec ses observations et les avis des Etats (art. 41-3) (Cf. http://fr.achr.eu, site Internet de la commission). Devant les faiblesses du système, le Conseil de la Ligue arabe a adopté en 2014 un statut portant création de la Cour arabe des droits de l’homme, organe juridictionnel permettant d’assurer enfin une protection effective des droits. Cette Cour n’a toujours pas été mise en place faute des 7 ratifications nécessaires (une seule ratification au 1er mai 2020, celle de l’Arabie Saoudite). Il y a beaucoup de faiblesses liées au statut de la Cour (saisine encadrée, réparation laissée à la discrétion de l’Etat impliqué), l’adoption du statut en la forme n’étant pas jugé opportun par beaucoup d’auteurs (Pour une vue plus complète sur le système et les différents organes : N. Mekki, « Faut-il euthanasier le système régional arabe de protection des droits de la personne (pour mieux le ressusciter) ? » (3 parties), 1er mai 2020, http://www.quidjustitiae.ca/fr ; K. Magliveras et G. Naldi, « The Arab Court of Human Rights : a study in impotence », RQDI 2016, vol. n°29, n°2, p. 1 et suiv. ; T. Majzoub, « De l’utilité de la future Cour arabe des droits de l’homme – De quelques réflexions sur son Statut », RTDH 2015, n° 103, p. 645 et suiv.).
Les autres systèmes de protection des droits de l’homme : la Déclaration des droits humains de l’ASEAN
48 • L’Asie et l’Océanie ne connaissent pas à ce jour de conventions régionales qui aient mis en place des mécanismes institutionnels de protection, ce qui laisse des grands pays comme l’Australie, le Japon, l’Inde et la Chine soumis seulement aux conventions du droit international général qu’ils ont ratifiées. A noter cependant que les 10 pays membres de l’ASEAN (Association des nations de l’Asie du Sud-est) ont adopté le 18 novembre 2012 une Déclaration des droits de l’homme (Cf. J. Dupouey, « Les droits de l’homme au sein de l’ASEAN, un régime protecteur en construction », RDH 2018, n°14, https://journals.openedition.org). Une première pour le groupe régional qui rassemble la Birmanie, la Thaïlande, le Cambodge, le Laos, le Vietnam, Singapour, la Malaisie, Brunei, l’Indonésie et les Philippines. Le texte final de l’ASEAN peut être vu comme un compromis entre les intérêts et les approches divergentes des gouvernements de la région mais l’approche est très lente voire encore « immature » (J. Dupouey, « Les droits de l’homme au sein de l’ASEAN, un régime protecteur en construction » précité). La vision asiatique des droits de l’homme se distingue déjà de la conception occidentale mais il existe aussi des nuances dans l’approche des droits au sein des pays de l’ASEAN. Le concept de dignité humaine est un exemple de prise en compte différente en fonction, notamment, de l’influence du confucianisme ou de l’Islam (Cf. J. Dupouey). Mais il comporte aussi des passages plus ou moins discutés. Beaucoup d’éléments viennent, notamment, restreindre, de manière abusive, les droits humains : la morale publique, l’ordre public, la sécurité nationale (art. 8). Le droit d’asile relève, par exemple, aussi uniquement d’une conception nationale (art. 16).
→ Une protection, en définitive, toute relative
Une articulation des différents instruments internationaux de protection qui soulève des questions
49 • Si les droits de l’homme demeurent importants et utiles, ils demeurent imparfaits comme instrument de protection. Tout d’abord, l’articulation des différents instruments internationaux soulève aujourd’hui plusieurs questions. L’absence de ratification d’instruments « universels » ou « régionaux » par des pays aussi puissants que les Etats-Unis, ou la ratification de ces conventions avec des réserves qui font prévaloir le droit national (comme dans l’adhésion des mêmes Etats-Unis à la Convention des Nations unies contre la torture), affaiblissent la portée des traités et mettent certains pays hors de portée de tout contrôle international. Les médiocres résultats en matière d’effectivité et de respect des droits sont souvent dus aux manques des mécanismes de mise en œuvre adoptés par les signataires. Il appartient déjà généralement aux Etats de décider ou pas d’être lié par la convention, le fait de simplement signer le document ne lui donne pas force exécutoire. Les Etats sont aussi autorisés à faire des réserves qui les exceptent de certaines dispositions prévues par les textes, l’idée étant, avec cette souplesse, d’assurer le plus grand nombre d’Etats à signer le document en question. Lors de la ratification de la ConvEDH par la France en 1974, le gouvernement français a décidé d’émettre une réserve d’interprétation concernant l’article 15 §1 de la ConvEDH qui prévoit les conditions à la mise en place d’un régime dérogatoire à la Convention notamment quant au respect des droits et libertés fondamentales. Dans ce cadre, la France dispose d’une compétence discrétionnaire quant à l’interprétation de cet article 15 et la question s’est posée récemment quant à l’étendue de cette réserve lors de la mise en place du régime d’exception suite aux attentats du 13 novembre 2015 (Cf. A. Lambert et L. Braconnier Moreno, « La marge de manœuvre de la France dans le déclenchement d’un régime dérogatoire aux libertés fondamentales, une dénaturation de l’article 15 CEDH ?, www.revd.revues.org, janvier 2016) comme dans le cadre de la mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire (J.-P. Costa, « Le recours à l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme », 27 avril 2020, https://www.leclubdesjuristes.com ; F. Sudre, « La mise en quarantaine de la Convention européenne des droits de l’homme », 20 avril 2020, https://www.leclubdesjuristes.com). Ce mécanisme peut parfois ouvrir la voie à des abus et servir de prétexte à un non- respect des droits, en permettant, par exemple, qu’un Etat échappe à la surveillance internationale dans certains domaines. Dans de nombreux cas aussi, le fait qu’un droit individuel ou de groupe soit garanti va dépendre de la pression exercée par la communauté internationale, et dans une large mesure du travail des Organisations non gouvernementales (Cf., par ex., l’action précitée de sensibilisation menée par la Cour africaine pour ratifier le protocole portant création de la Cour).
Des droits de l’homme qui ne sont pas universels et homogènes : l’exemple de la Charte arabe
50 • Dans l’énumération des droits, les divergences ne sont pas nombreuses mais les droits de l’homme ne sont d’abord pas universels. L’idée de droits inhérents à la personne humaine, intangibles et s’imposant à tous est susceptible de multiples remises en causes parce que les droits ainsi proclamés ne sont pas homogènes et qu’ils sont l’objet, notamment, de différences culturelles et idéologiques qui nuisent à leur effectivité. Après avoir accueilli ainsi de façon positive la signature de la Charte arabe des droits de l’homme, le Haut-Commissariat aux droits de l’homme a diffusé, le 30 janvier 2008, un communiqué critique soulignant que le texte reste incompatible avec les normes internationales tant en ce qui concerne les droits des femmes (article 3) qu’en ce qu’il continue d’assimiler le sionisme au racisme (préambule et article 2-C) ou encore à travers le fait que l’article 7-1 autorise l’application de la peine de mort aux mineurs. Une telle peine est pourtant formellement interdite par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (article 6-5) et la Convention sur les droits de l’enfant (article 37). La référence faite par la Charte dans son Préambule aux « principes éternels définis par le droit musulman » et à la Déclaration du Caire sur les droits de l’homme en Islam, adoptée par l’Organisation de la conférence islamique le 5 août 1990, distingue cependant la Charte des autres instruments régionaux de proclamation. Il s’agit d’une proclamation des droits de l’homme prescrits par l’Islam, ordonnés par la loi divine, la Charia. En ce sens, c’est une déclaration islamique liée à la religion musulmane. Cette conception religieuse des droits de l’homme entraîne une différence radicale entre la déclaration islamique et les déclarations laïque alors que les secondes posent comme principe fondamental le principe de non-discrimination (notamment du fait de la religion), la première pose le principe de la distinction entre les hommes sur la base de leur religion et est articulée sur la division fondamentale musulmans/non-musulmans (eux-mêmes divisés en sous-catégories).
Des droits de l’homme qui ne sont pas universels et homogènes : la confrontation entre la Charia et la ConvEDH, l’affaire Molla Sali contre Grèce
51 • La CourEDH a souligné avec netteté l’incompatibilité de la loi islamique avec la ConvEDH, notant que la Charia « se démarque nettement des valeurs de la Convention », en raison, notamment, de la distinction fondée sur la religion qu’elle opère entre les individus, des règles de droit pénal et de procédure pénale, de la place réservée aux femmes dans l’ordre juridique et de l’intervention des normes religieuses dans tous les domaines de la vie privée et publique. En 2003, elle a, ainsi, validé la dissolution d’un parti politique islamiste, pourtant vainqueur aux élections, au motif qu’il souhaitait instaurer la Charia en Turquie (CourEDH, GC, 13 février 2003, Refah Partisi (Parti de la prospérité) et autres contre Turquie, req. n°41340/98 et autres). Elle s’est à nouveau prononcer en la matière le 19 décembre 2018 dans l’affaire Molla Sali contre Grèce concernant une affaire de droits de succession en Grèce (CourEDH, 19 décembre 2018, Molla Sali contre Grèce, req. n° 20452/14). Dans une région qui bénéficie d’un statut particulier lui permettant d’appliquer la loi islamique (parce que issue du démantèlement de l’Empire Ottoman au début du XXème siècle), la requérante s’était vue privé de l’héritage de son époux (pourtant confirmé par testament de son mari devant notaire) par les revendications de ses belles-sœurs fondées sur des dispositions présentes dans la loi islamique locale (le mari défunt étant issu de la minorité musulmane). La requérante a invoqué une discrimination dans la jouissance de son droit au respect des biens qui a été reconnue par la CourEDH. Sans surprise, on pourrait dire, dans la mesure où, au-delà de la question de la discrimination, l’application des règles religieuses n’est pas tolérable si elle se heurte à un intérêt public important et que le juge européen s’opposera nécessairement à toute loi religieuse qui heurterait frontalement les droits et libertés garantis par la ConvEDH. Cela n’a pas empêché un flot très important de critiques, en particulier sur Internet, quant à une prétendue « porte ouverte à l’application de la Charia dans les Etats européens » (G. Puppinck, « Charia : ce que révèle la décision de la CEDH », www.lefigaro.fr, 26 décembre 2018) que certains ont pris le temps de démystifier « en faisant appel à l’intelligence et à la réflexion des lecteurs, contre ceux qui cherchent à flatter leur préjugés » (N. Hervieu, « Non, la CEDH n’a pas érigé la charia en droit de l’homme », www.lefigaro.fr, 28 décembre 2018, voir aussi Th. Georgopoulos, « La charia en droit européen et la protection des minorités », RFDA 2020, p. 485 et suiv.).
Des droits de l’homme qui ne sont pas universels et homogènes : la soi-disant reconnaissance du « délit de blasphème » et l’affaire E.S. contre Autriche
52 • Le juge européen a, dans l’affaire E.S. contre Autriche (CourEDH, 25 octobre 2018, E. S. contre Autriche, req. n°38450/12) jugé que des critiques formulées contre le prophète Mahomet lors de plusieurs séminaires sur l’Islam (la conférencière avait assimilé, à propos d’un fait historique reconnu par les textes sacrés de l’Islam, le prophète à un pédophile en évoquant la consommation de son mariage avec la jeune Aïcha âgée de neuf ans) étaient constitutives d’une incitation à la haine et ne pouvaient être protégés par le droit à la liberté d’expression (art. 10 ConvEDH). En agissant de la sorte, la CJUE valide non seulement la décision des autorités autrichiennes mais elle requalifie aussi, à l’unanimité, les motifs en soutenant que les propos tenus risquaient d’ « engendrer des préjugés » et de « menacer la paix religieuse ». La décision a provoqué de nombreux débats dans la presse, chez les universitaires ou au sein de l’institution elle-même : la Cour consacrant « un délit de blasphème anti-islam » ou retenant une « « conception musulmane » de la liberté d’expression « conforme à la Charia » », « la Cour européenne n’est pas Charlie » (Cf. R. Letteron, « La Cour européenne n’est pas Charlie », http://libertescheries.blogspot.com, 4 novembre 2018 ; P. Sugy (entretien), « Délit de blasphème : « La CEDH n’est pas Charlie ! », www.lefigaro.fr, 26 octobre 2018). La position du juge européen se situe cependant dans la continuité d’une jurisprudence bien connue (par ex., CourEDH, 20 septembre 1994, Otto-Preminger-Institut contre Autriche, série A, n°295-A, req. n°13470/87 ou CourEDH, 13 septembre 2005, I. A. contre Turquie, req. n°42571/98). Si elle ne condamne effectivement pas le délit de blasphème, elle n’en reconnait néanmoins pas l’existence (Voir, pour une approche plus générale du délit de blasphème, B. Basdevant-Gaudemet, « Histoire juridique du blasphème : péché, délit, liberté d’expression ? », RDP 2015, p. 309 et suiv.). Aucune obligation n’impose aux Etats d’adopter une législation spécifique pénalisant la liberté d’expression contre le respect des convictions religieuses (voir, en ce sens, le billet d’humeur de M. Afroukh, « Non, la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas reconnu l’existence d’un délit de blasphème », RDLF 2018, chron. n°23, www.revuedlf.com en réponse aux amalgames et propos tenus dans la presse généraliste et les sites d’information et L. Burgorgue-Larsen, « Actualité de la Convention européenne des droits de l’homme (septembre-décembre 2018) : retour vers un « délit de blasphème » ou délire autour du délit ? », AJDA 2019, p. 169 et suiv.).
Des droits de l’homme qui ne sont pas universels et homogènes : l’exemple de la contradiction entre la culture africaine et les droits individuels
53 • On a pu mettre en avant le fait que la culture africaine traditionnelle était incompatible avec l’idée même de défense des droits individuels contre la société et le pouvoir politique dans la mesure où elle absorbe l’individu dans un réseau dense de liens familiaux et sociaux. Il faut, à cet égard, prendre quelques exemples. En Europe occidentale ou aux Etats-Unis, l’homosexualité est devenue un fait de société si ce n’est totalement accepté (Cf. Par exemple : E. Spiry, « Homosexualité et droit international des droits de l’homme : vers une nouvelle donne en Europe ? », RTDH 1996, n°25, p. 45), tout du moins toléré (on peut, à cet égard, évoquer la résistance de certains maires de France quant à la célébration de mariages homosexuels : Cf., par ex., G. Puppinck, « L’objection de conscience des maires et la CEDH », Revue Lamy des CT 2013, n°95, p. 21). Il est loin d’en être de même dans d’autres pays en Afrique où sur 54 pays africains, 38 pénalisent l’homosexualité. Par contre, la polygamie est culturellement encore très pratiquée dans ces pays (Voir A. Ghassan, Mariage, polygamie et répudiation en Islam. Justifications des auteurs arabo-musulmans contemporains, Paris, L’Harmattan, 1998). En Europe, la polygamie a d’abord été combattue et décriée pour des raisons religieuses puis pour des motivations se rapportant à la dignité et aux droits des femmes (Cf. S. Biagini-Girard, « L’appréhension de la famille en droit français des étrangers », RCDIP 2014, n°2, p. 263). En Afrique, beaucoup de pays considèrent que leurs citoyens ont un droit à la vie sexuelle et conjugale de leur choix même s’ils ne tolèrent absolument pas la moindre liberté pour les homosexuels.
Des droits de l’homme qui ne sont pas universels et homogènes : des principes dictés par les coutumes locales, la singularité historique ou les impératifs économiques
54 • Quand on parle de droits de l’homme, il est possible de parler de seuil de tolérance acceptable par le plus grand nombre au sein d’une société. De ce fait, l’universalité devient problématique (Voir, en ce sens, par ex., P.-J. Parabas, « L’impossible universalité des droits de l’homme », RTDH 2011, n°85, p. 3). Le même antagonisme entre les cultures qu’on a pu traiter vis-à-vis des droits individuels peut se retrouver ainsi vis-à-vis des droits civiques, du multipartisme, de la peine de mort, de la libre circulation des biens et des personnes. Certains intellectuels africains font passer le droit à l’alimentation et à l’eau avant le droit à des élections libres et les Chinois, en restreignant les mouvements des populations à l’intérieur du pays, assurent qu’ils appliquent cette législation dans l’intérêt du pays et de son économie, le but étant d’éviter des mouvements incontrôlés de paysans pauvres qui seraient rapidement voués au sous-emploi, au chômage et à l’exploitation (Voir, en ce sens, N. Rouland, « La doctrine juridique chinoise et les droits de l’Homme », RTDH 1991, n°1-2, p. 1. ; M. Delmas-Marty, « La question des droits de l’homme en Chine », D. 2008, p. 2182 et suiv. et « L’Etat de droit en Chine », D. 2008, p. 2216 et suiv.). A la différence culturelle peut s’ajouter la singularité historique d’anciennes colonies et d’Etats encore en construction où les revendications et les besoins premiers ne sauraient être les mêmes que dans les pays occidentaux. En ce sens, par exemple, la Charte africaine des droits de l’homme met d’abord l’accent sur le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, à elle seule condition et garantie des droits de l’homme. Enfin, la dimension économique peut également être prise en compte dans ce type de discours dans la mesure où la jouissance véritable des droits supposerait un certain niveau de développement économique. Tout comme l’état d’urgence ou de crise peut justifier la suspension des droits, l’état de nécessité économique serait facteur de rejet ou diminuerait l’exigence de respect des droits (Cf. V. Champeil-Desplats et D. Lochak, A la recherche de l’effectivité des droits de l’homme, Paris, Presses universitaires de Paris Ouest, 2008 ; P. Löwenthal, « Ambiguïtés des droits de l’Homme », Droits fondamentaux 2008, n°7, p. 1 ou E. Millard, « Précision et effectivité des droits de l’homme », www.revdh.revues.org, juillet 2015).
Une remise en cause permanente quant au contenu effectif des droits de l’homme
55 • L’origine, la validité et le contenu des droits de l’homme sont un sujet permanent de débats. Parmi les droits dont la revendication se multiplie dans la société contemporaine, certains ne sont pas à proprement parler des droits de l’homme mais ils les affectent dans leur portée symbolique. Des courants militent ainsi pour la « libération animale » et les droits des animaux (Cf. J.-P. Marguénaud et de J. Leroy (dir.), Code de l’animal (1ère édition 2018), LexisNexis ; C. Vial, « Et si les animaux avaient des droits fondamentaux ? », RDLF 2019, chron. n°39 ; P. Singer, La libération animale, Paris, Payot, 2012 ; B. Cyrulnik, P. Singer et E. de Fontenay, Les Animaux aussi ont des droits, Paris, Le Seuil, 2013) les « droits de la nature » (Voir, par ex., M. Ito, « Les droits de la nature : un nouveau paradigme pour la protection de l’environnement », https://www.mediaterre.org, 2017 ; J.-M. Harribey, « La nature sujet de droit : une fiction, un mythe fondateur pour changer la réalité ? » www.mouvements.info, 2012 ; Fabrice Flipo, « Pour des droits de la Nature », Mouvements 2012/2, n° 70, n° spécial « Vers les droits de la nature », p. 7 et suiv. ; M. Altwegg-Boussac, « Les droits de la nature, des droits sans l’homme ? Quelques observations sur des emprunts au langage du constitutionnalisme », RDH 2020, n°17, https://journals.openedition.org) ou encore le droit d’accès à Internet (voir, par ex., L. Marino, « Le droit d’accès à internet, nouveau droit fondamental », D. 2009, p. 2045 et suiv. ou B. Taxil, « Internet et l’exercice des droits fondamentaux », in SFDI (dir.), Internet et le droit international, Paris, Pedone, 2014, p. 115 et suiv. ; T. Shulga-Morskaya, « Droit d’accès à l’internet, droit fondamental ? », Politea 2017, n°31, p. 273 et suiv.) et les droits attachés à la nouvelle ère du numérique (D. Rousseau, « Le numérique, nouvel objet du droit constitutionnel », Nouveaux cahiers du CC 2017, n°57, p. 9 et suiv. ; C. Féral-Schuhl, « Vers un droit fondamental de l’accès à l’Internet dans la Constitution de 1958 ? », http://www.feral-avocats.com, 23 juillet 2018) même si le rattachement à un droit fondamental demeure difficile (M. Bastian, « La fragmentation d’un droit préexistant ou la fondamentalité par analogie : le cas du droit d’accès à Internet », RDH 2019, n°15, https://journals.openedition.org)
Une remise en cause permanente quant aux origines et la validité des droits de l’homme
56 • Les personnalités et les auteurs les plus divers ont souligné, à propos des droits de l’homme, « leur caractère spécieux, irréalisable, contradictoire, ethnocentrique et utopique » (A. Imatz, « Une déclaration des droits de l’homme pas très universelle » http://cerclearistote.com). On peut citer Jeremy Bentham (1748-1832) (B. Binoche et J.-P. Cléro (dir.), Bentham contre les droits de l’homme, Paris, PUF, 2007 ; M. El Shakankiri, « Jeremy Bentham : critique des droits de l’homme », Archives de philosophie du droit 1964, t. 9, p. 129 et La philosophie juridique de Jeremy Bentham, Paris, LGDJ, 1970 ; G. Tusseau, « Jeremy Bentham et les droits de l’homme : un réexamen », RTDH 2002, p. 407), Edmund Burke (1729-1797) (E. Burke, Réflexions sur la Révolution en France, Paris, Hachette, 1989 ; E. Chiron, Edmund Burke et la Révolution française, Paris, Ed. Tequi, 1987 ; V. Schnebel, « Les droits de l’homme, une œuvre critiquée par Edmund Burke », www.chevaliersdesgrandsarrets.com) ou encore Karl Marx (1818-1883) (K. Marx, A propos de la question juive. Suivi de la Question juive par Bruno Bauer, Paris, Union générale d’éditions, 1968 ; J. Lacroix et J.-Y. Pranchère, « Karl Marx fut-il vraiment un opposant aux droits de l’homme. Emancipation individuelle et théorie des droits », RFSP 2012, vol. n°62, p. 433). Des critiques sont apparues relativement à toutes les disciplines quant à la prétendue universalité des droits et leur caractère idéologique. Que ce soit chez les historiens, théologiens, philosophes du droit, géopoliticiens ou juristes tout simplement, on a pu parler de système qui « joue exclusivement pour l’avantage de quelques-uns », d’ « instrument politique entre les mains des puissants », de « droits de classe », d’ une « arme politique, un moyen pour les nations puissantes de maintenir leur domination ou le statu quo ». Les juristes, faisant, eux, valoir que « le droit suppose une relation entre les hommes, un facteur objectif externe à la personne, alors que les droits de l’homme découlent seulement de l’homme lui-même, de sa nature » (Cf. Pour l’ensemble de ces éléments : A. Imatz, « Une déclaration des droits de l’homme pas très universelle » http://cerclearistote.com, 12 septembre 2014 ; Pour une approche encore plus large : J. Lacroix et J.-Y. Pranchère, Le procès des droits de l’homme. Généalogie du scepticisme, Ed. du Seuil, 2016 ou B. Binoche, Critique des droits de l’homme, Paris, PUF, 1989).
Une remise en cause nouvelle quant au caractère anti-démocratique des droits de l’homme
56-1 • La critique en ce sens est aujourd’hui de plus en plus répandue. Poursuivant sa réflexion entamée dans son ouvrage Justice et politique : la déchirure, Bertrand Mathieu évoque notamment l’étouffement de la démocratie par le droit (B. Mathieu, Le droit contre la démocratie ? Paris, LGDJ, 2017). Cet « étouffement » se traduit même, aujourd’hui, dans une sorte de prolongement conceptuel par la substitution, désormais courante et pas toujours justifiée, de la notion « d’Etat de droit » à la notion de « démocratie ». Ainsi, si, pour l’auteur, le « droit est la condition de la démocratie et il détermine les modalités de son exercice », « il peut, en cas de dérive, l’encadrer et la contraindre de telle manière qu’elle soit étouffée » (B. Mathieu, « Le droit est-il en train d’étouffer la démocratie ? », www.gazette-du-palais.fr, 12 septembre 2017). L’avènement des droits subjectifs ou droits de l’homme serait une des causes principales de la crise actuelle de la démocratie (Voir, aussi, en ce sens, M. Gauchet, L’avènement de la démocratie, Paris, Gallimard, t. 1, 2010) et les juges chargés de les appliquer les principaux pourfendeurs de cette démocratie. C’est le recours au droit, au nom de sa légitimité suprême, qui amène aujourd’hui à faire plier le pouvoir politique, soit en l’incitant à agir, soit en l’obligeant à renoncer à un projet donnant, par là-même, aux institutions chargées de l’appliquer une ampleur inédite (Conseil constitutionnel ou CourEDH par exemple). Pour autant, ces institutions, établies pour défendre et faire respecter la démocratie, ne procèdent pas de celle-ci, et ne sont pas soumises au contrôle démocratique. Si elles se substituent au pouvoir politique pour imposer leur vue, notamment sur des sujets de société, la logique propre qu’ils appliquent relève plus de la défense d’intérêts particuliers que de la défense de l’intérêt général. Si le système démocratique reste le système où ceux qui exercent le pouvoir sont légitimés par le peuple, le transfert des pouvoirs aux juges, même pour faire respecter les droits de l’homme, s’éloigne alors de l’idée même de la démocratie.
Une remise en cause nouvelle qui dépasse la sphère doctrinale pour rentrer dans la sphère politique (1)
56-2 • Les intellectuels qui dénoncent le caractère impérialiste des droits de l’homme sont de plus en plus nombreux (Voir, dernièrement, C. Delsol, Le crépuscule de l’Universel. L’Occident postmoderne et ses adversaires, un conflit mondial des paradigmes, Paris, Les éditions du Cerf, 2020) mais le plus inquiétant, aujourd’hui, c’est qu’on retrouve ces attaques massives, surtout, dans le champ politique et non plus simplement dans le champ doctrinal. Ce ne sont plus les auteurs qui remettent en cause la doctrine de l’Etat de droit mais les Etats eux-mêmes et derrière l’exercice démocratique du suffrage, les électeurs ou citoyens eux-mêmes. Ces attaques sont notamment permises par le contexte actuel des relations internationales. Jusqu’alors, la diffusion des idées occidentales n’avait cessé de s’étendre jusqu’à favoriser une sorte de civilisation universelle. La tendance s’inverse aujourd’hui (voir, pour l’ensemble des remarques qui vont suivre : L. Burgorgue-Larsen, « Le basculement de l’Histoire ? Les attaques contre l’universalisme des droits de l’homme », RDLF 2021, chron. n°6). Si les pays non occidentaux se sont appuyés sur ces idées, ils ne les ont pas entièrement assimilées laissant notamment de côté tout ce qui relève de la logique individualiste, de l’Etat de droit ou encore ou encore de la distinction entre le spirituel et le temporel (il n’y a qu’à voir comment la diplomatie française essaye d’expliquer ou de défendre le principe de la laïcité à la française aux pays non occidentaux comme d’ailleurs aux pays anglo-saxons). Ce sont les attentats du 11 septembre 2001 qui ont été les premiers révélateurs de ce « choc des civilisations » (Cf. S. Huntington, Le choc des civilisations, 2000, Odile Jacob) avant que les pays occidentaux ne perdent progressivement de leur influence ou de leur caractère central.
Une remise en cause nouvelle qui dépasse la sphère doctrinale pour rentrer dans la sphère politique (2)
56-3 • C’est le retour des « empires perdus » (la Russie de Vladimir Poutine, la Turquie Recyep Erdogan ; la Chine de Xi Jingping) qui accentue le phénomène. On retrouve alors la naissance du même culte de la personnalité ainsi que les mêmes ressorts populistes dans la prise de pouvoir de pays très importants (l’Inde de Narendi Modi, l’Indonésie de Joko Widodo, les Philippines de Rodrigo Dutertre ou encore le Brésil de Jair Bolsonaro ou le Rwanda de Paul Kagamé). La caractéristique principale de toutes ses prises de pouvoir amenant à écarter durablement les principes démocratiques et ceux de l’Etat de droit. C’est la naissance de ce qu’on va appeler les « démocraties illibérales » (F. Zacharia, L’avenir de la liberté. La démocratie illibérale aux Etats-Unis et dans le monde, Paris, Odile Jacob, 2003) ou « démocratures » (Cf. Numéro spécial sur « Les démocratures » de la Revue Pouvoirs 2019, n°169). Ce tournant populiste va même s’implanter au cœur même des structures ou pays occidentaux qu’on pensaient jusque-là intouchables. C’est d’abord l’Union européenne qui voit ses valeurs remises en cause par des Etats membres se sentant mis en cause dans leur identité ou leur histoire par l’afflux et le respect massif de droits individuels étrangers à une certaine partie de leur culture (aux 4 du groupe de Visegrad (la Hongrie, la Pologne, la République tchèque et la Slovaquie), on peut ajouter la Bulgarie ou la Roumanie)). Ce sont, ensuite, les Etats-Unis de Donald Trump ou, à un degré moindre, le Royaume-Uni de Boris Johnson (l’une des raisons principales du Brexit étant le contrôle de plus en plus poussé du juge de l’Union sur la question des droits et libertés dans le pays à l’origine du socle contemporain des droits fondamentaux sans parler de la menace, déjà pendante sous David Cameron et réaffirmé fortement sous Boris Johnson, d’abandonner la ConvEDH : Cf. Par ex., P. Berger, « La protection des droits de l’homme menacée au Royaume-Uni ? », 14 septembre 2019, https://lepetitjournal.com).
Un manque, au final, quant à la garantie d’effectivité : la nécessité d’un mécanisme de protection en droit interne
57 • Au final, tous ses éléments montrent que les droits de l’homme n’offrent pas en tant que tels de véritables garanties d’effectivité. Cette dernière ne peut être assurée que si des mécanismes de mise en œuvre adaptés sont mis en place par les Etats signataires des conventions quant à l’application effective des textes en droit interne (s’ils ne le font pas, pas d’application effective des droits) mais dans ce cas, on ne parlera précisément plus de droits de l’homme mais de droits fondamentaux. Il y a, à ce sujet, une opposition traditionnelle entre pays monistes (intégrant directement les traités ratifiés dans leur droit national, comme en France) et les pays dualistes (dans lesquels cette incorporation nécessite, après la ratification, une loi spécifique comme au Royaume-Uni) même si elle tend aujourd’hui à s’effacer. En effet, les juridictions des pays monistes ne considèrent, pas toujours, que les dispositions internationales sur les droits de l’homme ont un effet direct et celles des pays dualistes utilisent, de plus en plus, le droit international comme guide d’interprétation des règles nationales. Ce n’est que dans certains cas, comme en France (avec le contrôle de conventionnalité) que les juridictions nationales ont pu écarter une norme nationale jugée contraire au droit international. La perception et la protection des droits de l’homme dépendent en fin de compte, et pour l’essentiel, des développements et des mécanismes au niveau national. On doit retrouver les droits dans les systèmes nationaux constitutionnels et juridiques pour que leurs violations soient condamnées et sanctionnées. Les normes nationales ont en effet des répercussions plus directes et les procédures nationales sont plus accessibles que celles en place au niveau régional et international. On verra néanmoins que si le côté international est inapproprié ou inefficace, le côté régional fera l’œuvre, au contraire, d’une efficacité nouvelle et redoutable.
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