58 • Si notre pays a toujours été considéré comme la patrie des droits de l’homme, ces derniers se sont longtemps trouvés dans une situation de quasi absence juridique avant que la phase libérale de la révolution ne soit définitivement consacrée sous la IIIème république. Ce retour aux droits de l’homme se fait par la médiation de la notion de « libertés publiques » qui est une notion plus propre à la terminologie juridique française et qui a longtemps pesé de tout son poids dans le droit public français. C’est le système légicentriste de l’Etat légal qui a porté à son apogée la notion (1) avant que ce dernier soit remis en cause et, avec lui, la notion même de « libertés publiques » qui est soudain apparue de plus en plus imprécise et incapable de rendre compte de l’évolution des droits dans ce qu’on appelle aujourd’hui l’Etat de droit (2).    

 

1 – Une notion liée à la toute-puissance de l’Etat légal 

59 • Le premier trait caractéristique du régime des libertés publiques apparaît dans le rôle joué par le législateur notamment en vertu du principe affirmé, en droit français, par l’article 4 DDHC (« La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ») selon lequel la loi est seule à déterminer les conditions d’exercice des libertés et à en fixer les limites. Elle est, en quelque sorte, une garantie dans la protection des droits et libertés. Si la IIIème république s’est révélée être une période propice, elle a aussi témoigné des possibles défaillances du système légicentriste.

 

→ L’importance de la loi dans l’approche classique des libertés publiques

Une loi vectrice de la consécration de la notion

60 • Toute l’histoire du droit public français est intimement reliée aux libertés publiques (T. Leterre, « Les libertés publiques : fondements et transformations », in Les libertés publiques, La documentation française, 2000, p. 3-10). C’est à l’occasion du coup d’Etat de Napoléon III, le 2 décembre 1851 et de son « Appel au peuple » que fut utilisée, pour la première fois, l’expression de « libertés publiques », la proclamation manifestant l’intention de Louis Napoléon de fonder « une seconde Assemblée formée de toutes les illustrations du pays, pouvoir pondérateur, gardien du pacte fondamental et des libertés publiques » (l’article 25 de la constitution du 14 janvier 1852 disposera ensuite que : « Le Sénat est le gardien du pacte fondamental et des libertés publiques »). En dépit de cette apparition paradoxale, la notion gardera un large succès par la suite et c’est la loi qui sera le vecteur de sa consécration et de sa protection à une époque où elle jouit encore du privilège de l’infaillibilité. Il est difficile de remettre en cause, en ce sens, l’importance de la loi dans l’approche classique des libertés publiques. C’est d’abord la DDHC de 1789 qui en fait une référence constante pour encadrer, organiser et éventuellement limiter les droits garantis (article 4 précité). C’est aussi l’alinéa premier de l’article 34 de la constitution qui confie le soin de fixer les règles concernant « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques… ». Enfin, c’est à partir de 1860 sous le 2^nd Empire que le législateur dotera peu à peu les grandes libertés d’un régime protecteur.

 

Les débuts du régime protecteur des libertés publiques : « l’Empire libéral »

61 • Les débuts du 2^nd Empire sont peu favorables aux libertés, la première période, la plus longue, est celle d’une suppression des libertés : les opposants sont pourchassés, condamnés et déportés en Guyane, le pouvoir truque les élections et la liberté d’expression n’existe pas. A partir de 1864, une certaine libéralisation du régime se manifeste, on assiste à une montée en puissance idéologique de ce que les historiens appellent « l’Empire libéral » (Cf. En ce sens F. Saint-Bonnet, « Le combat pour les libertés publiques à la fin du Second Empire », Jus Politicum 2010, n°5 ou E. Ollivier, L’Empire libéral : études, récits, souvenirs, Wentworth Press, t. 1 à 14, 2016). Des revendications nouvelles apparaissent, principalement quant à la liberté de réunion ou aux différentes libertés d’association mais aussi quant à la liberté d’enseignement ou la liberté de presse, le point commun de ses libertés étant qu’elles ne pouvaient être réalisées que de manière collective et sociale et non de manière individuelle dans un cadre privé. On peut citer, à cet égard, la loi Ollivier du 25 mai 1864 (JO, 20 août 1944, p. 162) qui supprime le délit de coalition qui datait de la révolution française et met fin à la pénalisation de la grève même si elle constitue toujours, à cette date, une rupture du contrat de travail et peut justifier un licenciement du salarié ou une intervention de la force armée (cf. E. Ollivier, Commentaire de la loi du 25 mai 1864 sur les coalitions, Paris, Ed. Marescq aîné, 1864). On peut voir aussi un certain relâchement de la politique impériale par rapport à la presse. La liberté de la presse a été inscrite dans la Constitution du 4 novembre 1848 (article 8) mais l’obligation de déposer une caution, pour pouvoir publier des nouvelles à caractère politique, est également rétablie dès 1848 (Chaque nouveau journal doit déposer, lors de sa création, une somme fixée par la loi. S’il y a non-respect de la loi, la somme sert de caution à la justice. L’obligation concerne principalement les journaux traitant ou rapportant des nouvelles à caractère politique. C’est un frein pour l’émergence de nouveaux journaux qui ne peuvent pas avancer cette somme, on pense, notamment, à la presse d’opinion à petit tirage et aux moyens financiers souvent restreints), puis, en 1850, le droit de timbre (taxe appliquée à la presse, permettant indirectement d’en restreindre les tirages et de freiner l’essor des petits journaux d’opposition souvent impécunieux).

 

Les débuts du régime protecteur des libertés publiques : les lois de 1868 libérant l’expression des opinions

62 • Sous le 2^nd Empire, deux lois importantes viennent libérer l’expression des opinions. C’est, d’abord, la loi du 6 juin 1868 qui accorde la liberté de réunion publique (Cf. A. Rousselle, Le droit de réunion et la loi du 6 juin 1868, Paris, Ed. Degorge-Cadot, 1870). En France, la loi du 21 août 1790 déclarant que les citoyens ont le droit de s’assembler paisiblement et de former entre eux des sociétés libres a mis en place de nombreuses restrictions à la faculté de se réunir comme l’autorisation préalable et elle a, au surplus, compliqué la distinction entre association et réunion. La loi du 6 juin 1868 vient remédier à cette possible confusion en apportant des éclaircissements sur la distinction entre les deux termes. Elle dispose que toute réunion peut se tenir, sans autorisation préalable, dès lors que l’on n’y traite pas de questions religieuses ou politiques. Cette loi résulte, en fait, de la volonté exprimée par Napoléon III de régler de manière législative le droit de réunion pour favoriser le développement des sociétés coopératives. C’est, ensuite, la loi du 11 mai 1868 sur la presse (Cf. Brayer, La loi annotée du 11 mai 1868 sur la presse, Paris, Librairie A. Durand, 1868) qui libère presque totalement la presse. L’autorisation préalable étant supprimée, on revient au régime de la simple déclaration mais si la loi abandonne le système préventif et enlève pour l’essentiel à l’administration le contrôle arbitraire de la presse, c’est pour imposer un système répressif confié à la justice pour sanctionner les délits de presse. La liberté de presse n’est pas totale puisque sont maintenus le principe du cautionnement et le droit de timbre même si celui-ci est réduit.

 

La promotion de la notion de libertés publiques sous la IIIème république : la liberté de réunion, de presse, d’association

63 • C’est surtout sous la IIIème république que la notion de libertés publiques a été promue, la doctrine parlant volontiers de « l’âge d’or » de la notion. Le régime républicain met ainsi fin aux mesures prises par le gouvernement de l’ordre moral. La loi du 30 juin 1881 (Recueil Duvergier, tome 81, p. 379) accorde la liberté de réunion publique sans autorisation qui, en fait, est remplacée par une déclaration préalable (la déclaration préalable sera supprimée en 1907 par la loi du 28 mars 1907 (JO, 29 mars 1907, p. 2493) relative aux réunions publiques). La loi du 29 juillet 1881 (JO, 30 juillet 1881, p. 4201) sur la liberté de la presse établit un régime libéral en matière de presse en substituant le régime de déclaration au régime d’autorisation. Sur le plan social, la loi Waldeck-Rousseau du 21 mars 1884 (JO, 22 mars 1884, p. 1577) légalise les syndicats professionnels sauf au sein de la fonction publique et des corps dépendant de l’Etat. La loi du 1^er juillet 1901 (JO, 2 juillet 1901, p. 4025) relative au contrat d’association proclame la liberté d’association. La loi Aristide Briand du 9 décembre 1905 (JO, 11 décembre 1905, p. 7205) concernant la séparation des Eglises et de l’Etat, élément clé de la laïcité française, sépare l’Eglise de l’Etat en disposant que « la République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ». L’Etat s’interdit de définir ce qu’est ou n’est pas une religion ou une croyance. La loi remplace le régime du concordat de 1801 (introduit, sous le Consulat, par la loi du 18 germinal an X (8 avril 1802) (Rec. Duvergier, t. 2, p. 318) relative à l’organisation des cultes), qui est toujours en vigueur en Alsace-Moselle pour des raisons historiques (les élus alsaciens en faisaient une des trois conditions d’acceptation de leur rattachement à la France en 1919, sans quoi ils demandaient un référendum, que la France ne pouvait prendre le risque de perdre après une guerre si meurtrière).

 

La promotion de la notion de libertés publiques sous la IIIème république : la liberté d’enseignement

64 • Si la liberté de l’enseignement, supprimée sous l’Empire et la Restauration, est rétablie sous la Monarchie de juillet (article 69 de la charte du 14 août 1830), le législateur s’emploie réellement à la consacrer par la loi Guizot du 28 juin 1833 relative à l’instruction primaire (Cf. O. Gréard, La législation de l’instruction primaire de 1789 jusqu’à nos jours, Paris, Typographie Delalain frères, tome 2 (1833 à 1847), 1891, p. 1) qui reconnait la dualité du public et du privé en matière d’enseignement. De nouveau consacré constitutionnellement sous la 2^nde République (art. 9 de la Constitution du 4 novembre 1848), deux lois essentielles suivront, dans un même souci de liberté, concernant respectivement l’enseignement secondaire (la loi Falloux du 15 mars 1850 (Rec. Duvergier, tome 50, p. 53) sur l’enseignement) et l’enseignement supérieur (loi Laboulaye du 12 juillet 1875 : voir P.-H. Prelot, Naissance de l’enseignement supérieur libre : la loi du 12 juillet 1875, Paris, PUF, 1987) avant que les lois Ferry ne consacrent le principe de l’école gratuite, obligatoire et laïque. Ce sont principalement d’abord la loi du 16 juin 1881 (JO, 17 juin 1881, p. 3313) qui établit la gratuité de l’enseignement primaire dans les écoles publiques puis la loi du 28 mars 1882 (http://classes.bnf.fr/laicite/references/loi_28_mars_1882.pdf) portant sur l’enseignement primaire obligatoire qui affirme l’obligation pour les enfants de six à treize ans de fréquenter les bancs de l’école qui serait désormais laïque.

 

→ Les défaillances du système légicentriste

Les lois rognant sur les libertés : la lutte contre l’influence des congrégations religieuses, des anarchistes et des monarchistes

65 • Si on se plait à mettre en avant le caractère libéral de la IIIème république et l’intervention propice du législateur, il apparaît, à l’examen, que diverses mesures adoptées à la même époque, toujours par la loi, ont rogné, écarté voire abolit certaines libertés. On peut citer à titre d’exemple les vexations et les persécutions envers les congrégations religieuses par la mise en place de lois anticléricales. Pour les républicains radicaux et certains libéraux de l’époque, le terme « cléricalisme » désignait avant tout l’intention politique de l’Eglise et des milieux catholiques de s’emparer de l’Etat en pénétrant les institutions de l’enseignement d’où les vexations et persécutions. Dès 1880, Jules Ferry lançait la loi du 18 mars 1880 (JO, 19 mars 1880, p. 345) relative à la liberté de l’enseignement supérieur contenant l’article VII qui stipulait qu’ « aucun établissement d’enseignement libre, aucune association fondée en vue de l’enseignement supérieur ne peut être reconnue d’utilité publique qu’en vertu d’une loi ».  Cet article n’ayant pas été adopté par le Sénat, le gouvernement, en vertu d’anciennes lois remontant au 18^ème siècle (arrêts du Parlement de Paris et lois révolutionnaires), décréta contre les congrégations non autorisées et exécuta violemment les décrets, de juin à novembre 1880. Deux décrets du 29 mars 1880 (Rec. Duvergier, tome n°80, p. 214 et p. 217) disposaient, par exemple, pour le 1^er, que la Compagnie de Jésus (ordre religieux dont les membres sont des Jésuites, 1er corps d’enseignement de la catholicité moderne) devait être dissoute dans les trois mois et, pour le 2^nd, qu’il serait refusé aux congrégations non autorisées le droit à une existence de fait, leur prescrivant de demander une autorisation dans le même délai. Il faut relever, de même, la loi du 22 juin 1886 (JO, 23 juin 1886, p. 2805) qui imposa l’exil des chefs de famille ayant régné sur la France afin d’empêcher les prétendants monarchistes de s’emparer des institutions républicaines. Elle interdit également aux membres de ces familles d’entrer dans les armées de terre ou dans la marine. Le général Boulanger, alors ministre de la guerre, interpréta la loi de façon à mener une véritable épuration des cadres monarchistes et impériaux de l’armée.

 

Les lois rognant sur les libertés : la lutte contre l’influence des anarchistes et des monarchistes

66 • A partir des années 1890, on note une recrudescence des attentats anarchistes contre le régime de la IIIème République, période qui va s’étirer jusqu’à l’assassinat du Président Sadi Carnot à Lyon en 1894. Ces attentats amènent le gouvernement à réviser les lois promulguées en 1881, plus particulièrement celles concernant le droit de réunion et la liberté d’expression. De nouvelles lois répressives sont votées de 1893 à 1894, nouvelles lois que l’on connait aujourd’hui sous l’appellation de « lois scélérates » (F. de Pressengé et E. Pouget, Les lois scélérates de 1893-1894, Paris, Editions de la Revue Blanche, 1899). Ces lois, qui visent directement les anarchistes, remettent en cause beaucoup d’aspects de la loi sur la liberté de la presse de 1881 au nom d’un certain ordre moral et d’une certaine vision de la sécurité publique. Selon la loi du 12 décembre 1893 (JO, 13 décembre 1893, p. 6113, loi portant modification des articles 24, 25 et 49 de la loi du 29 juillet 1881), il n’est plus nécessaire qu’il y ait eu exécution des faits pour arrêter et punir les suspects, la simple « entente » ou « apologie » d’actions anarchistes suffit à être passible du bagne. Une 2^nde loi du 18 décembre 1893 (JO, 19 décembre 1893, p. 6217) concerne les associations de malfaiteurs et particulièrement les groupes anarchistes, nombreux et actifs. La loi vise à inculper tout membre ou sympathisant sans faire de distinction et encourage également la délation. La plus marquante des lois contre les anarchistes sera néanmoins la loi du 28 juillet 1894 (JO, 29 juillet 1894, p. 3702) tendant à réprimer les menées anarchistes puisqu’elle les vise directement en les nommant et en leur interdisant tout type de propagande. De nombreux journaux anarchistes sont interdits (ex : « Le père peinard »). La loi permet, au final, une véritable « chasse aux sorcières » en légitimant des milliers de perquisitions et d’arrestations (cette « chasse aux sorcières » se terminera par le « procès des 30 » du 6 août 1894 où la quasi-totalité des inculpés, du théoricien de l’anarchie au simple cambrioleur, furent acquittés ce qui calma les esprits : Cf. R. Carré, « Les procès anarchistes et la fin des attentats », Gavroche, Revue d’Histoire populaire 1994, n°75-76, p. 21).

 

Les lois rognant sur la liberté d’association : la lutte contre l’extrême-droite et la loi du 10 janvier 1936

67 • Le droit des associations fut également touché par une loi du 10 janvier 1936 (JO, 12 janvier 1936, p. 522) sur les groupes de combats et milices privées pour lutter contre l’extrême droite antiparlementaire. Grace à cette loi, le Président peut dissoudre tout groupement qui amène à provoquer des manifestations armées ou qui cherche à attenter à la forme républicaine du gouvernement. La loi a aussi été utilisée pour dissoudre des associations poursuivant d’autres buts (organisations indépendantistes, organisations liées à la collaboration pendant l’occupation allemande, organisations anti-indépendantistes pendant la guerre d’Algérie, organisations d’extrême gauche, suprémacistes noires ou islamistes, …). Aujourd’hui abrogée, elle a, cependant et récemment, été remise au gout du jour et reprise telle quelle à l’article L. 212-1 du Code de la sécurité intérieure (codifié par l’ordonnance n° 2012-351 du 12 mars 2012 (JO, 13 mars 2012, p. 4533) relative à la partie législative du code de la sécurité intérieure). Elle est redevenue un dispositif exceptionnel qui permet au pouvoir en place de dissoudre, de façon purement administrative et unilatérale, des associations et groupements de fait dangereux. Alors que la loi du 10 janvier 1936 a toujours été décrite comme un dispositif permettant de défendre la République, quand on poursuit l’analyse sur le long terme, le résultat est beaucoup plus complexe et ambigu. La loi est, en effet, apparue comme servant, en réalité, davantage la défense de certains intérêts particuliers de l’Etat plutôt que la défense, d’un point de vue général, de la République (Cf. R. Rambaud, « La loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et milices privées (art. L. 212-1 du Code de la sécurité intérieure) : l’arme de dissolution massive », RDLF 2015, chron. n°20). Les deux premières vagues de dissolution, pour ne citer qu’elles, étaient, à cet égard, significatives.

 

Les lois rognant sur la liberté d’association : la lutte contre l’extrême-droite et le décret du 13 février 1936

68 • La première mise en œuvre de la loi s’est traduite par un décret du 13 février 1936 qui procéda alors à la dissolution de la Ligue d’Action Française, de la Fédération nationale des Camelots du Roi et de la Fédération nationale des étudiants d’Action Française, structures de l’Action française impliquées dans la journée du 6 février 1934. La date faisant référence à une manifestation antiparlementaire, directement à l’origine de la législation, organisée à Paris devant la Chambre des députés par des groupes de droite, des associations d’anciens combattants et des ligues d’extrême droite pour protester contre le limogeage du préfet de police Jean Chiappe, proche des milieux radicaux, à la suite de l’affaire Stavisky (fondateur du Crédit communal qui avait organisé une fraude de faux bons au porteur et dont l’enquête avait permis de découvrir es nombreuses relations entretenues par l’escroc dans les milieux de la police, de la presse et de la justice). La manifestation tourna à l’émeute sur la place de la Concorde, faisant au total 37 morts et plus de 2 000 blessés. Une telle utilisation de la loi était conforme à son objet mais non dénuée de toute considération politique, elle reçut pourtant immédiatement l’aval juridictionnel du Conseil d’Etat par un arrêt d’Assemblée du 4 avril 1936 (CE, Ass., 4 avril 1936, Sieurs de Lassus, Pujo et Real del Sarte, req. n°52834, n° 52835 et n°52836,  Rec. CE, p. 455, Sirey 1936, 3, p. 42, conclusions Andrieux). Le juge administratif a considéré qu’il était possible de se fonder, à la fois, sur des faits antérieurs et postérieurs à la loi de 1936 et sur l’activité générale du groupement. Il a aussi estimé que la volonté d’attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement suffisait et qu’il n’était pas obligatoire qu’elle soit suivie d’actes d’exécution pour justifier une dissolution. La dissolution a été validée parce que, dans le dossier, « la doctrine constante de l’Action française tend au rétablissement de la monarchie par tous moyens, notamment par l’emploi de la force » et que « les trois groupements dissous concourent par leur activité à la réalisation de cet objet ».

 

Les lois rognant sur la liberté d’association : la lutte contre l’extrême-droite et les décrets du 18 et 23 juin 1936

69 • La seconde vague de dissolutions eut lieu après la formation du gouvernement Blum le 4 juin 1936 par l’intermédiaire de 3 décrets du 18 juin 1936 (JO, 19 juin 1936, p. 6427). Le premier procéda à la dissolution du Mouvement Social Français des Croix de Feu. Le deuxième entraîna la dissolution du Parti National Populaire. Le troisième mit en œuvre la dissolution du Parti Franciste qui avait  pour objectif, « la conquête du pouvoir par la destruction du parlementarisme » et qui présentait le caractère de groupe de combat. Enfin, un quatrième décret du 23 juin 1936 (JO, 24 juin 1936, p. 6587) procéda à la dissolution des associations Fils de Croix de Feu et Volontaires Nationaux et Les Croix de Feu et Briscards. Les décrets de dissolution furent validés par des arrêts d’Assemblée en date du 17 juillet et 27 novembre 1936 (CE, Ass., 17 juillet 1936, Mouvement social français des Croix de feu, Les fils de Croix de feu et les volontaires nationaux et Les fils de Croix de feu et Briscards, req. n°54992, req. n°55207 et req. n°55208 et CE, Ass., 27 novembre 1936, Associations Le Mouvement social français des Croix de feu, Les Croix de feu et Briscards, les fils de Croix de feu et volontaires nationaux, req. n°54992, n° 55207 et n°55208, Rec. CE, p.1039 et CE, Ass., 27 novembre 1936, Association Parti national populaire, req. n°55760, Rec. CE, p. 1040). Comme peut le relever Romain Rambaud, « dès le départ, même lorsque la loi de 1936 fut utilisée conformément à son objectif initial, la politique n’était jamais loin. Il n’est dès lors malheureusement guère étonnant que cette loi ait pu connaître si rapidement son premier dévoiement, lequel se révélera précurseur de tant d’autres du même genre quelques années plus tard » (R. Rambaud, « La loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et milices privées (art. L. 212-1 du Code de la sécurité intérieure) : l’arme de dissolution massive » précité).

 

Les lois touchant à la parenthèse tragique du régime Nazi et du régime de Vichy

70 • Si la loi n’est pas exempte de reproches sous l’âge d’or des libertés publiques, elle sort encore plus sérieusement affaibli de la 2^nde guerre mondiale et de l’intermède désastreux et catastrophique du régime Nazi ou du régime provisoire de Vichy. Des lois multiples suppriment les libertés et généralisent le régime de l’autorisation préalable. Les plus graves concernant l’atteinte à la dignité humaine sont les deux actes portant statut des juifs : la loi du 3 octobre 1940 (JO, 18 octobre 1940, p. 5323) portant statut des juifs et la loi du 2 juin 1941 (JO, 14 juin 1941, p. 2475) remplaçant la loi du 3 octobre 1940 et dite, en ce sens, « second statut des juifs ». Ces deux statuts successifs seront employés durant l’Occupation, principalement à partir d’avril 1942 et la dotation de moyens au Commissariat général aux questions juives, à la mise en œuvre, dans le cadre de la Révolution nationale, d’une politique corporatiste et « raciale » antisémite puis à la « collaboration » de la police française à la déportation des juifs d’Europe, du Maghreb et du Levant. On peut aussi citer la loi du 4 octobre 1940 (JO, 18 octobre 1940, p. 5324) sur les ressortissants étrangers de race juive. L’instauration du système totalitaire Nazi a été permise par le législateur de mars 1933 à août 1934 à travers le système de la « mise au pas » (Gleichschaltung), processus permettant d’accéder au pouvoir total en Allemagne et permettant de mettre la société au pas afin de concrétiser le mythe de la « communauté populaire » (Volksgemeinschaft). La mise en place des instruments juridiques et réglementaires de la Gleichschaltung se base sur deux textes fondamentaux : le décret du président du Reich du 28 février 1933 pour la protection du peuple et de l’Etat pris après l’incendie du Reichtag (Reichstagsbrandverordnung) qui permet de restreindre, en dépassant les normes légales normalement applicables, la liberté individuelle, la liberté d’expression, la liberté de la presse, le droit de réunion et d’association et la loi des pleins pouvoirs du 24 mars 1933 édictée en vue de remédier à la détresse du peuple et du Reich qui donna à Adolf Hitler le droit de gouverner par décret, c’est-à-dire de promulguer des textes à portée législative sans approbation parlementaire adoptée par le Reichstag, par 444 votes pour et 94 votes contre.

 

2 – Une notion remise en cause par la consécration de l’Etat de droit 

71 • Après avoir constaté que la loi pouvait mal faire, la période d’après-guerre voit peu à peu se modifier la donne en matière de protection des droits. L’Etat légal fait doucement place à l’Etat de droit où les Constitutions prennent le dessus sur les lois, on ne parle plus de légicentrisme mais de constitutionnalisme. Le préambule de la Constitution de 1946 met en place les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république (PFRLR) en reprenant notamment les libertés publiques proclamés sous la IIIème république mais en leur donnant valeur constitutionnelle. Des droits nouveaux « particulièrement nécessaires à notre temps » sont proclamés. Puis vient la Constitution de 1958 qui entérine l’affaiblissement de la loi en instituant le Conseil constitutionnel qui, en une seule décision (CC, n°71-44 DC, 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, JO, 18 juillet 1971, p.7114, Rec. CC, p. 29. Cf. G. Boudou, « Autopsie de la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 sur la liberté d’association », RFDC 2014, n° 97, p. 5), s’arroge le rôle éminent de « protecteur des libertés ».

 

72 • C’est toute l’étude du droit constitutionnel qui change avec comme élément de repère, la théorie la plus aboutie en la matière à savoir la théorie allemande des droits fondamentaux. Dans le même temps, l’universalité des droits est proclamée et si ces derniers sont nommés aux grés des textes « droits de l’homme », « droits et libertés fondamentales » ou « droits fondamentaux », de la ConvEDH jusqu’à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (CDFUE), ils confirment l’envolée de ce que l’on va appeler plus tard le phénomène de la « fondamentalité ». C’est donc le passage de l’Etat légal à l’Etat de droit qui va entériner progressivement l’utilisation de la notion de « libertés publiques » au profit de celle de « droits fondamentaux ». Pour certains auteurs, l’évolution des niveaux et des formes de garanties et l’ouverture pluridisciplinaire de la matière ne rend pas spécialement obsolète la notion première nommée de libertés publiques.

 

→ Le passage de l’Etat légal à l’Etat de droit

L’introduction des notions dans les discussions doctrinales allemandes et françaises

73 • Forgé par les juristes allemands, l’Etat de droit, traduction littérale du mot « Rechstsstaat », qui devient d’usage courant dans la doctrine juridique allemande à partir de la 2^nde moitié du XIXème siècle (Cf. Notamment R. Von Mohl, Di Polizei-wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, Tübingen, Ed. H. Laupp, 1932 qui développe une théorie substantielle de l’Etat de droit qui s’attache au contenu du droit en vigueur et F.-J. Stahl, Die Philosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht, Heidelberg, Ed. Mohr, 3^ème éd., 1854-1856 qui, lui, développe une vision formelle de l’Etat de droit qui privilégie l’aménagement de l’ordre juridique étatique), est longtemps resté un concept confiné dans le champ clos du droit. Tout a changé à la fin du XXème siècle. Celui-ci est devenu une référence incontournable, un des attributs substantiels de l’organisation politique. Comme peut le relever Jacques Chevallier, « l’Etat de droit a quitté le terrain aride de la dogmatique juridique, en se transformant en figure imposée du discours politique, mais encore, il s’est mondialisé, en gagnant progressivement aussi bien les pays de tradition anglo-saxonne que ceux de l’Est ou du Sud ; tout Etat qui se respecte est désormais tenu de se présenter sous l’aspect avenant, de se parer des couleurs chatoyantes de l’Etat de droit, qui est un label nécessaire sur le plan international » (J. Chevallier, L’Etat de droit, Paris, Montchrestien, 3^ème éd., 1999, p. 7). Il faut attendre le 1^er quart du XXème siècle pour que le terme d’Etat de droit soit introduit dans les discussions doctrinales françaises par Carré de Malberg (R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 2 tomes, 1920-1922). La notion a, pendant longtemps, été vue de manière un peu trop formelle en France notamment parce que peu compatible avec le système légicentriste alors en place faisant de la loi l’expression de la volonté générale et un acte sacré et incontestable suffisant à protéger les droits et libertés. Carré de Malberg ne se borne pas à une simple transposition, il construit sa propre théorie à laquelle il confronte le droit positif. La théorie se greffe donc en France sur une tradition politique et institutionnelle spécifique héritée de la Révolution.

 

La différence entre l’Etat légal et l’Etat de droit

74 • Pour Carré de Malberg, la France n’appliquerait pas le régime de l’Etat de droit mais « le système de l’Etat légal » (R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, op. cit., p. 490). Les deux systèmes sont différents. Dans l’Etat légal, la loi n’est pas seulement la limite de l’activité administrative mais aussi sa « condition », la fonction administrative se ramenant à l’exécution des lois. Ensuite, la primauté de la Constitution sur la loi n’est pas assurée puisque celle-ci ne peut faire l’objet d’aucun recours. L’Etat légal, dans cette logique, se rattache à une « conception politique ayant trait à l’organisation fondamentale des pouvoirs » et tend « purement à assurer la suprématie du corps législatif » alors que l’Etat de droit est établi « simplement et uniquement dans l’intérêt et pour la sauvegarde des citoyens » dont il place les droits au-dessus de toute atteinte, même du législateur (Cf. En ce sens J. Chevallier, L’Etat de droit, op.cit., p. 30). La distinction, au final, débouche sur un jugement de valeur puisque faute de moyens de recours contre les lois, la France « ne s’est pas élevée jusqu’à la perfection de l’Etat de droit » (R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, op. cit., p. 492). La même critique est perceptible chez Hauriou où la puissance législative illimitée apparaît incompatible avec les fondements de l’ordre juridique et dangereuse pour les libertés individuelles (M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2^ème éd., 1929, p. 731). Au final, la théorie de l’Etat de droit apparaît comme « une machine de guerre contre le système de l’Etat légal » (J. Chevallier, L’Etat de droit, op. cit., p.31) légitimant l’institution d’autres contrôles.

 

L’importation des premiers germes de la notion par le juge administratif : la théorie des PGD et la démarche prétorienne du juge

75 • L’importation des premiers germes de l’Etat de droit va s’effectuer par l’entremise du juge administratif dans sa volonté de soumettre l’action de l’administration à des règles de droit et de construire un droit administratif alors en plein essor. C’est l’heure de la refondation d’un droit administratif conçu, non plus comme un privilège pour l’administration, mais comme un moyen de renforcer les garanties offertes aux administrés. L’administration étant soumise à des règles de droit, certes particulières, mais effectives et destinées à protéger le citoyen (telle est la volonté première du juge, fixée très sobrement dans l’arrêt fondateur TC, 8 février 1873, M. Blanco contre manufacture des tabacs de Bordeaux, req. n°00012, Rec. CE, p. 61, concl. M. David, D. 1873, 3, p. 20, concl. M. David, S. 1873, 3, p. 153, concl. M. David). C’est l’heure aussi de la mise en place de la jurisprudence liée aux PGD, le juge affirmant, dans le silence des textes directement applicables et devant l’impossibilité, sous la IIIème république et à la Libération, de se référer à une déclaration de droits, l’existence de principes applicables en l’absence de dispositions expresses mais à partir de textes (loi, règlement, convention internationale, …). Si, pour certains, le juge « ne crée pas les principes généraux du droit mais il les découvre à partir des conceptions idéologiques de la conscience nationale et/ou d’une masse de textes constitutionnels, internationaux ou législatifs » (P.-L. Frier, J. Petit, Précis de droit administratif, Montchrestien, coll. Domat, 2013, 8ème éd., p.108), l’analyse de la jurisprudence montre bien que « la théorie des PGD est le produit d’une démarche prétorienne d’un juge qui, s’il puise son inspiration dans les textes, n’entend pas pour autant être lié par eux et se borner à transcrire docilement leurs prescriptions » (J. Chevallier, L’Etat de droit, op.cit., p. 76).

 

L’importation des premiers germes de la notion par le juge administratif : la théorie des PGD et son développement entre 1940 et 1960

76 • Inauguré en 1913 avec l’arrêt Roubeau (CE, 9 mai 1913, Roubeau, req. n°47115, Rec. CE, p. 521) où le juge contrôle, pour la 1^ère fois, la conformité d’un acte réglementaire au regard du principe d’égalité de tous les citoyens devant les règlements, la théorie des PGD connaitra un développement particulier entre 1940 et 1960 comme si le juge administratif s’était efforcé de suppléer une légalité devenue défaillante pour assurer la continuité de certains principes fondamentaux du droit public. Le juge a eu recours à cette technique à l’occasion d’un arrêt de Section du Conseil d’Etat du 5 mai 1944 Dame Veuve Trompier-Gravier (req. n°69751, Rec. CE, p.133, D. 1945, p.110, concl. B. Chenot, note J. de Soto, RDP 1944, p. 256, concl. B. Chenot, note G. Jèze) en consacrant le principe du respect des droits de la défense. Mais si l’arrêt est à l’origine des PGD, l’expression même apparaît seulement dans l’arrêt d’Assemblée Aramu et autres du 26 octobre 1945 (req. n°77726, Rec. CE, p.213, D. 1946, p.158, note G. Morange, EDCE 1947, n°1, p. 48, concl. R. Odent, S. 1946, 3, p. 1, concl. R. Odent) qui se réfère également au même PGD. Suivront d’autres PGD ayant vocation à assurer le bon fonctionnement de l’ordre juridique interne dans le souci d’une protection des droits des administrés. On peut mentionner, à ce titre et en exemple, le principe de non-rétroactivité des actes administratifs et le principe d’égalité de traitement des usagers des services publics (CE Ass., 25 juin 1948, Société du journal l’Aurore, Rec. CE, p. 289, D. 1948, p.437, note M. Waline, S. 1948, 3, p. 69, concl. M. Letourneur). Enfin, le juge peut aussi, exceptionnellement, invoquer un PGD contre une loi. Il a pu juger, au terme d’un raisonnement très audacieux permettant de protéger les administrés contre l’arbitraire de l’Etat, que si le législateur avait donné aux préfets le pouvoir de concéder à des tiers les exploitations abandonnées ou incultes depuis plus de deux ans aux fins de mise en culture immédiate et que ce même législateur avait fait en sorte que l’octroi de ces concessions ne pouvaient faire l’objet d’aucun recours administratif ou judiciaire, il existait un PGD selon lequel toute décision administrative pouvait faire l’objet, même sans texte, d’un recours pour excès de pouvoir, la disposition législative n’ayant pas eu pour effet d’exclure ce recours (CE, Ass., 17 février 1950, Dame Lamotte, req. n°86949, Rec. CE, p. 110, RDP 1951, p. 478, concl. J. Delvolvé, note M. Waline). Le même raisonnement étant appliqué s’agissant du droit au recours en cassation (CE, Ass., 7 février 1947, d’Aillières, req. n°79128, Rec. CE, p. 50, JCP 1947, G, n° 3508, note G. Morange, RDP 1947, p. 68, concl. R. Odent, note M. Waline).

 

→ La naissance paradoxale de l’Etat de droit à travers la mise en place de la Vème République

Une Vème république mise en place dans une période forte d’instabilité

77 • Si le juge administratif s’est employé à installer au cœur de l’édifice juridique un certain nombre de PGD, la situation restait encore largement figée autour de la toute-puissance de la loi. C’est parallèlement les ravages de la guerre et, plus tard, la Constitution de la Vème république qui amèneront au passage vers un véritable Etat de droit et au dépassement de la conception purement formelle, reposant sur l’idée de hiérarchie des normes au profit d’une conception substantielle privilégiant la garantie des droits fondamentaux. La référence à l’Etat de droit servant alors à étayer désormais la revendication d’une meilleure protection face à l’interventionnisme étatique et l’abus possible des régimes démocratiques occidentaux. Cela n’allait pourtant pas de soi, la période étant l’objet d’une forte instabilité liée aux crises politiques et aux changements de régimes. Si l’on pense en premier lieu à la confusion des pouvoirs intervenue sous Vichy à l’opposé total des principes de l’Etat de droit, on peut citer aussi les perturbations de la guerre d’Algérie et ses atteintes majeures aux droits fondamentaux. La mise en place conséquente de la Vème république, même si elle s’est faite dans le respect le plus total du principe de légalité, n’a pas été, non plus, en totale harmonie avec les principes de l’Etat de droit. C’est la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 (JO, 4 juin 1958, p. 5326) portant dispositions dérogatoires à l’article 90 de la C° du 27 octobre 1946 qui a autorisé le gouvernement De Gaulle à rédiger une nouvelle Constitution en gardant les fondements de la République.

 

Une Vème république mise en place sans respecter la notion d’Etat de droit

78 • La loi du 3 juin 1958 a été adoptée selon la procédure de l’article 90 et donc en respectant le principe de légalité mais tout en ayant pour objet, au final, de déroger à cet article. La procédure de révision, définie par l’article 90, comptait 5 temps : résolution de l’Assemblée nationale, une 2^nde résolution ou une résolution identique du Conseil de la république (nouvellement Sénat sous la Vème république), élaboration du projet de loi de révision par l’Assemblée nationale, vote du Parlement et, enfin, referendum (sauf si adoption au 2/3 à l’Assemblée nationale ou au 3/5ème dans les deux chambres). Le gouvernement De Gaulle s’est servi d’une ancienne procédure tendant à réviser l’article 90 qui s’était arrêtée à la 2^nde phase de la procédure. Repris au niveau de la 3^ème phase, celle de l’élaboration du texte, c’est l’Assemblée nationale qui devait procéder à cette élaboration. Or, ce n’est pas cette dernière qui a agi mais le Gouvernement. Par un avis du 6 février 1953 (CE, avis, 6 février 1953, Article 13 Constitution, n°60-497, RDP 1953, p. 171, l’article 13 C° énonçant que l’Assemblée nationale vote seule les lois et qu’elle ne peut déléguer ce droit) le Conseil d’Etat reconnaissait néanmoins, à propos de la pratique des décrets-lois, que si toute délégation du pouvoir législatif était inconstitutionnelle, rien n’empêchait d’accroitre temporairement le domaine réglementaire du gouvernement sous réserve des matières que la tradition constitutionnelle républicaine, notamment, réserve à la loi. A la suite d’une résolution de révision déjà prise par l’’Assemblée nationale, le Gouvernement pouvait ainsi légitimement se substituer à l’Assemblée nationale et déposer un projet de loi portant révision de la Constitution. Pourtant, la délégation du pouvoir constituant à un gouvernement rappelait en effet le précédent de juillet 1940, lorsque l’Assemblée réunie à Bordeaux avait donné mission au gouvernement Pétain de promulguer une nouvelle Constitution, ce que le général De Gaulle avait lui-même dénoncé. La situation est toutefois différente en 1958, dans la mesure où la loi constitutionnelle limitait le pouvoir constituant du gouvernement De Gaulle à l’établissement d’un régime démocratique et en imposant l’approbation du nouveau texte constitutionnel par le peuple (Cf. De façon générale, J.-M. Denquin, La genèse de la Vème république, Paris, PUF, 1988 ou F. Rouvillois, Les origines de la Vème république, Paris, PUF, 1998).

 

Une Vème République qui débute en portant atteinte à la hiérarchie des normes : les ordonnances des articles 38 et 92 C°

79 • Toujours dans la mise en place paradoxale de l’Etat de droit, il faut relever, pendant cette période, les atteintes aux fondements de la hiérarchie des normes qui se sont succédées dès les débuts de la Vème république, l’ensemble des formules de délégation du pouvoir législatif allaient ainsi persister que ce soit sous la forme de l’article 92 C° (Voir, A.-M. Le Bos-Le Pourhiet, L’article 92 de la Constitution de 1958, Paris, Economica, 1980), visant les mesures concernant la mise en place des institutions (Ex : l’ordonnance no 58-1064 du 7 novembre 1958 organique (JO, 9 novembre 1958, p. 10126) relative à l’élection du Président de la République ou l’ordonnance no 58-1100 du 17 novembre 1958 (JO, 18 novembre 1958, p. 10335) relative au fonctionnement des assemblées parlementaires), ou encore actuellement sous la forme de l’article 38 C°. Les ordonnances de l’article 92 C° étaient marquées par le caractère exceptionnel de leur élaboration, le Parlement n’intervenant pas dans leur élaboration et le Conseil constitutionnel ne vérifiant pas leur constitutionnalité. Elles se distinguaient ainsi des ordonnances de l’article 38 C° qui faisaient l’objet d’une habilitation et d’une ratification, au moins implicite, de la part des assemblées parlementaires (Cf. Par ex., M. Guillaume, « Les ordonnances : tuer ou sauver la loi ? », Pouvoirs 2005, n°114, p. 117).

 

Une Vème République qui débute en portant atteinte à la hiérarchie des normes : le pouvoir réglementaire autonome

80 • Il faut aussi évoquer l’instauration du pouvoir réglementaire autonome par une loi n°48-1268 du 17 août 1948 (JO, 18 août 1948, page 8082) tendant au redressement économique et financier qui a dressé à cet effet une liste de matières ayant, par leur nature, un caractère réglementaire qui peuvent être abrogées, modifiées ou remplacées par des décrets pris en Conseil des ministres (Voir, par ex., R. Chapus, « De la soumission au droit des règlements autonomes », D. 1960, chron., p. 119 et suiv. ou L. Favoreu, « Les règlements autonomes existent-ils ? », Mélanges Burdeau, Paris, LGDJ, 1976, p. 405 et suiv. et « Les règlements autonomes n’existent pas », RFDA 1987, p. 871 et suiv.). Parallèlement à ces délégations de compétence, 3 formes de pouvoir réglementaire autonome sont reconnues avant 1958. D’origine jurisprudentielle et prospérant dans le silence de la Constitution, ce pouvoir normatif est justifié par les nécessités de l’intérêt général qui imposent de reconnaître des pouvoirs renforcés pour surmonter certains troubles. La régularité de mesures de police administrative générale prises en dehors de toute délégation législative mais en vertu des pouvoirs propres du chef de l’exécutif est d’abord approuvée en 1919 (CE, 8 août 1919, Labonne, req. n°56377, Rec. CE, p. 737). Puis, c’est la théorie des « circonstances exceptionnelles » qui assure par ailleurs à l’autorité administrative une compétence pour se substituer temporairement au Parlement (CE, 28 juin 1918, Heyriès, req. n°63412, Rec. CE, p. 651). L’ensemble des autorités administratives bénéficie enfin d’un pouvoir réglementaire pour « prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’Administration placée sous leur autorité […] dans la mesure où l’exige l’intérêt du service » (CE, sect., 7 février 1936, Jamart, req. n°43321, Rec. CE, p. 17).

 

→ La concrétisation de l’Etat de droit sous la Vème République

La distinction entre le domaine de la loi et le domaine du règlement : les articles 34 et 37 C°

81 • Si toutes ces atteintes précédemment décrites compromettaient l’instauration de l’Etat de droit, elles allaient, toujours paradoxalement, permettre, en réalité d’en tirer toutes les conséquences sous la Vème république. La Constitution du 4 octobre 1958 entérine et clarifie les avancées en matière de pouvoir réglementaire en distinguant plus clairement le domaine de la loi du domaine du règlement (art. 34 et 37 C°). À côté d’un pouvoir réglementaire requis pour l’application des lois, elle opère un partage de compétence. Sur la base d’une définition matérielle de la loi, elle assigne un domaine d’action strict au Parlement puisque, désormais, les matières qui ne relèvent pas expressément de la loi incombent à l’autorité investie du pouvoir réglementaire (art. 37, al. 1er C°). Après 1958, il a été admis que cette compétence ne résulte pas du seul article 37 C° (CE, 17 février 1978, Association Comité pour léguer l’esprit de la Résistance, req. n°02633, Rec. CE, p. 82). Les articles 21 C° (pouvoir réglementaire d’exécution des lois) et 37 C° (pouvoir réglementaire autonome) n’épuisent pas les autorités responsables de l’exécutif. Il faut compter avec un pouvoir réglementaire de police consacré sous la IIIème République sans base textuelle précise (CE, 8 août 1919, Labonne, req. n°56377, Rec. CE, p. 737). Ce dernier persiste aujourd’hui même si la Constitution semble exhaustive au sujet des fondements du pouvoir réglementaire et que le législateur a lui seul compétence concernant l’exercice des libertés publiques. C’est au pouvoir exécutif (et plus précisément au 1^er Ministre), pour une prise de décision plus rapide, que le juge administratif attribue ce pouvoir aujourd’hui (CE, 28 décembre 2017, Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers, req. n°415291 où le 1^er Ministre est par suite compétent pour décider de la réintroduction du contrôle aux frontières intérieures de la zone Schengen en cas de menace grave pour l’ordre public et la sécurité intérieure).

 

L’introduction du droit international comme composante de l’Etat de droit : l’article 55 C°

82 • A la distinction claire entre l’article 34 C° et 37 C°, s’ajoute l’article 55 C° qui introduit, pour la première fois et sans ambiguïté, le droit international comme composante de l’Etat de droit en posant que les traités ou accords régulièrement ratifiés ont, dès leur publication, une « autorité supérieure à celles des lois » (sous réserve cependant d’une condition de réciprocité). Les normes internationales n’étaient pas, auparavant, considérées comme des normes internes prenant place dans la hiérarchie des normes. Les administrés ne pouvaient s’appuyer sur elles pour contester un acte administratif. Certes, la Cour de cassation avait opté, dans les années 1930, pour une interprétation plus nuancée en vertu de la « doctrine Matter », du nom du procureur général près la Cour de cassation qui amenait à la recherche d’une conciliation entre la loi et le traité sauf antinomie irréductible (Cass., civ., 22 décembre 1931, Sanchez contre Gozland, JDI 1932, p. 683, concl. P. Matter, S. 1932, p. 157, note J.-P. Niboyet : soit on se trouve en présence d’un traité antérieur à la loi et dans cette situation, on applique le traité ; soit on se trouve en présence d’un traité antérieur à la loi et dans cette situation, je juge se doit de tenter de résoudre le conflit entre la loi interne et le traité, au besoin en interprétant l’un et l’autre pour permettre leur conciliation) mais la situation de ces normes restait fragile. L’article 26 de la C° de 1946 accordait aux traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés « force de loi, dans le cas même où ils seraient contraires à des lois françaises » et les intégrait à l’ordre juridique interne en leur donnant apparemment une autorité supérieure à celle des lois. Mais le Conseil d’Etat ne sanctionnait la primauté des traités que par rapport aux lois antérieures et pas par rapport aux lois postérieures (CE, Ass., 30 mai 1952, Dame Kirkwood, req. n°16690, Rec. CE, p. 291, S. 1953, 3, p. 33, note P. Bouzat, RDP 1952, p. 781, concl. M. Letourneur, note M. Waline).

 

Une conception qui se veut désormais mois formelle mais plus substantielle de l’Etat de droit

83 • Au-delà de la reconnaissance du droit international, le contrôle de constitutionnalité est reconnu à sa juste valeur et il permet, à travers l’instauration du Conseil constitutionnel, de basculer vers une suprématie constitutionnelle effective et une constitutionnalisation en profondeur des différentes branches du droit. Sur tous les plans ainsi développés, apparaît, de manière sous-jacente, la notion d’Etat de droit synonyme ici de renouvellement de la hiérarchie des normes. Mais la nouveauté par rapport à l’approche structurelle porte sur la mise en avant d’une conception qui se veut désormais moins formelle mais plus substantielle de l’Etat de droit. Le simple agencement des normes juridiques entre elles ne suffit plus, il s’agit aussi de défendre et de faire respecter des valeurs et des principes, en l’occurrence des droits fondamentaux grâce à l’exigence de promotion de l’Etat de droit dans un laps de temps, au final, très court. Plus personne ne viendrait en effet soutenir aujourd’hui la toute puissance et l’infaillibilité du législateur. Or, cette idée avait pourtant valeur de dogme, il y a à peine soixante ans, pour la démocratie française. Plus qu’un simple changement de perspective et de notion, le glissement vers l’Etat de droit illustre une mutation très profonde des attentes de la société et des citoyens à l’égard du système politique en place. Les citoyens attendent de leurs représentants qu’ils respectent dorénavant un certain nombre de droits et libertés conçus non plus en conséquence comme des « libertés publiques » mais plus comme des « droits fondamentaux ».

 

→ Une ouverture pluridisciplinaire de la matière qui ne rend pas spécialement obsolète la notion de « libertés publiques »

Une évolution des niveaux et des formes de garantie qui serait compatible avec la notion de « libertés publiques »

84 • Si la notion d’Etat de droit confirme l’envolée du phénomène de la « fondamentalité », cela ne rend pas spécialement obsolète, pour certains auteurs, l’usage de la notion de « libertés publiques » même s’il y a assimilation au niveau légal de garantie. Ils ont pris acte de l’évolution des niveaux et des formes de garanties et de l’ouverture pluridisciplinaire de la matière mais ces deux éléments, pour eux, ne remettraient pas en cause la notion classique de « libertés publiques ». Il y aurait d’abord une négation de l’importance que conserveraient la loi et la jurisprudence des juges suprêmes français en la matière (« Les choses sérieuses, désormais, ne se joueraient plus que dans les sphères supérieures de la hiérarchie des normes, reléguant l’action quotidienne du juge judiciaire et celle du juge administratif à une France d’en bas des libertés » et cette action quotidienne des juges « n’aurait qu’une chance d’échapper au mépris des sectateurs du Conseil constitutionnel : en viser les décisions, en reprendre les formules, en accepter les enseignements », P. Wachsmann, « Les droits fondamentaux, sans le savoir, ni le vouloir » in B. Mathieu (dir.), 1958-2008, Cinquantième anniversaire de la Constitution française, Dalloz, 2008, p. 563-569). Il serait aussi prématuré de parler de « droits fondamentaux » en France si on considère que la notion est associée au niveau constitutionnel de garantie des droits et libertés qui n’est en rien comparable aux mécanismes de protection spécifiques et renforcés qu’offre, à ce niveau, des systèmes étrangers comme l’Allemagne ou en Espagne qui sont notamment à l’origine de la consécration de cette notion de « droits fondamentaux » (Cf. P. Wachsmann, Libertés publiques, Dalloz, 7ème éd., 2013, p. 4 et suiv et « L’importation en France de la notion de droits fondamentaux », RUDH 2004, p. 40).

 

La nécessité néanmoins d’inscrire les droits et libertés dans un mouvement d’harmonisation des ordres juridiques

85 • Si on peut évoquer, à cet égard, en France, la procédure de la QPC introduite par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (Loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 (JO, 24 juillet 2008, p. 11890) de modernisation des institutions de la Vème République) qui pourrait permettre de changer la donne, certains n’oublient pas de souligner l’existence de filtres mis en place par le législateur à l’accès direct de la justice constitutionnelle (notamment les passages par l’appréciation de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat) qui ne conduisent pas à reconsidérer l’analyse. Si la critique du professeur Wachsmann est forcément pertinente, il y a un élément qui n’est pas pris en considération, celui de la saisie, par les droits fondamentaux, du droit européen et de son influence incontestable sur les droits nationaux, la « fondamentalité » ne pouvant plus se résumer à ce qui est relié et posé par la Constitution et ne pouvant plus être identifié qu’à un seul niveau hiérarchique. En utilisant l’expression de « droits fondamentaux », il n’est aucunement question de minimiser ou négliger l’œuvre du législateur national ni celle du juge administratif et du juge judiciaire, ni de gonfler ou surestimer le contrôle de constitutionnalité exercé en France, il est juste question, comme pourrait le relever Véronique Champeil-Desplats, « d’inscrire la protection des droits et libertés dans un mouvement, devenu particulièrement porteur, d’harmonisation des ordres juridiques et, notamment, de rapprochement terminologique avec les principaux textes européens en la matière » (V. Champeil-Desplats, « Des « libertés publiques » aux « droits fondamentaux » : effets et enjeux d’un changement de dénomination », Jus Politicum 2010, n°5, p. 14).

 

Une terminologie liée aux « libertés publiques » qui laisse place, en définitive, à certaines imprécisions

86 • Bien qu’encore largement utilisée dans les discours français, la terminologie liée aux « libertés publiques » laisse place à certaines imprécisions. La notion s’avère ainsi quelque part incapable de rendre compte de l’évolution des droits. La doctrine française a ainsi tendance à rejeter les droits-créances de la catégorie des libertés publiques. Selon Georges Burdeau, le droit-créance se présente comme « la prétention légitime à obtenir [de la collectivité] les interventions requises pour que soit possible l’exercice de la liberté » (G. Burdeau, Les libertés publiques, Paris, LGDJ, 1961, p. 21). Ils confèrent à l’individu le droit d’exiger certaines prestations de la part de la société ou de l’Etat et s’expriment par l’expression le « droit à » tout en s’appliquant à de multiples champs comme le logement, le travail, l’instruction ou l’assistance voire les vacances, la culture, la santé, la dignité, l’électricité, la paresse, etc… Ils se distinguent des droits-libertés qui pourraient, de leur côté, se traduire par l’expression de « droit de ». Les libertés publiques renvoient à l’idée de facultés d’agir, de pouvoirs d’autodétermination, de prérogatives dont la satisfaction passe par une abstention de sujets passifs. Alors que les droits-libertés supposent une régulation minimale par l’État, les droits-créances impliquent une intervention importante des pouvoirs publics. Le droit-créance est un pouvoir d’exiger une prestation positive, alors que les libertés sont opposables à l’Etat, les créances sont, en quelque sorte, exigibles de lui.

 

Des droits fondamentaux qui seraient un moyen de dépasser le clivage entre droits-créances et droits-libertés

87 • Cette façon de distinguer les droits-créances des droits-libertés est loin d’être unanime (certains donnent une double dimension aux libertés publiques, l’une porteuse d’une obligation de ne pas faire, l’autre d’une obligation de faire : J. Rivero, H. Moutouh, Libertés publiques, Paris, PUF, 9^ème  éd., tome 1^er , p. 25 ou P. Braud, La notion de liberté publique en droit français, Paris, LGDJ, 1988, p. 85 et suiv.) mais parler de droits fondamentaux et non de libertés publiques serait ainsi le moyen de dépasser le clivage entre droits-libertés et droits-créances, de passer outre l’opposition entre obligation de non entrave et l’obligation de prestation (En ce sens, S. Etoa, « La terminologie des « droits fondamentaux » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », CRDF 2011, n°9, p. 27 ou G. Peces-Barba, Théorie générale des droits fondamentaux, Paris, LGDJ, 2004). Au final, les libertés publiques se situent dans un système légicentriste à un niveau législatif et apparaissent essentiellement comme des concessions ou des limites arrachées à l’administration par leur principal défenseur, à savoir essentiellement le Conseil d’Etat (le rôle du juge judiciaire est marginalisé même dans les cas où la Constitution lui confie la protection ou la sauvegarde de la liberté : cas de la liberté individuelle et l’article 66 C°). Les libertés publiques au sens du droit français classique protègent essentiellement contre le pouvoir exécutif, les droits fondamentaux protègent, quant à eux, à la fois contre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. Contrairement aux libertés publiques, les droits fondamentaux sont garantis non seulement en vertu de la loi mais aussi surtout en vertu de la Constitution et des textes internationaux ou supranationaux. Enfin, la protection des droits fondamentaux n’est plus assurée seulement par les juges ordinaires mais aussi par le juge constitutionnel et les juges internationaux.

 

 

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