603 • La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit, pour la 1^ère fois, en droit français, la possibilité pour les justiciables de contrôler, a posteriori, la constitutionnalité d’une loi à travers la procédure de la QPC. Faisant conjointement agir l’ensemble des juridictions suprêmes et ayant des répercussions en terme de répartition des pouvoirs, cette procédure a, dès son introduction, enclenché un véritable dialogue quant à la prétendue priorité de la QPC notamment par rapport au droit de l’Union et aux conventions internationales. Si les juges nationaux ont entamé le dialogue de façon provocatrice (A), le juge de l’Union a tenté de le conclure dans une optique d’apaisement mais non sans certitudes (B).

A. Les difficultés initiales d’appréhension de la QPC

1. Un dialogue initial entamé sur la base d’un conflit entre les juges

604 • On ne peut que constater, au cours de ces dernières années, la formidable accélération de l’européanisation des fonctions des juges ordinaires. Non seulement, ils ont renoncé, comme on a pu le voir, à la théorie de la loi-écran et se sont fait juge de la conventionnalité de la loi, mais, plus encore, ils ont approfondi le dialogue avec les juges européens amenant à la construction d’un fond de droit commun européen. A travers cette influence, les juges ordinaires ont conquis une position qu’ils ne détenaient pas forcément auparavant. Ils sont ainsi passés de serviteur de la loi à censeur de la loi dans le cadre européen. En agissant de la sorte, ils se détachent singulièrement de leur ordre juridique pour assurer une mission de juge de droit commun du droit de l’Union ou du droit européen. Si le juge administratif s’est, par exemple, expressément qualifié de « juge de droit commun de l’application du droit de l’Union européenne » (CE, 14 mai 2010, Rukovic, req. n^o312305), le juge judiciaire a aussi toujours été à l’avant-garde de ce mouvement, occupant, dès 1975, le vide laissé par le Conseil constitutionnel en matière de contrôle de conventionnalité des lois (Cass., chambre mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, n° de pourvoi : 73-13556 précitée). A cet égard, l’apparition dans le paysage juridique de la QPC constitue un champ privilégié de conflit, tant aujourd’hui du fait de son caractère prioritaire que demain en raison du fonctionnement de la sanction qui lui est attachée. C’est un autre juge, en l’occurrence le Conseil constitutionnel, qui s’installe ainsi au cœur du système juridictionnel français et on peut comprendre que le juge ordinaire, notamment la Cour de cassation, soit peu désireuse de céder du terrain et soit quelque peu défiante face au tour de force ainsi imposé. Le raisonnement alors employé pour remettre en cause le dispositif est plus que contestable.

a) Une remise en cause contestable de la priorité de la QPC par la Cour de cassation

i) Les arrêts du 16 avril 2010 Melki et Abdeli : une confusion initiale entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité

605 • C’est dans deux affaires identiques jugées le 16 avril 2010 que la Cour de cassation a entamé le conflit et jouer le jeu de la confrontation en décidant de transmettre, avant dire droit, à la CJUE une question préjudicielle alors qu’une QPC lui avait été posée (Cass., 16 avril 2010, Aziz Melki et Sélim Abdeli (deux arrêts), n° de pourvoi : 10-40001 et n°10-40002, D. 2010, p. 1137, édito. F. Rome, RFDA 2010, p. 445, avis M. Domingo, Constitutions 2010, p. 218, obs. B. Mathieu, RTD Civ. 2010, p. 499, obs. P. Deumier). L’affaire concernait une ordonnance émise par le juge des libertés et de la détention dans le contexte d’un placement en rétention de deux ressortissants algériens en situation irrégulière à la suite d’un contrôle de police dans la zone frontalière des 20 km, dite « zone Schengen » (art. 78-2 al. 4 CPP). La QPC transmise à la cour de cassation concernait cet article 78-2 al. 4 CPP et sa conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution. L’argumentation défendue par les requérants apparaissait originale à bien des égards. Elle reposait sur la violation d’une stipulation d’un traité de l’Union (art. 67 TFUE qui consacre le principe de l’absence de contrôle des personnes aux frontières intérieures) qui emportait la violation indirecte de la Constitution (art. 88-1 C° qui inscrit la participation de la France à l’Union). Après avoir rappelé cette argumentation, la Cour de cassation la reformule. Elle en déduit, ce qui n’était pas soutenu par les requérants, que ces derniers dénoncent également l’inconventionnalité de la disposition législative faisant en sorte que la Cour soit saisie à la fois d’une question de constitutionnalité et d’une question de conventionnalité aux traités de l’Union. Dans cette situation, le législateur organique a prévu que la QPC française était « prioritaire » (art. 23-2 alinéa 5 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 (JO, 9 novembre 1958, p.10129) portant loi organique sur le Conseil constitutionnel qui trouve son équivalent dans l’article 23-5 alinéa 2 pour le Conseil d’Etat et la Cour de cassation). Contrairement à ce principe, le juge judiciaire pose d’abord la question préjudicielle en relevant que la hiérarchisation des questions ainsi décrite soulevait des difficultés au regard du droit de l’Union. Ce faisant, la Cour de cassation ne s’est pas contentée de renverser l’ordre de priorité (d’emblée et dans un ordre révélateur, elle a été conduite à porter aux visas de sa décision, l’article 267 TFUE, fondement conventionnel de la question préjudicielle et, en second lieu, l’article 61-1 C°, fondement constitutionnel de la QPC) mais elle a aussi remis en cause le principe même du contrôle a posteriori et spécialement son caractère prioritaire « en se montrant non seulement plus « communautaristes » que le juge « communautaire » mais aussi indifférent à l’égard du Conseil constitutionnel » (F.-X. Millet, « Le dialogue des juges à l’épreuve de la QPC », RDP 2010, p. 1729).

ii) Les arrêts du 16 avril 2010 Melki et Abdeli : des réactions fortes de la doctrine

606 • La prise de position de la Cour de cassation a été marquée par des réactions assez violentes de la doctrine autant pour les supports qu’elles ont empruntés (les revues juridiques se sont fait abondamment l’écho de ces arrêts de la Cour de cassation, mais également la presse généraliste, en particulier, le journal Le Monde) que par le caractère unanimement réprobateur quant au raisonnement employé par la Cour de cassation. Décision « abracadabrantesque » (A. Levade, « Renvoi préjudiciel versus question prioritaire de constitutionnalité : la Cour de cassation cherche le conflit », D. 2010, p. 1254), « coup de pistolet » (F. Donnat, « La Cour de justice et la QPC : chronique d’un arrêt prévisible et imprévu », D. 2010, chron n°26), « coup de tonnerre juridique » (P. Roger, « La Cour de cassation surprend sur la question prioritaire de constitutionnalité », Le Monde, 23 avril 2010), « décision assez stupéfiante » qui renoue « avec les traditions qui firent les beaux, puis les mauvais jours des Parlements d’Ancien-Régime » (G. Carcassonne et N. Molfessis, « La Cour de cassation à l’assaut de la question prioritaire de constitutionnalité », Le Monde, 23 avril 2010,) les exemples sont nombreux quant à la virulence des réactions ainsi dégagée par les deux décisions de la Cour de cassation. Les principaux reproches ne se concentrent pas sur le principe du renvoi à la CJUE.  En sa qualité de juge de droit commun du droit de l’Union, la Cour de cassation a de bon droit pu saisir la CJUE d’une question préjudicielle sur l’interprétation des exigences du droit de l’Union. Ce qui pose problème et est sujet à caution, c’est le raisonnement alors employé par le juge judiciaire qui confond contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité. La QPC contestait l’article 78-2 du Code de procédure pénale comme contraire à la liberté de circulation consacrée par les traités européens et, partant, comme contraire à l’article 88-1 C° qui consacre la participation de la France à l’édification européenne. Le contrôle demandé au Conseil est alors un contrôle de conventionnalité et l’on sait qu’un tel contrôle est exclu depuis la décision IVG du 15 janvier 1975. En aucun cas, le Conseil peut juger la disposition législative attaquée conforme au droit de l’Union européenne. En conséquence, l’autorité de chose jugée du Conseil ne peut en aucun cas causé un obstacle à l’application du droit de l’Union par les juridictions nationales puisqu’il ne se prononce pas, fut-ce conjointement avec la compatibilité de la loi à la Constitution, sur la compatibilité de la loi avec les engagements internationaux de la France.

iii) Les arrêts du 16 avril 2010 Melki et Abdeli : un juge judiciaire qui ne tient pas compte de la jurisprudence constitutionnelle

607 • Raisonnant exclusivement à partir du droit de l’Union, la Cour de cassation aurait pu tenir compte de la jurisprudence constitutionnelle et déduire qu’il n’y avait pas lieu de renvoyer la QPC. Une telle décision résultait, d’une part, du fait que l’article 88-1 C° ne relevait pas « des droits et libertés que la Constitution garantit ». En l’espèce, le moyen soulevé n’est pas tiré de la contrariété avec la liberté d’aller et venir que la Constitution garantit mais de sa contrariété, par l’intermédiaire de l’article 88-1 C°, avec la liberté de circulation que garantit le droit de l’Union. Il faut que la disposition législative affecte directement les droits et libertés pour fonder une QPC, le fait qu’elle ne l’affecte que par ses effets ne suffit pas. D’autre part, la disposition en cause du code de procédure pénale (art. 78-2 alinéa 4) avait déjà été validée à l’occasion du contrôle a priori (CC, n°93-323 DC, 5 août 1993, Loi relative aux contrôles et vérifications d’identité, JO, 7 août 1993, p. 11193, Rec. CC, p. 213) et ne pouvait donc être examinée de nouveau a posteriori en l’absence de changement de circonstances (éléments en vue desquels le Conseil s’était prononcé en 1993 n’ont pas été modifiés par l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne en 2009, l’acquis de Schengen étant totalement préservé). Si la question posée apparaissait ainsi comme n’étant pas nouvelle, elle se révélait aussi comme n’étant pas sérieuse. Comme pouvait le noter l’avocat général, dans son avis, la situation apparaissait comme étant « aporétique » puisque « le renvoi qui pourrait être ordonné aurait pour effet de saisir le juge constitutionnel d’une question qu’il ne peut pas résoudre, puisqu’elle impliquerait, à travers l’interface artificielle de l’article 88-1, la vérification de la conformité d’une loi à un traité, opération à laquelle s’est toujours refusé le Conseil constitutionnel » (M. Domingo, « Question prioritaire de constitutionnalité et question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne », RFDA 2010, p. 445).

b) Des réponses contraires et convergentes du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État

i) La décision du juge constitutionnel du 12 mai 2010 : un « obiter dictum »

608 • Le Conseil constitutionnel a réagi quasi instantanément à la prise de position de la Cour de cassation ce qui a valu, notamment, la qualification en doctrine de « riposte fulgurante du gunfighter au poncho, dégainant comme l’éclair après l’offense initiale » (P. Yolka, « Question prioritaire de constitutionnalité : le bon, la brute et le truand », JCP 2011, A, act. n°190). C’est à l’occasion de l’examen de la loi relative à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne qu’il a pu apporter une réponse à la Cour de cassation (CC, n°2010-605 DC, 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, JO, 13 mai 2010, p. 8897 ; Rec. CC, p. 78). Si la saisine principale a échoué puisque les dispositions contestées ont été déclarées conformes à la Constitution, c’est la saisine complémentaire tenant à l’inconventionnalité de la loi et directement fondée sur les arrêts de la cour de cassation précédant la décision qui a prospéré. Le Conseil ne s’est pas contenté de répondre par un simple considérant sur l’état de sa jurisprudence, il va, à l’inverse, consacrer de long développements à la QPC et choisir de procéder à un « obiter dictum » (A. Levade, « Constitutionnalité et conventionnalité ne sont pas jeux de hasard : la réplique du Conseil constitutionnel à la Cour de cassation ! », D. 2010, p. 1321), une « véritable mise au point » (Ibid. ; les deux décisions du 16 avril étant citées aux visas comme dans les motifs (cons. n°9) de sa décision) tout en amorçant un dialogue des juges, à la fois avec le juge judicaire tout comme avec le juge de l’Union qui devra se prononcer plus tard sur la question préjudicielle.

ii) La décision du juge constitutionnel du 12 mai 2010 : un rappel de la place du contrôle de conventionnalité dans une 1ère démarche

609 • Le Conseil va développer son argumentation par un 1^er point, il rappelle l’état de sa jurisprudence quant à la place du contrôle de conventionnalité dans le cadre du contrôle de constitutionnalité en précisant les conditions de l’application à la QPC des solutions classiques développées au titre du contrôle des lois a priori. Il reprend ainsi d’abord les termes de sa jurisprudence de 1975 selon laquelle la règle de l’article 55 C°, posant le principe de prévalence des traités sur les lois nationales, vise à résoudre les conflits de normes et ne constitue pas une exigence relative à la constitutionnalité des lois (cons. n°10). Dans un 2^nd point, le Conseil pérennise, ensuite, dans le cadre de la QPC, la distinction entre le contrôle de conventionnalité, qui relève des juridictions judiciaires et administratives, et le contrôle de constitutionnalité qui relève de sa compétence. La compétence des juges ordinaires est ainsi sanctuarisée puisque rien ne saurait limiter cette compétence (cons. n°13) ou priver les juridictions de la faculté ou de l’obligation de procéder à un renvoi préjudiciel dans les conditions prévues par le droit de l’Union (cons. n°15), la compétence devant, au final, être exercée « en tout état de cause » (cons. n°18). Le Conseil conclu, ensuite, sur le fait qu’il ne lui appartient pas de contrôler la compatibilité des lois avec les engagements internationaux et européens de la France que ce soit « en application de l’article 61 ou 61-1 de la Constitution » (cons. n°16). Puis il ajoute, répliquant à la Cour de cassation, que la circonstance que le traité de Lisbonne soit mentionné dans la C° (sous-entendu spécialement par son article 88-1), n’en fait pas une norme de référence du contrôle de constitutionnalité (cons. n°16).

iii) La décision du juge constitutionnel du 12 mai 2010 : un rappel de la spécificité du contrôle de constitutionnalité des lois de transposition des directives dans une 2nde démarche

610 • Le Conseil pour suit son argumentation par un 2^nd point en confirmant la spécificité du contrôle de constitutionnalité des lois de transposition des directives. Le contrôle que le Conseil exerce, dans ce cadre, rencontre, selon une jurisprudence constante (Cf., par ex., CC, n°2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, JO, 22 juin 2004, p. 11182, Rec. CC, p. 101 ; CC, n°2006-543 DC, 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, JO, 8 décembre 2006, p. 18544, Rec. CC, p. 120 ; CC, n°2008-564 DC, 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, JO, 26 juin 2008, p. 10228, Rec. CC, p. 313) deux limites : d’une part, celle relative aux respect des principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France, d’autre part, celle selon laquelle il ne peut juger que de l’incompatibilité manifeste entre une disposition législative et la directive qu’elle a pour l’objet de transposer (cons. n°18). Le Conseil prenant soin d’ajouter, toujours en réplique à la Cour de cassation, que « le respect de l’exigence de transposition des directives ne relève pas des « droits et libertés que la Constitution garantit » (cons. n°19) rappelant par là même que le contrôle a posteriori par la QPC implique que la disposition législative contestée « porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit » (art. 61-1 C°) et ne peut relever d’une question de compatibilité avec le droit de l’Union.

iv) La décision du juge constitutionnel du 12 mai 2010 : un rappel, au final, de la notion de priorité constitutionnelle

611 • Le Conseil rappelle aussi, dans sa décision, le caractère et la définition de la priorité constitutionnelle. Il s’était déjà prononcé à travers le contrôle de la loi organique relative à l’application de la QPC à travers deux considérants significatifs (CC, n°2009-595 DC, 3 déc. 2009, Loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, JO, 11 décembre 2009, p. 21381, Rec. CC, p. 206, cons. n°14 et n°22) en mettant l’accent sur le caractère exclusivement procédural de la priorité, celle-ci ayant « pour seul effet d’imposer, en tout état de cause, l’ordre d’examen des moyens soulevés devant la juridiction saisie » (cons. n°14).  Mais dans la décision d’espèce, le Conseil va plus loin en précisant que la constitutionnalité ne fait pas obstacle à la conventionnalité, le juge qui transmet la QPC pouvant, « d’une part, statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu’il statue dans un délai déterminé ou en urgence et, d’autre part, prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires » (cons. n°14). Dans le cas particulier du droit de l’Union, il revient au juge d’en préserver l’effet utile en écartant, le cas échéant, la loi incompatible avec le droit de l’Union dont la constitutionnalité est par ailleurs examinée faisant en sorte ainsi que la priorité constitutionnelle ne soit pas un obstacle au principe de primauté du droit de l’Union.

v) La décision du Conseil d’État du 14 mai 2010 Rujovic : des précisions supplémentaires sur les conditions d’articulation des deux contrôles

612 • Au nom de la même croisade contre l’attitude de la Cour de cassation, le Conseil d’Etat a pris part également au dialogue en confortant son voisin du Palais Royal dans un arrêt du 14 mai 2010, Rujovic (CE, 14 mai 2010, Rujovic, req. n^o 312305, Rec. CE, p. 165, RFDA 2010, p. 709, concl. J. Burguburu, AJDA 2010, p. 1355, chron. S.-J. Lieber et D. Botteghi, Constitutions 2010, p. 389, note A. Levade). Sans que cela ne soit nécessaire à la résolution du litige dont il était saisi, puisque l’affaire ne mettait pas en cause le droit de l’Union et concernait uniquement l’application de la Convention de Genève de 1951 sur le statut des réfugiés, le juge administratif énonce d’abord un considérant de principe en statuant ultra petita. Il rappelle qu’il est « juge de droit commun de l’application du droit de l’Union européenne ». Ensuite, le juge suprême fait délibérément le choix de compléter le considérant de principe jusque-là utilisé depuis la 1^ère décision de renvoi de la QPC pour préciser les conditions d’articulation entre contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité. Il rappelle, en 1^er lieu, que la priorité de la QPC est strictement procédurale et que le juge administratif peut y faire exception pour préserver l’effet utile du droit de l’Union puis il confirme, en 2^nd lieu, qu’en vertu de sa double qualité de juge de renvoi de la QPC et de juge de droit commun du droit de l’Union, il revient au juge administratif de concilier et de prioriser les exigences qui lui incombent à ce double titre, ce dernier ayant ainsi la possibilité « de poser à tout instant […]une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne ». La solution ainsi développée apparait pleinement compatible avec celle du Conseil constitutionnel sans être pleinement identique. Les deux juges optant néanmoins pour une interprétation plutôt flexible des expressions utilisées par le législateur organique de 2009 puisque « désormais, il faut se convaincre à le(s) lire « qu’avant » signifie « à tout moment » » (H. Labayle, « Question préjudicielle et question prioritaire de constitutionnalité : ordonner le dialogue des juges », RFDA 2010, p. 659). Et derrière tout cela, plus qu’à la Cour de cassation, le message était surtout adressé au juge de l’Union, message « vidant de son venin la lecture univoque à laquelle la Cour de cassation avait cru pouvoir procéder » (D. SIMON et A. RIGAUX, « La priorité de la QPC : harmonie(s) et dissonance(s) des monologues juridictionnels croisés », Nouveaux Cahiers du CC 2010, n°29).

2. Un dialogue contemporain poursuivi sur la base d’une coopération entre les juges

a) La conformité de la QPC au droit de l’Union européenne

i) L’arrêt du juge de l’Union du 22 juin 2010 : une interprétation conciliante de la CJUE

613 • Entamé par la Cour de cassation, poursuivi par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat, le dialogue des juges devait aboutir à travers une décision finale du juge de l’Union. Rien ne prédisposait au départ à une interprétation conciliante de la Cour de justice mais celle-ci allait faire preuve, à l’égard du conflit entre les juges français, d’une « motivation qui restera inscrite dans l’anthologie de la diplomatie judiciaire » (D. Simon et A. Rigaux, « Solange, le mot magique du dialogue des juges », JCP 2010, A, act. n°538). Par sa décision « Melki et Abdeli » (CJUE, 22 juin 2010, Melki et Abdeli, n° C-188/10, AJDA 2010, p. 1578, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat, D. 2010, p. 1545, édito. F. Rome, p. 1640, chron. F. Donnat, p. 2524, point de vue J. Roux, RFDA 2010, p. 458, note P. Gaïa, Cahiers du CC 2010, p. 63, étude D. Simon et A. Rigaux, RTDE 2010, p. 577, étude J. Dutheil de La Rochère, p. 588, étude D. Sarmiento, p. 599, chron. L. Coutron), elle valide, pour l’essentiel, le mécanisme de la QPC tel qu’interprété précédemment par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat. La réponse de la Cour s’effectue en deux temps. Dans un 1^er temps, elle répond à la Cour de cassation en constatant l’incompatibilité du système de la QPC avec le droit de l’Union. Dans un 2^nd temps, la Cour valide néanmoins de façon implicite le mécanisme de la QPC tel qu’interprété par les juges constitutionnel et administratif.

ii) L’arrêt du juge de l’Union du 22 juin 2010 : une incompatibilité constatée avec le droit de l’Union mais une validation implicite du mécanisme QPC

614 • La CJUE rejette d’abord l’exception d’irrecevabilité soulevée par le gouvernement français en jugeant qu’il « n’apparait pas de manière manifeste que l’interprétation, effectuée par la Cour de cassation, du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité est à l’évidence exclue au regard du libellé des dispositions nationales » (§ 28), ce qui confirme et donne, d’une certaine manière, de la légitimité de l’action menée par le juge judiciaire. La Cour évoque, ensuite, les exigences inhérentes à la nature même du droit de l’Union. Ces dernières font en sorte qu’il est impossible, d’une part, de priver une juridiction nationale de sa faculté intangible de poser une question préjudicielle, et, d’autre part, d’empêcher une juridiction nationale d’écarter de sa propre autorité toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu’elle ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel. La Cour conclut, en conséquence, sur le fait que la loi organique instituant la QPC apparaitrait incompatible avec le droit de l’Union si le mécanisme avait « pour conséquence d’empêcher, tant avant la transmission d’une question de constitutionnalité que, le cas échéant, après la décision du Conseil constitutionnel sur cette question, les juridictions des ordres administratif et judiciaire nationales d’exercer leur faculté ou de satisfaire à leur obligation […], de saisir la Cour de questions préjudicielles » (§ 47). Mais si la loi organique est susceptible d’avoir une interprétation différente que celle exposée, dans un 1^ertemps, par la Cour, en ne faisant obstacle ni à un éventuel renvoi préjudiciel, ni à une éventuelle décision d’inapplicabilité de la loi nationale en cause, elle n’est alors pas contestable au regard du droit de l’Union. Pour ce faire, la Cour de justice s’appuie expressément sur les décisions précitées du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat (§ 48). Quand elle est interprétée de la sorte, la « priorité » établie par la loi organique n’est pas contraire au droit de l’Union « pour autant que les autres juridictions nationales restent libres […] de saisir, à tout moment de la procédure qu’elles jugent approprié, et même à l’issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la Cour de toute question préjudicielle qu’elles jugent nécessaire, […], d’adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union, et […] de laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l’Union » (§ 57).

b) Les réticences persistantes mais, au final, limitées dans le temps, de la Cour de cassation

i) L’arrêt du 29 juin 2010 : un refus persistant de donner son plein effet à la QPC

615 • Au final, le dialogue entre les juges a débouché sur une solution à la fois conciliante et de compromis validant le mécanisme de la QPC malgré l’engagement assez singulier et, par certains traits, biaisé, de ce dialogue par la Cour de cassation. Le juge de l’Union, tout en rappelant les exigences du droit de l’Union, a parfaitement reçu la lecture de la loi organique à laquelle s’étaient livré le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat. Le juge judiciaire était donc en mesure d’avoir tous les éléments pour se livrer à l’opération d’interprétation conforme que le juge de l’Union suggérait dans sa réponse. Elle a, pourtant, persévéré de manière obstinée dans son refus de donner son plein effet au mécanisme de la QPC en refusant encore de renvoyer la QPC soulevée (Voir, par ex., D. Simon et A. Rigaux, « Perseverare autem diabolicum ? La Cour de cassation refuse définitivement de donner effet à la question prioritaire de constitutionnalité », Europe 2010, repère n°8). Examinant les critères posés par la juridiction européenne, elle a, par un arrêt en date du 29 juin 2010 (Cass., QPC, 29 juin 2010, Melki et Abdeli, n° de pourvoi : 10-40.002, D. 2010, p. 1636, point de vue P. Cassia et E. Saulnier-Cassia, RFDA 2010, p. 659, étude H. Labayle, Cahiers du CC 2010, p. 63, étude D. Simon et A. Rigaux, Constitutions 2010, p. 393, obs. A. Levade ; RTDE 2010, p. 577, étude J. Dutheil de La Rochère, LPA 2010, n°166, note F. Chaltiel), rappelé que le juge national chargé d’appliquer les dispositions du droit de l’Union « a l’obligation d’assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu’il ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel ». Compte tenu de la situation, dans le cas particulier où le juge est saisi d’une question portant à la fois sur la constitutionnalité et la conventionnalité d’une disposition législative, le juge judiciaire estime qu’il n’est pas en mesure, pour des questions de procédure, de mettre en œuvre les mesures provisoires ou conservatoires propres permettant de garantir la protection juridictionnelle des droits conférés par l’ordre juridique européen. Dans le cas où il existe, pour la juridiction, une impossibilité d’adopter de telles mesures, comme c’est le cas de la Cour de cassation, le juge doit se prononcer sur la conformité de la disposition au regard du droit de l’Union « en laissant alors inappliquées les dispositions de l’ordonnance du 7 novembre 1958 modifiée prévoyant une priorité d’examen de la question de constitutionnalité ». Autrement dit, devant la Cour de cassation ou toute autre juridiction ne pouvant prononcer pareilles mesures conservatoires, la question de constitutionnalité perd son caractère prioritaire au regard du droit de l’Union. La Cour allant même jusqu’à refuser d’examiner si les conditions du renvoi de la QPC sont remplies en estimant qu’il n’y a pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel.

ii) L’arrêt du 29 juin 2010 : une nouvelle motivation qui ne tient pas compte de la primauté du droit de l’Union

616 • Là encore, la motivation de la décision va apparaitre quelque peu déroutante pour une grande partie de la doctrine notamment lorsque la formation spéciale estime qu’elle n’est pas en mesure, pour des raisons procédurales, de mettre en œuvre les mesures provisoires ou conservatoires propres à assurer la protection juridictionnelle des droits conférés par l’ordre juridique européen (Voir, en ce sens et par ex., D. Simon, « Les juges et la priorité de la question prioritaire de constitutionnalité : discordance provisoire ou cacophonie durable ? », Revue critique DIP 2011, p. 1). En raisonnant de la sorte, le juge judicaire ne tient pas compte des exigences de primauté du droit de l’Union. Pour la CJUE, aucune règle procédurale nationale ne peut empêcher une juridiction interne, quelle qu’elle soit, de suspendre l’application d’une norme interne dont il était allégué qu’elle était incompatible avec le droit de l’Union en attendant que la Cour de justice ait statué sur la question préjudicielle (CJCE, 19 juin 1990, Factortame, Aff. n°C-213/89, Rec. CJCE, I, p. 2433, spécialement § 21). Si une telle norme de procédure existe, le juge interne est fondé à en écarter l’application (en ce sens, D. Simon, article précité). Au final, on ne peut qu’afficher les réserves initiales de la Cour de cassation à l’égard de l’ensemble du dispositif de la QPC, réserves dont on trouve d’autres manifestations, notamment, et on a déjà pu le traiter, à travers le refus de reconnaître le caractère sérieux de certaines QPC au motif qu’elles tendaient en réalité « à contester non la constitutionnalité des dispositions qu’elle vise, mais l’interprétation qu’en a donné la Cour de cassation » (Cass., QPC, 19 mai 2010, n° de pourvoi : n°09-87307 et n°09-83328 précités à propos de la motivation des arrêts de cours d’assises ; Cass., crim., 31 mai 2010, n° de pourvoi : 09-87578 à propos de la présomption de mauvaise foi instituée par l’art. 35 de la loi sur la presse ) même si cette dernière position a été sinon abandonnée, du moins sérieusement nuancée depuis (Voir, par ex., Cass., 1^ère civ., 16 novembre 2010, n° de pourvoi : 10-40042 à propos des mariages homosexuels ; Cass., crim., 19 janvier 2011, n° de pourvoi : 10.85159 à propos de la motivation des arrêts de cours d’assises).

iii) Des réserves initiales à la QPC accentuées par des refus contestables du caractère sérieux de certaines QPC

617 • Des décisions de la Cour de cassation, plus marquantes que celles précédemment mentionnées, ont contribué à aggraver les germes de la « guerre des juges » suscitée par la QPC. On songe notamment à la non-transmission au Conseil constitutionnel de la question de la conformité à la Constitution de la disposition de la « loi Gayssot » du 13 juillet 1990 instaurant le délit de contestation de crimes contre l’humanité (Cass., QPC, 7 mai 2010, n° de pourvoi : 09-80.774,M^me X. contre Fédération nationale des déportés et internés, résistants et patriotes, Cahiers du CC 2010, p. 256, chron. P. de Montalivet et p. 261, chron. A. Vidal-Naquet, RTDCiv 2010, p. 504, obs. P. Deumier) ou aux décisions refusant de transmettre des questions concernant les lois déjà abrogées (Cf. Cass., com., 15 juin 2010, n° de pourvoi : 09-70996 ou Cass., Ass. Plén., 15 juin 2010, n° de pourvoi : 09-72028 ; en sens contraire : CC, n°2010-16 QPC, 23 juillet 2010, M. Philippe E. [Organismes de gestion agréés], JO, 24 juillet 2010, p. 13728, Rec. CC, p. 164 et CE, 23 juillet 2010, Guibourt, req. n°340115) ou, encore, à la décision condamnant, à la suite de la Cour de Strasbourg, les régimes dérogatoires de garde à vue, alors que le Conseil constitutionnel venait de les mettre hors de cause (Cf. Cass., crim., 19 octobre 2010, n° de pourvoi : 10-82306 et 10-82902, D. 2010, p. 2425, édito. F. Rome et p. 2434, obs. S. Lavric ; CC, 30 juillet 2010, n°2010-14/22-QPC, M. Daniel W. [garde à vue], JO, 31 juillet 2010, p. 14198, Rec. CC, p. 179 ; CC, n° 2010-30/34/35/47/48/49/50-QPC, 6 août 2010, M. Miloud K. et autres [Garde à vue] JO, 7 août 2010, p. 14618, Rec. CC, p. 215 ; CC, n°2010-31-QPC, 22 septembre 2010, M. Bulent A. et autres [Garde à vue terrorisme], JO, 23 septembre 2010, p. 17290, Rec. CC, p. 237 ; CourEDH, 14 octobre 2010, Brusco contre France, req. n°1466/07, D. 2010, p. 2425, édito. F. Rome). L’épisode étant suivi de celui concernant la procédure de droit commun où le juge judiciaire suprême a imposé, sans délai, un avocat pendant la garde à vue de droit commun (Cass., Ass. Plén., 15 avril 2011, n° de pourvoi : 10-17049 précité) alors que le juge constitutionnel, qui avait, dans la même décision susmentionné (CC, 30 juillet 2010, n°2010-14/22-QPC, M. Daniel W. [garde à vue]précité), déclaré la procédure inconstitutionnelle afin de la  mettre en conformité avec la ConvEDH, avait accordé au gouvernement et au parlement un délai d’un an pour changer la procédure dans le but d’éviter l’annulation de toutes les gardes à vues des procédures en cours et autres «conséquences manifestement excessives» ce dont n’a pas tenu compte la Cour de cassation.

iv) Une attitude globale de la Cour de cassation à tempérer néanmoins

618 • L’attitude plutôt réticente de la Cour de cassation était néanmoins à tempérer dans la mesure où, pendant la même période des débuts de la QPC, elle s’est aussi révélée plutôt diligente en procédant au renvoi d’un nombre important de QPC, la quantité n’ayant ici d’égale que la diversité (Cf. J.-B. PERRIER, « La Cour de cassation et la question prioritaire de constitutionnalité : de la réticence à la diligence », RFDC 2010, n°84, p. 793). Une des raisons majeures résidait dans le fait, qu’à l’origine, la Cour de cassation avait eu la volonté de confier le contentieux QPC à une formation spécialisée (article 23-6 de l’ordonnance du 7 novembre 1958, la QPC étant transmise au Premier président de la Cour de cassation qui renvoyait l’examen soit devant une chambre plénière, soit devant une formation restreinte, lorsque la solution lui paraissait s’imposer). Ce mécanisme, qui ne se retrouvait pas devant le Conseil d’Etat (l’examen de la QPC restant dans les mains de la section saisie de l’examen du fond de l’affaire) avait pour objectif de traiter plus efficacement les questions soumises au juge de cassation ce qui, à l’analyse des 1^ères décisions rendues, n’a pas été du tout le cas, les magistrats spécialisés ayant plutôt marqué de façon générale leur désapprobation par rapport à la nouvelle procédure. Ce mécanisme a été supprimé depuis (article 12 de la loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010 (JO, 23 juillet 2010, p. 13562) relative à l’application de l’article 65 C°). Il revient donc, désormais, à chaque chambre de la Cour de cassation de statuer sur le renvoi d’une QPC au Conseil constitutionnel comme le font, depuis l’origine, les diverses formations de jugement du Conseil d’Etat. Enfin, il faut aussi citer le fait que le juge judiciaire suprême admet désormais que puisse être contestée l’interprétation qu’il donne d’une disposition législative. La question a été tranchée, comme on a déjà pu le voir et on le rappelle ici, dans 4 arrêts de l’Assemblée plénière du 20 mai 2011 (Cass., Ass. Plén., 20 mai 2011, n° de pourvoi : 11-90033, 11-90032, 11-90042 et 11-90025 précitée). Les requérants contestaient deux règles relatives au délai de prescription de l’action publique résultant de dispositions du Code de procédure pénale « telles qu’interprétées de façon constante par la jurisprudence de la Cour de cassation ». Tous ses éléments sont autant de témoignages d’une approche somme toute différente de la cour de Cassation après les difficultés initiales.

c) Un équilibre qui reste fragile entre QPC et question préjudicielle à la CJUE

i) Les discriminations à « rebours » et la confusion des contrôles de conventionnalité et de constitutionnalité

619 • La décision de la CJUE du 22 juin 2010 « Melki et Abdeli » semblait, en préservant le caractère prioritaire de la QPC et les exigences de primauté et d’application immédiate du droit de l’Union, avoir réglé le problème de l’articulation entre la QPC et la question préjudicielle posée à la CJUE sous l’influence du dialogue entre le Conseil d’Etat, le Conseil constitutionnel et la CJUE. L’articulation entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité semblait, elle aussi, bien établie notamment quant aux rôles respectifs des différentes juridictions françaises. C’était néanmoins sans compter sur le développement d’un contentieux spécial qui a quelque peu rompu l’équilibre ainsi établi. Dans les hypothèses où certains litiges sont régis par le droit de l’Union, et notamment par une directive de l’Union, certains requérants ont eu l’idée de déplacer leur critique initiale tenant à la conventionnalité de la loi qui leur est applicable sur le terrain de la constitutionnalité de cette même loi. S’il y a contrariété entre la loi et la directive, il faut appliquer le principe de primauté du droit de l’Union et donc ne pas appliquer la loi à toutes les situations gérées par le droit de l’Union (l’administration est tenue de ne pas appliquer des dispositions législatives inconventionnelles : CE, 24 février 1999, Association de patients de la médecine d’orientation anthroposophique, req. n°195354, Rec. CE, p. 29, AJDA 1999, p. 823, note R. Ricci ; CE, 16 juillet 2008, Masson, req. n°300458). Pour autant, la loi reste applicable pour tout ce qui n’est pas régi par le droit de l’Union. Dans cette situation, on parle de discrimination « à rebours » dans la mesure où, selon que la situation dépende ou non du droit de l’Union, celle-ci peut amener à un traitement moins favorable des situations purement internes en comparaison à des situations intra-communautaires. Cette discrimination à rebours est illégale parce que contraire au principe constitutionnel d’égalité devant la loi (CE, 6 octobre 2008, Compagnie des architectes en chef des monuments historiques contre Association « architectes du patrimoine », req. n°310146, RFDA 2009, p. 132, note A. Iliopoulou et A. Jauréguiberry) et elle peut justifier en cela le renvoi d’une QPC. Si le juge administratif est saisi du problème, deux alternatives s’offrent à lui soit retenir une interprétation neutralisante de la loi au regard de la directive, ce qui permet de justifier le refus de transmission de la QPC (Cf. CE, 15 décembre 2014, SA Technicolor, req. n°380942, Rec. CE, p. 387 rendu à propos des conditions d’application du régime mère-fille ouvrant la possibilité pour une société mère détenant au moins 5% d’une filiale de bénéficier de l’exonération d’impôt sur les sociétés sur les dividendes qu’elle reçoit de sa fille, la disposition législative contestée, après interprétation,   n’emportant aucune rupture d’égalité), soit reconnaître que la loi est bien contraire aux dispositions de la directive et renvoyer la QPC pour atteinte au principe constitutionnel d’égalité devant la loi (CE, 12 novembre 2015, Société Metro Holding France, req. n°367256, Droit fiscal 2015, n°49, comm. n°717, concl. B. Bohnert ; saisi de la QPC, le juge constitutionnel a conclu à une rupture du principe d’égalité : CC, n° 2015-520 QPC, 3 février 2016, Société Metro Holding France SA venant aux droits de la société CRFP Cash [Application du régime fiscal des sociétés mères aux produits de titres auxquels ne sont pas attachés des droits de vote], JO, 5 février 2016, texte n°76). Cette double alternative est néanmoins possible que pour autant que l’interprétation du droit de l’Union ne pose pas de difficultés sérieuses et nécessite alors, dans ce cas, de poser une question préjudicielle à la CJUE.

ii) L’arrêt Marc Jacob : une articulation habile du Conseil d’État préservant le dialogue des juges (1)

620 • Le cas où l’interprétation du droit de l’Union pose des difficultés sérieuses et nécessite alors, dans ce cas, de poser une question préjudicielle à la CJUE, s’est présenté et a été résolu dans l’arrêt « Marc Jacob » (CE, Ass., 31 mai 2016, Marc Jacob, req. n°393881, Rec. CE, p. 91, concl. E. Cortot-Boucher, AJDA 2016, p. 1392, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet, RFDA 2016, p. 989, concl. E. Cortot-Boucher et p. 1003, note H. Labayle et R. Mehdi, RTDE 2017, p. 39, étude A. Jauréguiberry et p. 314, obs. D. Ritleng, DA 2016, n°10, comm. n°51 G. Eveillard ; voir aussi, dans la même logique : CE, 27 juin 2016, Association française des entreprises privées (AFEP) et autres, req. n°399024 ; CE, 27 juin 2016, Société APSIS, req. n°398585). En l’espèce, le requérant soulève une QPC fondée sur la violation du principe d’égalité, au motif que la loi fiscale, qui lui était applicable, était contraire au droit de l’Union dans le cas d’une situation transnationale. En raison de sa situation purement interne, il était potentiellement victime d’une discrimination à rebours. A la différence de l’affaire « Metro Holding », le juge suprême considère qu’un doute existe sur la compatibilité de la loi fiscale avec droit de l’Union. Le risque de discrimination à rebours ne peut être établi que dans le cas où l’interprétation de la directive amènerait à une opposition au droit national. Pour cette raison, il convient d’interroger la CJUE sur l’interprétation de la directive et, le caractère sérieux de la QPC ne pouvant être établi sans la réponse du juge de l’Union, le Conseil d’Etat refuse de renvoyer, en l’état, la QPC au Conseil constitutionnel.

iii) L’arrêt « Marc Jacob » : une articulation habile du Conseil d’Etat préservant le dialogue des juges (2)

621 • Il y a, dans l’arrêt « Marc Jacob », une habile articulation réussie en l’espèce par le juge administratif qui parvient à préserver tout à la fois, l’obligation de renvoi préjudiciel (Art. 267 al. 3 TFUE, la CJUE ayant rappelé, plus récemment cette obligation en constatant le manquement de la France imputable au Conseil d’Etat pour ne pas l’avoir saisie à titre préjudiciel : CJUE, 4 octobre 2018, Commission contre France, Aff. n°C-416/17) et la possibilité pour le juge national de poser à tous moments cette question quand il est confronté à une demande de QPC. Le caractère prioritaire de la QPC est également préservé dans la mesure où le Conseil d’Etat ne suspend pas la réponse à la QPC à la réponse de la CJUE. Il y a, pour certains, une « rationalisation procédurale » effectuée par le Conseil d’Etat, rationalisation « qui confirme, et ce n’est pas le moins important, le degré de confiance désormais établi entre les différents protagonistes » (H. Labayle et R. Mehdi, « Question préjudicielle et question prioritaire – Dédale au Conseil d’Etat », RFDA 2016, p. 1003 et suiv) et ceci, au-delà des différentes possibilités qui existaient (voir, pour une présentation, E. Cortot-Boucher, « Question préjudicielle et question prioritaire – Dédale au Conseil d’Etat », RFDA 2016, p. 989 et suiv. et L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet, « QPC et question préjudicielle : la logique et ses impasses », AJDA 2016, p. 1392). Au-delà du problème de l’articulation entre QPC et question préjudicielle, la disposition fiscale litigieuse a l’origine de tous les contentieux a été déclarée inconstitutionnelle (CC, n°2017-660 QPC, 6 octobre 2017, Société de participations financière [Contribution de 3 % sur les montants distribués], JO, 8 octobre 2017, texte n°27 qui invalide le fameux article 235 ter ZCA CGI et reconnait définitivement les discriminations à rebours ; F. De Paul Tetang, « Le régime français d’intégration fiscale à l’épreuve de la jurisprudence européenne et nationale », RDP 2018, p. 1173 et suiv).

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