Chapitre introductif

1. Puisque les mots ont un sens. Le présent ouvrage fera droit au classicisme, en annonçant un manuel de « contentieux administratif » là où la rigueur commanderait pourtant de parler de « procédure administrative juridictionnelle ». En effet, il ne faut pas – il ne faut plus – occulter ce fait très simple : les deux expressions ne se recoupent qu’imparfaitement, dès lors qu’il existe un contentieux non juridictionnel comme, du reste, il existe une procédure administrative non juridictionnelle prise en charge par la juridiction administrative. Cette confusion terminologique ne surprend cependant pas, qui renvoie aux origines de la juridiction administrative, dont l’histoire explique en grande part ce comment a pu se construire la procédure administrative juridictionnelle (Section 1), procédure dont on ne pourra pas comprendre l’organisation ni les particularités sans prendre en considération les sources (Section 2) et la structure (Section 3).

Section 1 – La construction du contentieux administratif

2. Du changement dans la continuité. L’exemple des États de common law en atteste clairement : il existe un contentieux administratif en dehors de toute juridiction administrative spécifique et il ne saurait exister de juridiction qui exclurait tout contentieux spécifiquement administratif. La situation juridique de la puissance publique est irréductible à celle des particuliers et on ne peut évincer l’idée d’un droit adapté aux finalités de l’action administrative et aux contraintes pesant sur elle. Il en a résulté l’énoncé, à certains égards restrictif mais déterminant pour l’essor du droit administratif français, aux termes duquel « la responsabilité, qui peut incomber à l’État pour les dommages causés aux particuliers par le fait de personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier » (TC, 8 févr. 1873, Blanco, Rec. 1er suppl., p. 61, concl. David). La compétence a alors suivi le fond, suivant un discours non moins réducteur, et donc conceptuellement faux, dès lors que la juridiction judiciaire peut être conduite, dans le champ de sa compétence, à faire application des règles du droit public (Cass. civ., 23 nov. 1956, Trésor public c. Giry, Bull. civ. II, n° 407 ; AJDA 1957, II, p. 91, chron. J. Fournier et G. Braibant ; RDP 1958, p. 298, note M. Waline). 

Par-delà, l’existence d’un droit administratif, dérogatoire au droit commun, n’implique nullement un système dualiste et n’emporte donc pas nécessairement une procédure administrative juridictionnelle autonome. Si cette idée est pourtant à ce point ancrée dans les esprits, c’est qu’elle trouve ses origines dans un dogme aussi ancien que déterminant dans la construction de l’Etat français (§ 1) qui n’a cessé de s’affirmer (§ 2). Rien n’étant gravé dans le marbre, et c’est heureux à bien des égards, le contentieux administratif connaît aujourd’hui certaines mutations (§ 3) qui ne remettent cependant pas en cause son essence.

§ 1 : La procédure administrative juridictionnelle, tradition de l’histoire

3. Le poids du souvenir. Il est à peine besoin d’évoquer, tant elles sont connues, les circonstances qui ont présidé à la naissance de la juridiction administrative. On rappellera malgré tout l’interférence des juridictions de l’Ancien régime (Parlements et Cours des aides en tête) dans l’action administrative, à laquelle les Edits de Saint-Germain du 21 février 1641 et de Fontainebleau du 8 juillet 1661 ont entendu mettre fin, dans des termes dépourvus d’équivoque, sans d’ailleurs parvenir au résultat escompté. Sur ce point comme sur tant d’autres, les révolutionnaires se placeront dans la continuité, et non en rupture, de ce qui les a précédés (F.-P. Bénoit, « Les fondements de la justice administrative » in Mélanges Marcel Waline, Paris, LGDJ, 1974, pp. 283-295). On ne se surprendra donc pas de l’article 13 du titre II de la loi d’organisation judiciaire des 16 et 24 août 1790, aux termes duquel « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs à raison de leurs fonctions », ce que l’article unique du décret du 16 fructidor an III a rappelé avec force, énonçant que « défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration de quelque espèce qu’ils soient ».

4. De la justice retenue… Face à une telle prohibition, reposant sur une lecture particulièrement et excessivement rigide de la séparation des pouvoirs, les litiges opposant l’administration aux administrés devaient être jugés, non par les tribunaux mais par l’administration active, à rebours de la volonté initiale de régler la simple question de savoir si devaient être connus du juge judiciaire tous les litiges ou seuls ceux qui ne relevaient pas d’une juridiction d’exception. Si l’on peut dire, la pensée initiale des révolutionnaires a vite été corrompue et c’est en ce sens qu’ont pu être adoptées, notamment, les lois du 14 décembre 1789 sur l’administration municipale (art. 61 relatif à la dénonciation des délits d’administration), des 7 et 11 septembre 1790 sur les plaintes en matière de contributions directes, ou encore des 27 avril et 25 mai 1791 confiant, en principe, le contentieux administratif au conseil des ministres. L’amorce était ainsi faite de la théorie du ministre-juge dont l’idée sera entérinée par l’article 15 de la constitution du 5 fructidor an III et réellement concrétisée sous le consulat avec l’abandon de l’administrateur-juge. La justice n’en était pas moins retenue en ce qu’elle était finalement rendue par le Chef de l’Etat, après avis du Conseil d’Etat.

5. … à la justice déléguée. La confusion de l’administration active et de la juridiction administrative devait se maintenir une bonne partie du XIXe siècle, jusqu’à l’adoption déterminante de la loi du 24 mai 1872 par laquelle le Conseil d’Etat s’est vu confier la compétence pour connaître lui-même des décisions administratives. Sans renoncer au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la loi de 1872 repose également sur le principe de séparation des pouvoirs : à l’administration d’administrer, à la juridiction administrative de juger. 

On présente volontiers l’arrêt Cadot comme l’aboutissement de l’évolution, par l’abandon de la théorie du ministre-juge qu’il prononce, le Conseil d’Etat s’étant proclamé juge de premier et dernier ressort de droit commun de l’action administrative (CE, 13 déc. 1889, Cadot, requête numéro 66145, Rec., p. 1148, concl. H. Jagerschmidt). Rien ne s’oppose, il est vrai, à ce que l’autorité administrative doive être saisie avant le juge administratif. Il n’y a là rien d’inadmissible et les recours administratifs préalables obligatoires organisés en droit positif témoignent même de leur utilité. L’apport de cet arrêt n’en est pas moins déterminant en ce qu’il a dessaisi l’autorité administrative de toute fonction juridictionnelle de premier ressort.

§ 2 : L’affermissement progressif du contentieux administratif

6. Une procédure essentiellement construite par la juridiction administrative. Les conséquences de l’émancipation de la juridiction administrative ont été quantitativement et qualitativement importantes, non seulement pour la construction du droit administratif mais également pour la détermination des règles qui président à la procédure administrative juridictionnelle. Que l’on songe en effet, et par exemple, à la détermination des contours de l’intérêt pour agir (CE, 29 mars 1901, Casanova Canazzi, requête numéro 94580, Rec., p. 333 ; S. 1901, 3, p. 73, note M. Hauriou ; CE, 18 avr. 1902, Commune de Néris-les-Bains, requête numéro 04749, Rec., p. 275, S. 1902, 3, p. 81, note M. Hauriou ; CE, 21 déc. 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, requête numéro 19167, Rec., p. 962, concl. J. Romieu ; S. 1907, 3, p. 33, note M. Hauriou ; CE, 28 déc. 1906, Syndicat des patrons-coiffeurs de Limoges, requête numéro 25521, Rec., p. 977, concl. J. Romieu ; S. 1907, 3, p. 23, concl. J. Romieu ; RDP 1907, p. 25, note G. Jèze), à la compétence de la juridiction administrative (CE, 10 juin 1921, Commune de Monségur, requête numéro 45681, Rec., p. 573 ; RDP 1921, p. 361, concl. L. Corneille et note G. Jèze ; CE, Ass., 31 juill. 1942, Monpeurt, requête numéro 71398, Rec., p. 239 ; RDP 1943, p. 57, concl. A. Ségalat et note R. Bonnard ; CE, Ass., 2 avr. 1943, Bouguen, requête numéro 72210, Rec., p. 86 ; D. 1944, p. 52, concl. M. Lagrange, note J. Donnedieu de Vabres), à l’accroissement des moyens recevables à l’appui du recours pour excès de pouvoir (pour la qualification juridique des faits : CE, 4 avr. 1914, Gomel, requête numéro 55125, Rec., p. 488 ; pour le contrôle de l’exactitude matérielle des faits : CE, 14 janv. 1916, Camino, requêtes numéros 59619 et 59679, Rec., p. 15 ; RDP 1917, p. 463, concl. L. Corneille et note G. Jèze), mais également, des voies de recours ouvertes, dans le silence de la loi, contre les décisions administratives (CE, Ass., 17 févr. 1950, Ministre de l’Agriculture c. Dame Lamotte, requête numéro 86949, Rec., p. 110 ; RDP 1951, p. 478, concl. J. Delvolvé et note M. Waline) ou juridictionnelles (CE, Ass., 7 févr. 1947, D’Aillières, requête numéro 79128, Rec., p. 50 ; RDP 1947, p. 68, concl. R. Odent et note M. Waline). Il n’y a dès lors rien de surprenant à lire et entendre, aujourd’hui encore, cette considération à présent datée et devenue partiellement erronée suivant laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel.

7. Une constitutionnalisation devenue indispensable de la juridiction administrative. Indéniable, fondamental, salutaire, le rôle du Conseil d’Etat n’en a pas moins été supplétif et ne pouvait suffire, de toute éternité, à préserver la situation de la juridiction administrative. Que l’on se souvienne ici de certains mots prononcés forts et clairs : « la magistrature administrative n’existe pas : il y a seulement des fonctionnaires administratifs qui occupent des fonctions de juge » (M. Debré, Travaux préparatoires de la Constitution – Avis et débats du Comité consultatif constitutionnel, séance du 5 août 1958, Paris, La documentation française, 1960, p. 70). Que l’on se souvienne encore de la réaction du Général de Gaulle au lendemain de l’arrêt Canal par lequel la juridiction administrative avait annulé l’instauration, par voie d’ordonnance, d’une juridiction d’exception, en tant notamment qu’elle a pu prononcer des condamnations à mort insusceptibles de pourvoi en cassation (CE, Ass., 19 oct. 1962, Canal, Robin et Godot, requête numéro 58502, Rec., p. 552 ; AJDA 1962, p. 612 chron. A. de Laubadère), et de la réforme du Conseil d’Etat qui en a résulté (décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 portant règlement d’administration publique pour l’application de l’ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 et relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’Etat)… Que l’on remarque encore que le Parlement est intervenu pour maintenir dans l’ordre juridique l’ordonnance annulée et donc la cour de justice militaire irrégulièrement instituée, au mépris de l’autorité absolue attachée aux décisions d’annulation rendues par la juridiction administrative. Que l’on se satisfasse donc grandement de ce que le Conseil constitutionnel ait fini par reconnaître la valeur constitutionnelle de l’indépendance (Cons. const., décision numéro 80-119 DC du 22 juill. 1980, Validation d’actes administratifs, Rec. Cons. const., p. 46 ; AJDA 1980, p. 602, note G. Carcassonne ; RDP 1980, p. 1658, note L. Favoreu) puis de la compétence de la juridiction administrative (Cons. const., décision numéro 86-224 DC du 23 janv. 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, Rec. Cons. const., p. 8 ; AJDA 1987, p. 345, note J. Chevallier ; D. 1988, p. 117, note F. Luchaire ; RDP 1987, p. 1341, note Y. Gaudemet ; RFDA 1987, p. 287, note B. Genevois).

§ 3 – Les mutations contemporaines du contentieux administratif

8. Le mouvement continue. Il eût été concevable de soutenir que la construction de la procédure administrative juridictionnelle s’était achevée avec la constitutionnalisation de l’indépendance et de la compétence de la juridiction administrative. Il n’en a rien été. Loin de se complaire dans un doux et confortable immobilisme, le contentieux administratif a considérablement évolué depuis lors. Pour dire les choses autrement, la question du statut de la juridiction administrative ayant été réglée, de nouveaux chantiers ont pu être entamés, dont certains sont aujourd’hui en voie d’être réceptionnés, dont d’autres sont toujours en cours.

9. La quête de célérité de la juridiction administrative. La juridiction administrative a longtemps souffert d’une forme insurmontable d’étranglement. Se montrant incapable de juguler le flux des requêtes qui lui étaient adressées, la juridiction administrative rendait ses décisions dans des délais dont on ne pouvait sérieusement soutenir qu’ils étaient satisfaisants ou, pour reprendre la terminologie aujourd’hui consacrée, raisonnables. L’applicabilité de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales aura constitué à cet égard une pression supplémentaire, autant que l’article 13, la Cour européenne des droits de l’Homme ayant considéré que la garantie des droits fondamentaux induit l’organisation d’une procédure juridictionnelle autorisant des garanties minimales de célérité (CEDH, 20 janv. 2011, Payet c. France, affaire numéro 19606/08). Des solutions ont été imaginées pour régler la difficulté, certaines d’ordre structurel, certaines d’ordre procédural, ayant toutes en commun d’influer sur la procédure administrative juridictionnelle.

Au titre des réformes structurelles, l’on a d’abord substitué les tribunaux administratifs aux conseils de préfectures, en leur confiant la compétence de premier ressort de droit commun pour connaître des litiges portés devant la juridiction administrative (décret-loi n° 53-934 du 30 septembre 1953 portant réforme du contentieux). On a ensuite institué les cours administratives d’appel, compétentes en principe pour connaître du contentieux de l’appel (loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif). Parallèlement, la création, d’aucuns parleront de prolifération, de juridictions administratives spécialisées s’est voulue être une réponse supplémentaire. L’accroissement global du nombre des personnels a été, par ailleurs, le bienvenu.

Au titre des réformes procédurales, les recours administratifs préalables obligatoires se développent. Les modes alternatifs de règlement des litiges sont promus. Les hypothèses de juge unique se banalisent, sans qu’il faille douter de leur constitutionnalité (Cons. const., décision numéro 2010-54 QPC du 14 oct. 2010, Union syndicale des magistrats administratifs, Rec. Cons. const., p. 289 ; RFDC 2011, p. 565, note L. Domingo) ni de leur conventionnalité (CE, 4 juill. 2012, Union syndicale des magistrats administratifs, requête numéro 338829). La faculté de rejeter au tri les requêtes vouées à l’échec s’est renforcée. Les dispenses de conclusion du rapporteur public sont parfois possibles. L’instauration de droits de timbre, aujourd’hui révolus, a été pensée comme le moyen de tempérer l’impulsivité teintée de légèreté de certains requérants.

Il serait périlleux de déceler l’efficacité réelle de chacune de ces mesures. Reste que, pour l’essentiel, et par une probable conjonction de raisons, l’objectif est aujourd’hui atteint et le volume des affaires pendantes devant les juridictions administratives est substantiellement résorbé (J.-M. Sauvé, Allocution à l’occasion de la réunion annuelle des présidents des juridictions administratives, 31 mars 2015).

10. La qualité de la justice administrative. La bataille pour l’efficacité de la justice administrative étant en passe d’être remportée, la réflexion se fait aujourd’hui très nette autour de l’amélioration de la qualité de la justice administrative. L’ouverture de la juridiction administrative à la cité est indéniable. Le Conseil d’Etat diffuse ses décisions, communique sur celles-ci, les explicite… Il organise manifestations et colloques, en même temps que ses membres participent aux travaux universitaires. Les autres juridictions administratives empruntent les mêmes réflexes à l’échelon déconcentré. L’ouverture est aussi celle vers le justiciable. La réflexion menée par le Conseil d’Etat sur la question de l’amélioration de la qualité rédactionnelle des décisions rendues par la juridiction administrative (D. act. 25 mai 2012) en est une traduction concrète, qui a conduit à la rétention d’une nouvelle structure des décisions avec laquelle les professionnels du droit se familiarisent progressivement. Ces quelques exemples attestent la conscience de la juridiction administrative de ce qu’une bonne justice administrative ne se résume pas à la qualité des procédures.

Une bonne justice administrative est aussi celle qui se montre soucieuse du justiciable. Il y a là une préoccupation qui, de l’aveu même d’un membre autorisé du Conseil d’Etat (P. Frydman, « La renaissance du Conseil d’Etat vue par un de ses nouveaux membres » in Mélanges en l’honneur de Marceau Long, Paris, Dalloz, 2016, spéc. p. 198), n’a pas toujours été première au cœur du Palais-Royal. Les progrès, ici, sont incontestables et procèdent au premier chef d’une réflexion au sein de la juridiction elle-même, qui ne trouve qu’un relais dans la loi. C’est ainsi que la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a chargé le vice-président du Conseil d’Etat d’établir une charte de déontologie énonçant les principes déontologiques et les bonnes pratiques propres à l’exercice des fonctions des membres de la juridiction administrative (CJA, art. L. 131-4) et a instauré un collège de déontologie (CJA, art. L. 131-5), chargé notamment de rendre des avis sur toute question déontologique concernant personnellement un membre de la juridiction administrative, de formuler des recommandations de nature à éclairer les membres de la juridiction administrative sur l’application des principes déontologiques et de la charte de déontologie, de rendre des avis sur les déclarations d’intérêts qui lui sont transmises dans les conditions prévues aux articles L. 131-7 et L. 231-4-1 du code de justice administrative (CJA, art. L. 131-6). Du souci de qualité de la justice administrative découle celui de la transparence, lequel devient à ce point prégnant qu’il conduit aujourd’hui les membres de la juridiction administrative à faire état de leurs intérêts (infra n°s 80 et 112).

11. Le retour sur certaines convictions tenaces. En dépit de l’émancipation de la juridiction administrative, le contentieux administratif est longtemps resté empreint de considérations d’un autre temps qui, si elles ont pu constituer le bloc de mythes fondateurs dont toute création a besoin, n’en ont pas moins été des freins à certaines évolutions nécessaires. Au nombre de celles-ci, la prohibition pour le juge administratif d’adresser des injonctions à l’administration. La reconnaissance de pouvoirs d’injonction au juge administratif (loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure, pénale et administrative) a considérablement refaçonné son office, en même temps qu’elle a organisé les conditions propres à faire émerger de nouvelles procédures, au premier rang desquelles le référé liberté (loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives).

12. L’irradiation du contentieux administratif par le principe de sécurité juridique. Se conformant clairement au principe de sécurité juridique tel qui venait d’être formellement consacré (CE, 24 mars 2006, Sté KPMG, requête numéro 288460, Rec., p. 154 ; AJDA 2006, p. 1028, chron. C. Landais et F. Lenica ;RFDA 2006, p. 463, concl. Y. Aguila ; BJCP 2006, p. 173, concl. Y. Aguila), le Conseil d’Etat s’est reconnu le droit – à certains égards l’obligation – de moduler dans le temps les effets de ses revirements de jurisprudence (CE, Ass., 16 juill. 2007, Société Tropic travaux signalisation, requête numéro 291545, Rec., p. 360 ; RFDA 2007, p. 696, concl. D. Casas ; AJDA 2007, p. 1577, chron. F. Lenica et J. Boucher ; JCP gén. 2007, II, 10156, note M. Ubaud-Bergeron et 10160, note B. Seiller ; JCP  2007, 2212, note F. Linditch et 2221, note M.-C. Rouault ; CE, Sect., 6 juin 2008, Conseil départemental de l’ordre des chirurgiens-dentistes de Paris c. Banon, requête numéro 283141, Rec., p. 204 ; RFDA 2008, p. 689, concl. J.-P. Thiellay ; RFDA 2008, p. 964, note B. Pacteau ; Dr. adm. août 2008, comm. 118, note F. Melleray ; CE, 2 sept. 2009, Assistance publique de Marseille, requête numéro 297013, Rec., T., pp. 917 et 949). Cette prise en compte sans cesse croissante du principe de sécurité juridique est d’autant plus nécessaire que la Cour européenne des droits de l’Homme considère que c’est à la lumière de celui-ci que le droit au procès équitable doit être interprété (CEDH, 20 oct. 2011, Nedjet Sahin et Perihan Sahin c. Turquie, affaire numéro 13279/05). Il y a là une contrainte qui traverse le contentieux administratif et qui influe sur son évolution. La notion même de sécurité juridique n’est pas sans poser de difficulté : si, comme on l’a dit, le principe de sécurité juridique justifie que le droit au recours soit suffisamment ouvert (avec la réduction du champ des mesures d’ordre intérieur par exemple), il justifie également des limitations à l’exercice de ce droit afin de préserver les situations juridiques existantes et, plus largement, l’intérêt général (l’évolution du traitement de l’intérêt pour agir, dans le contentieux de l’urbanisme ou du contentieux de la passation des contrats administratifs, en atteste…). Par-delà, des techniques sont découvertes ou perfectionnées pour sauvegarder les actes qui le peuvent juridiquement (neutralisation, substitution des motifs de droit ou de fait…) ou limiter les effets des décisions juridictionnelles (modulation des effets des annulations dans le temps). Le principe de sécurité juridique irradie clairement aujourd’hui le contentieux administratif.

13. La question de la loyauté du procès administratif. La question de la loyauté du procès administratif se pose aujourd’hui avec une certaine accuité. Une partie de la production doctrinale contemporaine y voit un principe émergent (par ex., M. Deguergue, « Les principes directeurs du procès administratif » in  P. Gonod, F. Melleray et P. Yolka (dir.), Traité de droit administratif, tome 2, Paris, Dalloz, 2011, pp. 556 et s.), à raison comme en atteste notamment la consécration du principe de loyauté dans le contentieux des relations contractuelles (CE, Ass, 28 déc. 2009, Commune de Béziers, requête numéro 304802, Rec., p. 509, concl. E. Glaser ; AJDA 2010, p. 142, chron. S.-J. Lieber et D. Botteghi ; RFDA 2010, p. 506, concl. E. Glaser et p. 519, note D. Pouyaud ; RDI 2010, p. 265, obs. R. Noguellou). La distance à parcourir reste toutefois encore longue avant qu’il soit permis de parler d’un réel principe de loyauté en contentieux administratif, à deux égards au moins.

En premier lieu, à rebours des jurisprudences constitutionnelle (Cons. const., décision numéro 2013-679 DC du 4 déc. 2013, Loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, Rec. Cons. const., p. 1060 ; RFDC 2014, p. 467, note M. Pelletier) et judiciaire (Cass. plein., 7 janv. 2011, numéro 09-14.136, Bull. n°1), l’administration ne se voit toujours pas opposer le principe de loyauté de la preuve en dehors du contentieux disciplinaire des agents publics (CE, Sect., 16 juill. 2014, Ganem, requête numéro 355201, Rec., p. 224, concl. V. Daumas ; RFDA 2014, p. 924, concl. V. Daumas), même si le Conseil d’Etat (CE, 26 mai 2010, Beckam, requête numéro 296808 ; CE, 15 avr. 2015, Sté Car Diffusion 78, requête numéro 373269 , Rec., p.144 ; CE, 23 nov. 2016, M. C., requête numéro 387485, Rec., T. ) comme certaines juridictions du fond (CAA Lyon, 5 juill. 1994, Sté O’Palermo, requêtes numéros 92LY00392 et 92LY00619, Rec., p. 653 ; AJDA 1995, p. 192, note J. Courtial ; CAA Versailles, 8 mars 2012, Préfet de la Vienne, requête numéro 10VE03910) tendent à écarter certaines productions obtenues de manière frauduleuse.

En second lieu, le Conseil d’Etat a pu exclure, en contentieux fiscal (CE, avis, 1^er avr. 2010, SAS Marsadis, requête numéro 334465) avant d’étendre la solution à l’ensemble du contentieux de la légalité (CE, 2 juill. 2014, Sté Pace Europe, requête numéro 368590, Rec., p. 206 ; AJDA  2014, p. 1897, concl. G. Dumortier), le principe de l’estoppel.

14. Bibliographie indicative.

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F.-P. Bénoit, « Les fondements de la justice administrative » in Mélanges Marcel Waline, LGDJ, Paris, 1974, pp. 283 et s.

J.-C. Bonichot, « Le recours administratif préalable obligatoire : dinosaure juridique ou panacée administrative ? » in Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle, Paris, Dalloz, 2007, pp. 81 et s.

Caillosse, « Le juge administratif et la question de l’« efficacité », RDP 2013, pp.27 et s.

Castaing, « Les procédures civiles et administratives confrontées aux mêmes exigences du management de la justice », AJDA 2009, pp. 913 et s.

Chapus, « Georges Vedel et l’actualité d’une « notion fonctionnelle » : l’intérêt d’une bonne administration de la justice », RDP 2003, pp. 3 et s.

Ciaudo et A. Frank, « Pour l’utilisation de l’estoppel dans le procès administratif », AJDA 2010, pp. 479 et s.

Domino et A. Bretonneau, « De la loyauté dans le procès administratif » AJDA 2013, pp. 1276 et s.

J.-M. Favret, « La « bonne administration de la justice » administrative », RFDA 2004, pp. 943 et s.

Frydman, « La renaissance du Conseil d’Etat vue par un de ses nouveaux membres » in Mélanges en l’honneur de Marceau Long, Paris, Dalloz, 2016, pp. 197et s.

Gabarda, « L’intérêt d’une bonne administration de la justice », RDP 2006, pp.153 et s.

Lessi et L. Dutheillet de Lamothe, « L’estoppel incompatible avec le contentieux de légalité », AJDA 2014, pp. 1935 et s.

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Saison-Demars, « L’office du juge administratif face au temps. A la recherche du temps perdu… le temps retrouvé », Dr. adm. févr. 2012, étude 4.

J.-M. Sauvé, « Administrer la juridiction administrative. Ou comment faire preuve d’« imagination créative » in Mélanges en l’honneur de Marceau Long, Paris, Dalloz, 2016, pp. 411 et s.

Seiller, « L’intérêt général et l’exercice des pouvoirs juridictionnels » in Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, Paris, Dalloz, 2015, pp. 595 et s.

Stirn, « Droit au recours et sécurité juridique » in Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, Paris, Dalloz, 2015, pp. 607 et s

Section 2 – Les sources du contentieux administratif

15. La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. On la citera en premier, comme pour signifier l’importance que revêt effectivement la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales à l’égard du droit processuel, importance d’autant plus accrue depuis que les justiciables disposent du droit de recours individuel. Deux articles de la Convention affectent essentiellement la procédure administrative juridictionnelle. Il s’agit, d’une part, de l’article 13, garantissant le droit à un recours effectif. Il s’agit, d’autre part, de l’article 6 §1, aux termes duquel « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ». Même si le champ d’application de cette stipulation n’est pas général, il n’en recouvre pas moins une partie considérable du contentieux administratif et ce à plus forte raison lorsque l’on sait que la Cour européenne des droits de l’Homme n’est pas liée par les qualifications nationales (CEDH, 16 juill. 1971, Ringeisen c. Autriche, affaire numéro 2614/65 ; CEDH, 8 juin 1976, Engel c. Pays-Bas, affaire numéro 5100/71). Il en découle que les résistances des juridictions nationales – et l’on connaît la propension du Conseil d’Etat à résister, parfois longtemps – ne peuvent être éternelles… Si elles n’étaient pas ignorées du contentieux administratif français, les contraintes issues de l’article 6 §1 n’en ont pas moins profondément influé sur les règles non seulement structurelles mais également procédurales. On retiendra ici trois exemples. Il en va ainsi, d’abord, de la question de l’impartialité de la juridiction administrative, la dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat pouvant achopper sur le principe (CEDH, 28 sept. 1995, Association Procola c. Luxembourg, affaire numéro 14570/89 ; AJDA 1996, p. 383, obs. J.-F. Flauss ; RFDA 1996, p. 777, note J.-L. Autin et F. Sudre ; CEDH, 9 nov. 2006, Sacilor-Lormines c. France, affaire numéro 65411-01 ; JCP adm. 2007, p. 2002, note F. Szymczak). Il en va ainsi, ensuite, de la question du commissaire du gouvernement, institution française s’il en est, passée sous les fourches caudines de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH, 7 juin 2001, Mme Kress c. France, affaire numéro 39594/98 ; AJDA 2001, p. 675, note F. Rolin ; D. 2001, p. 2619, note R. Drago ; CEDH, 12 avr. 2006, Martinie c. France, affaire numéro 58675/00 ; AJDA 2006, p. 986, note F. Rolin). Il en va ainsi, enfin, de la question de la publicité des audiences, laquelle s’est imposée aux juridictions administratives spécialisées, à tout le moins lorsque le litige entre dans le champ d’application de l’article 6 §1 de la Convention (CE, Ass., 3 déc. 1999, Didier, requête numéro 207439, Rec., p. 399 ; AJDA 2000, p. 26, chron. M. Guyomar et P. Collin ; RFDA 2000, p. 584, concl. A. Seban et p. 1061, note L. Sermet). Les adaptations se sont imposées sans remise en cause fondamentale du système.

16. La Constitution. L’article 34 de la Constitution prévoit deux chefs de compétence au profit du législateur en rapport avec la procédure administrative juridictionnelle. D’une part, le législateur est compétent pour fixer « les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction ». C’est ainsi qu’il appartenait au législateur d’instituer les sections des assurances sociales instituées au sein des ordres des médecins, chirurgiens-dentistes et pharmaciens (CE, Ass., 13 juill. 1962, Conseil national de l’Ordre des médecins, requêtes numéros 51265 et 51266, Rec., p. 479 ; RDP 1962, p. 739, concl. G. Braibant). D’autre part, la loi fixe « les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ».

Doit-on encore préciser que le Conseil constitutionnel a, notamment, consacré la valeur constitutionnelle du principe d’égalité devant la justice (Cons. const., décision numéro 75-76 DC du 23 juin 1975, Juge unique, Rec. Cons. const., p. 22), du droit à un recours effectif (Cons. const., décision numéro 2013-314 QPC du 14 juin 2013, M. Jeremy F., Rec. Cons. const., p. 824 ; RDP 2013, p. 1229, note B. Bonnet ; RFDA 2013, p. 691, note R. Mehdi et H. Labayle), ou encore du principe des droits de la défense (Cons. const., décision numéro 72-75 L du 21 déc. 1972, Procédure fiscale, Rec. Cons. const., p. 36).

17. Les normes législatives et réglementaires. Adopté le 4 mai 2000 (ordonnance n° 2000-387 relative à la Partie Législative du code de justice administrative ; décrets n° 2000-388 et n° 2000-389 relatifs à la Partie Réglementaire du code de justice administrative) et entré en vigueur le 1er janvier 2001, le code de justice administrative est la première entreprise de codification appréhendant l’ensemble des juridictions administratives générales. Bien qu’il faille en souligner les mérites – et s’inquiéter sans doute pour sa lisibilité des rajouts successifs qui sont intervenus depuis son adoption – le code de justice administrative n’est pas la première, ni la seule, compilation de dispositions législatives et réglementaires intéressant la procédure administrative juridictionnelle. Il n’est pas plus, aujourd’hui, le recueil de l’ensemble des dispositions textuelles applicables, et ce à deux égards : d’une part, certaines des dispositions qu’il contient sont dites de « code suiveur » (par ex., CJA, art. L. 311-4 ; art. L. 552-1 et L. 552-2 ; art. R. 411-7), qui renvoient à d’autres codes, sans portée normative en elles-mêmes à ce titre ; d’autre part, rien ne s’oppose à ce que certaines dispositions ne figurent pas du tout dans le code de justice administrative, et cela se vérifie dans les faits, ne serait-ce qu’en ce qui concerne les juridictions administratives spécialisées.

18. La jurisprudence administrative. Il en va du Conseil d’Etat comme du Conseil constitutionnel, et certainement plus encore : le Conseil d’Etat ne manque pas, dans sa jurisprudence, d’enrichir le corpus normatif intéressant le contentieux administratif. A certains égard, l’affirmation est aujourd’hui permise suivant laquelle le Conseil d’Etat reconnait son pouvoir normatif (B. Seiller, « Le juge administratif officialise enfin son propre pouvoir normatif », note sous CE, Ass., 16 juill. 2007, Société Tropic travaux signalisation, JCP 2007, n° 39, II, 10160).

Il existe, en premier lieu, les principes généraux du droit applicables à la procédure administrative juridictionnelle. Il s’agit, par exemple, de l’impartialité de la juridiction (CE, Ass., 6 avr. 2001, SA Entreprise Razel frères et M. Le Leuch, requêtes numéros 206764 et 206767, Rec., p. 176 ; RFDA 2001, p. 1299, concl. A. Seban ; AJDA 2001, p. 453, chron. M. Guyomar et P. Collin), du principe du contradictoire (CE, 16 janv. 1976, Gate, requête numéro 94150, Rec., p. 39), du secret du délibéré (CE, 17 nov. 1922, Légillon, requête numéro 75618, Rec., p. 849), du caractère non suspensif des recours juridictionnels (CE, Ass., 2 juill. 1982, Huglo et autres, requêtes numéros 25288 et 25323, Rec., p. 257 ; AJDA 1982, p. 257, concl. J. Biancarelli et note B. Lukaszewicz ; D. 1983, p. 327, note O. Dugrip), de la faculté de former tierce-opposition au jugement rendu (CE, Sect., 20 nov. 1931, Franc, requête numéro 7558, Rec., p. 1017)… Ces principes sont applicables à toute procédure mise en œuvre devant une juridiction administrative générale ou spécialisée, en l’absence de disposition législative contraire.

Il existe, en second lieu, les règles générales de procédure (J. Sirinelli, « Les règles générales de procédure », RFDA 2015, pp. 358 et s.), apparues les plus tôt parmi les sources jurisprudentielles du contentieux administratif (CE, 10 août 1918, Villes, requête numéro 63407, Rec., p. 848) qui se distinguent des principes généraux en ce qu’elles sont applicables en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires contraires. Tel est le cas, par exemple, du caractère suspensif du recours administratif auquel un texte législatif ou réglementaire peut déroger (CE, Sect., 10 juill. 1964, Centre médico-pédagogique de Beaulieu, requête numéro 60408, Rec., p. 399 ; S. 1964, Jur. 300, concl. Rigaud) ou encore de l’obligation de mentionner le nom des parties dans la minute de la décision juridictionnelle (CE, 18 mars 2015, Mme Haapanen-Fouquet, requête numéro 374644, Rec., T., pp. 819, 837 et 855).

19. Bibliographie indicative.

Blanc, « Les règles générales de procédure applicables en l’absence de texte devant les juridictions administratives », Dr. adm. avril 2016, étude 6.

Gaudemet, « Remarques sur l’évolution des sources du droit du contentieux administratif » in Mélanges offerts à Pierre Drai¸Paris, Dalloz, pp. 329 et s.

Gohin, « Les principes directeurs du procès administratif en droit français », RDP 2005, pp. 171 et s.

Lombard, « L’utilité contentieuse du titre préliminaire du code de justice administrative », AJDA 2009, pp. 1755 et s.

Odent, « Propos décousus sur le code de justice administrative et l’intérêt général » in Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, Paris, Dalloz, 2015, pp.447et s.

Sirinelli, « Les règles générales de procédure », RFDA 2015, pp. 358 et s.

Section 3 – La structure du contentieux administratif

20. La vanité des tentatives de classification. La question de la structure du contentieux administratif donne lieu bien trop fréquemment à un exercice consistant dans une tentative de classification des recours juridictionnels. Le président Laferrière fut le premier à formuler une proposition en distinguant, suivant les pouvoirs du juge, le contentieux de la pleine juridiction, le contentieux de l’annulation, le contentieux de l’interprétation et le contentieux de la répression (E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-Levrault., tome 1, 1887, pp. 15 et s.). Pour les raisons qu’on devine, Duguit appréhendera la structure du contentieux à l’aune de la nature de la demande adressée au juge et distinguera, en conséquence, le contentieux objectif et le contentieux subjectif (L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, tome 2, Paris, Boccard, 1928, pp. 458 et s.) : au contentieux objectif, l’ensemble des demandes tendant à ce qu’il soit statué sur la légalité de l’acte, au contentieux subjectif l’ensemble des demandes tendant à la reconnaissance et la satisfaction d’un droit subjectif. A l’approche trop utilitaire du juge s’est donc opposée l’approche trop théorique de l’universitaire. Parce qu’il fallait bien admettre qu’aucune des deux propositions ne rendait parfaitement compte de la structure effective du contentieux administratif, la suite de la production doctrinale s’emploiera, pour l’essentiel, à les combiner (notamment, J.-M. Auby et R. Drago, Traité de contentieux administratif, tome 2, Paris, LGDJ, 1975, pp. 86 et s. ; R. Odent, Contentieux administratif, tome 2, Paris, Dalloz, 2007 (rééd.), pp. 5 et s. ; R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 12ème éd., Paris, Montchrestien, 2008, pp. 203 et s.). L’on doit bien se résigner à admettre que l’absence de consensus trahit la vanité des tentatives de classification, lesquelles semblent irrémédiablement vouées à l’échec.

21. L’inutilité des tentatives de classification. Pire encore, ces tentatives de classification ne sont pas loin de passer pour inutiles, à un double titre. D’une part, la compréhension du contentieux administratif ne suppose pas la rétention préalable d’une classification qui permettrait de systématiser un ensemble de recours aussi différents que ceux qu’il autorise. Sans doute la correcte appréhension des règles procédurales dépend-elle de l’identification de ces différents recours, mais distinction et classification des contentieux ne procèdent pas de la même démarche. D’autre part, en conférant au juge administratif les pouvoirs d’injonction qui lui manquaient jusqu’alors, la loi du 8 février 1995 a considérablement influé sur l’office du juge qui ne cesse de se transformer depuis lors, conduisant à obscurcir davantage le discours de la classification et réduire la controverse à une querelle sans grande portée. C’est assurément encourir, aujourd’hui encore, un procès en hérésie que de militer en faveur de l’absorption du recours pour excès de pouvoir par le recours de pleine juridiction. Mais la remise en cause de la doctrine officielle commence à se répandre (F. Melleray, « La distinction des contentieux est-elle un archaïsme ? », JCP adm. 25 juill. 2005, 1296 ; R. Chapus, Droit du contentieux administratif, préc., pp. 239 et s. ; H. Lepetit-Collin et A. Perrin, « La distinction des recours contentieux en matière administrative. Nouvelles perspectives », RFDA 2011, pp. 813 et s. ; D. Truchet, « Office du juge et distinction des contentieux : renoncer « aux branches », RFDA 2015, pp. 657 et s.), sans qu’elle puisse encore cependant s’imposer. En attendant que le Rubicon soit franchi et qu’il soit mis fin à cette distinction anachronique, il n’est pas d’autre choix que de rappeler les contentieux classiquement répertoriés. S’il ne faut pas occulter l’existence d’un contentieux répressif (§ 3), on insistera ici sur la distinction qui oppose le(s) contentieux de pleine juridiction (§ 1) et le contentieux de l’excès de pouvoir (§ 2), pour mieux souligner à cette occasion l’inanité du débat autour de celle-ci.

§ 1 : Le(s) contentieux de pleine juridiction.

22. Définition. Le recours de pleine juridiction – ou, suivant une expression plus répandue mais moins satisfaisante, de plein contentieux – est le recours de droit commun. Il est traditionnellement présenté comme un recours subjectif en ce qu’il permet d’obtenir du juge qu’il statue sur l’existence, le contenu et les effets des droits subjectifs du requérant. Le juge détient ici des pouvoirs entiers qui lui permettent d’épuiser la question qui lui est soumise. Il lui est donc possible d’annuler la décision, mais encore de la réformer. L’attrait pour le contentieux de l’excès de pouvoir est tel que l’enseignement universitaire du contentieux administratif et, dans une certaine mesure, de la production doctrinale, leur font la part belle, au point d’en faire même parfois oublier l’existence de la pleine juridiction. Le contentieux de pleine juridiction embrasse pourtant un champ d’hypothèses tout aussi vaste qu’hétérogène (et, à tout bien considérer, n’est-ce pas là la cause de la désaffection de la doctrine  à son égard ?). L’inclusion de certains litiges dans ce champ est parfois le fait du pouvoir législatif ou du pouvoir réglementaire, plus souvent le fait du juge. Un mouvement s’est amorcé, depuis quelques temps déjà, tendant à dissocier nettement deux pans du contentieux de pleine juridiction.

23. La pleine juridiction intégrale. Il existe, en premier lieu, la pleine juridiction subjective, expression à laquelle l’on préfèrera, parce que plus explicite et à certains égards plus juste, celle de pleine juridiction « intégrale » (D. Botteghi et A. Lallet, « Le plein contentieux et ses faux-semblants », AJDA 2011, p. 157). Classique et donc classiquement appréhendée par le juge, la pleine juridiction intégrale permet de régler les litiges pour lesquels la légalité de l’acte administratif importe moins que la résolution d’un différend né d’une situation.

Il s’agit, pour l’essentiel :

– du contentieux contractuel (CE, 28 juill. 1952, Compagnie d’assurances Rhin et Moselle c. Sté Manurhin, requête numéro 157, Rec., p. 424) auquel il convient d’ajouter aujourd’hui celui de la validité du contrat (CE, Ass., 4 avr. 2014, Département de Tarn-et-Garonne, requête numéro 358994, Rec., p. 70, concl. B. Dacosta ; AJDA 2014, p. 1035, chron. A. Bretonneau et J. Lessi ; RFDA 2014, p. 425, concl. B. Dacosta  et note P. Delvolvé ; RJEP 2014, no 721, p. 14, note J.-F. Lafaix) ;

– du contentieux quasi-contractuel, que l’on songe aux demandes fondées sur l’enrichissement sans cause (CE, 18 juin 1920, Epoux Rigault, requête numéro 52332, Rec., p. 596), la gestion d’affaires (CE, 6 nov. 1953, Ville de Saint-Valery-sur-Somme, requête numéro 12922, Rec., p. 470) ou encore sur la répétition de l’indu (CE, 3 août 1904, Durnerin, requête numéro 11707, Rec., p. 649) ;

– du contentieux de la responsabilité extra-contractuelle.

24. La jurisprudence Lafage. Il arrive au Conseil d’Etat de déroger à sa jurisprudence en acceptant l’introduction d’un recours pour excès de pouvoir en lieu et place d’un recours de pleine juridiction. C’est le cas de la jurisprudence Lafage, relative aux contentieux formés contre des décisions à caractère pécuniaire (CE, 8 mars 1912, Lafage, requête numéro 42612, Rec., p. 348, concl. G. Pichat ; D. 1914, 3, p. 49, concl. G. Pichat ; S. 1913, 3, p. 1, concl. G. Pichat et note M. Hauriou ; RDP 1912, p. 266, note G. Jèze). Le but de cet aménagement était de ne pas imposer, comme cela aurait dû être le cas, un ministère d’avocat qui aurait couté plus cher au requérant que la somme réclamée à l’administration. Pour l’essentiel, aujourd’hui, la « perturbation » générée par cette jurisprudence est révolue, le Conseil d’Etat ayant fermé la voie de l’excès de pouvoir au bénéfice du contentieux, objectif, de pleine juridiction s’agissant des états exécutoires (CE, Sect., 27 avr. 1988, Mbakam, requête numéro 74319, Rec., p. 172) et des ordres de versement et de reversement (CE, Sect., 23 déc. 1988, Cadilhac, requête numéro 70113, Rec., p. 465 ; AJDA 1989, p. 254, concl. M. Fornacciari). Cependant, la jurisprudence autorise parfois des soubresauts, voire un renouveau, de la jurisprudence Lafage, comme en témoigne la décision par laquelle le Conseil d’Etat a admis la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre le refus de versement de la prime de recherche et d’enseignement supérieur (CE, Sect., 9 déc. 2011, Marcou, requête numéro 337255, Rec., p. 616, concl. R. Keller ; AJDA 2012, p. 897, note A. Legrand).

25. La pleine juridiction de légalité. Il existe, en second lieu, le contentieux objectif ou, pour renoncer définitivement à la classification matérielle, de la pleine juridiction « de légalité » (D. Botteghi et A. Lallet, « Le plein contentieux et ses faux-semblants », préc.), qui continue, pour l’heure et pour l’essentiel à recevoir un traitement identique au contentieux subjectif, tout en empruntant également certains caractères spécifiques au contentieux de l’excès de pouvoir.

Entrent dans cette pleine juridiction de légalité, et sans prétendre ici à l’exhaustivité :

– le contentieux électoral (CE, Sect., 16 déc. 1955, Fédération nationale des syndicats de police de France et d’outre-mer, requête numéro 15621, Rec., p. 596 ; RPDA 1956, p. 41, concl. P. Laurent) ;

– le contentieux fiscal, qu’il s’agisse du contentieux de l’assiette (CE, Sect., 29 juin 1962, Sté des aciéries de Pompey, requête numéro 53090, Rec., p. 438 ; JCP 1963, II., 13026, concl. M. Poussière et note M. Tourdias ; CE, Ass., 2 juill. 1965, Ministre des Finances et secrétaire d’État au budget c. Protection mutuelle des agents des chemins de fer de France, requêtes numéros 38804 et 49394, Rec., p. 399), du contentieux du recouvrement et du recours ou de l’action en restitution tant que ne sont en cause ni les opérations d’établissement ni celles de recouvrement d’un impôt (CE, Sect., 1er févr. 1974, Dame Huber, requête numéro 82229, Rec., p. 77), ou encore du contentieux des taxes parafiscales (CE, 11 avr. 1986, SA des traverses de l’Est et a., requête numéro 43421) ;

– le contentieux des sanctions infligées aux administrés (CE, Ass., 16 févr. 2009, Sté Atom, requête numéro 274000, Rec., p. 25, concl. C. Legras ; RFDA 2009, p. 250, concl. C. Legras ; AJDA 2009, p. 583, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; JCP 2009, n° 26, chron. B. Plessix ; JCP adm. 2009, 2089, note D. Bailleul), ce qui évince de ce champ – et il faudrait malgré tout pouvoir l’expliquer – les sanctions infligées aux professionnels (CE, Sect., 22 juin 2007, Arfi, requête numéro 272650, Rec., p. 263, concl. M. Guyomar) et celles aux agents (CE, 1er févr. 2006, Touzard c. Secrétariat général du gouvernement, requête numéro 271676) ;

– le contentieux des édifices menaçant ruine (CE, 2 déc. 1910, Gaillot, requête numéro 31811, Rec., p. 861) et des immeubles insalubres (CE, Sect., 13 mai 1966, Vandaele, requête numéro 31811, Rec., p. 321) même si une partie du contentieux reste de l’excès de pouvoir (par ex., pour les demandes dirigées contre les arrêtés d’insalubrité : CE, 16 avr. 1975, Boisson, requête numéro 95072, Rec., p. 233) ;

– le contentieux des installations classées pour la protection de l’environnement (CE, 26 avr. 1901, Rousier, requête numéro 1716, Rec., p. 388) ;

– le contentieux de la qualité de réfugié (CE, Sect., 8 janv. 1982, Aldana Barreña, requête numéro 24948, Rec., p. 9, concl. B. Genevois) ;

– le contentieux des autorisations de plaider (par ex., CE, 24 sept. 2010, M. Asselin, requête numéro 336117, Rec., T., pp. 659 et 890).

26. L’éclatement du contentieux de pleine juridiction. La recension des domaines relevant de la pleine juridiction, leur répartition entre la pleine juridiction intégrale et la pleine juridiction de légalité, sont d’une simplicité trompeuse. Les nuances s’imposent de toute part, au point qu’il devient pour le moins aventureux de rechercher une cohérence. Déjà doit-on souligner que les causes juridiques sont, pour certains contentieux, difficilement saisissables. Encore doit-on remarquer que, dans la pleine juridiction de légalité, certains contentieux écartent les moyens de légalité externe comme étant inopérants (s’agissant par exemple du contentieux relatif à la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé : CE, avis, 12 avr. 2013, Mme Fiot, requête numéro 364239, Rec., p. 93) là où d’autres les retiennent (par ex., dans le contentieux des sanctions : CE, 18 avr. 2011, Genet, requête numéro 316854, Rec., T., p. 789 ), y compris d’ailleurs devant certaines juridictions administratives spécialisées (CNTSS, 9 juill. 2015, Préfet de la région Languedoc-Roussillon, requête numéro A. 2013-01 ; AJDA 2016, p. 666, concl. J.-L. Matt). Enfin doit-on relever que le juge de pleine juridiction n’épuise pas nécessairement l’ensemble des pouvoirs dont il est réputé disposer : s’il substitue parfois sa décision à celle de l’administration (par ex., dans le domaine des sanctions : CE, Ass., 16 févr. 2009, Sté ATOM, requête numéro 274000, préc. ; dans le domaine de l’aide sociale : CE, 9 mars 2016, Mme H., requête numéro 381272, Rec.), il lui arrive de se cantonner à sa seule annulation (par ex., CE, Sect., 15 déc. 1989, Sté Spéchinor, requête numéro 70316, Rec., p. 254). L’hétérogénéité des contentieux de pleine juridiction ne serait-elle pas le signe de l’inclination du Conseil d’Etat pour une complexité gourmande qui confine parfois au byzantinisme ?

§ 2 : Le contentieux de l’excès de pouvoir.

27. Recours pour excès de pouvoir et recours en déclaration d’inexistence. Bien qu’il faille y ajouter le contentieux de l’appréciation de la légalité, le contentieux de l’excès de pouvoir englobe essentiellement deux recours qui se veulent distincts : le recours en déclaration d’inexistence (I) et le recours pour excès de pouvoir (II).

I. Le recours en déclaration d’inexistence

28. Les catégories d’actes juridiquement inexistants. Les décisions juridictionnelles constatant l’inexistence juridique de l’acte litigieux sont rares. C’est heureux lorsque l’on sait les hypothèses pouvant conduire à une telle qualification.

Il s’agit, en premier lieu, des cas où la qualité de l’auteur de l’acte a été usurpée, cas de figure qu’il convient évidemment de ne pas confondre avec celui de l’incompétence. L’usurpation suppose que l’auteur de l’acte ne puisse être vu comme un agent de l’administration (réserves faites des hypothèses du fonctionnaire de fait et des circonstances exceptionnelles), soit qu’il s’est fait passer pour une personne qu’il n’est pas, soit qu’il est dépourvu de toute existence légale (CE, Sect. 28 févr. 1947, Megevand, requête numéro 78690, Rec., p. 85 ; S. 1948, 3, p. 41, note J.-M. Auby).

Il s’agit, en deuxième lieu, d’actes entachés d’une illégalité à ce point grave qu’ils doivent être disqualifiés. A cet égard, la définition qui en est donnée ne manque pas de rappeler l’hypothèse de la voie de fait dans la définition qu’on en donnait alors (TC, 27 juin 1966, Guigon c. Armées, requête numéro 1889, Rec., p. 830 ; AJDA 1966, p. 547, note A. de Laubadère ; D. 1968, p.7, note J.-C. Douence ; JCP 1967, II, 15135, concl. P. Landon ; CE, 11 mars 1998, Ministre de l’intérieur, requête numéro 169794, Rec., T., p. 676).

Il s’agit, en troisième lieu, des actes portant atteinte à certaines règles fondamentales du droit public et que le juge entend sanctionner avec plus de solennité : nominations pour ordre (CE, Sect., 30 juin 1950, Massonaud, requête numéro 1326, Rec., p. 400, concl. J. Delvolvé), actes pris à l’égard d’un fonctionnaire en contradiction avec la règle de la limite d’âge dans la fonction publique (CE, Sect., 3 févr. 1956, de Fontbonne, requête numéro 8035, Rec., p. 45 ; AJDA 1956, II, p. 93, chron. F. Gazier ; RDP 1956, p. 859, note M. Waline).

Il s’agit, en quatrième lieu, des actes qui attentent à la séparation des pouvoirs, qu’il s’agisse, par exemple, de la substitution illicite de l’autorité administrative à la juridiction administrative (CE, Ass., 31 mai 1957, Rosan Girard, requêtes numéros 26188 et 26325, Rec., p. 355, concl. F. Gazier ; AJDA 1957, II, p. 273, chron. J. Fournier et G. Braibant), ou de la méconnaissance de l’autorité de la chose jugée (CE, 20 mai 1998, Mme Nardin, requête numéro 59657, Rec., p. 198).

29. La relation étroite avec le recours pour excès de pouvoir. Il est tentant de construire une théorie autour de la notion d’inexistence juridique. La théorie s’émanciperait alors de la conception que se fait le juge administratif de l’inexistence juridique. En effet, là où la doctrine incline à penser que l’acte est réputé n’avoir jamais existé indépendamment de l’intervention du juge, celui-ci l’appréhende comme méritant seulement une sanction plus solennelle comme le signifie la sanction du juge qui n’annule alors pas la décision mais la déclare « nulle et non avenue ». La différence, pour le juge, s’arrêterait là. En témoigne, d’abord, la jurisprudence qui appréhende le recours en déclaration d’inexistence comme une requête en annulation au sens de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, acceptant dès lors de suspendre les effets de l’acte litigieux jusqu’à ce qu’il ait été statué au principal (CE, 26 janv. 2007, Commune de Neuville-sur-Escaut, requête numéro 297969, Rec., T., p. 1009 ; JCP adm. 2007, 2058, note P. Caille), contrairement d’ailleurs aux actes entachés d’une inexistence matérielle, lesquels ne peuvent faire l’objet d’un référé suspension (CE, 31 janv. 2001, Association Promouvoir, requête numéro 229484, Rec., T., p. 525). En témoigne, ensuite, l’équivalence admise par le juge entre les recours pour excès de pouvoir et le recours en déclaration d’inexistence, la requalification de l’un en l’autre pouvant être régulièrement opérée par le juge. En témoigne, enfin, l’équivalence de traitement réservé à l’intérêt pour agir entre ces deux recours (CE, 3 févr. 2003, Wirbel, requête numéro 240630, Rec., T., p. 901).

30. Les spécificités toute relatives du contentieux de l’inexistence juridique. Les liens qu’entretient le recours en déclaration d’inexistence avec le recours pour excès de pouvoir ne lui retirent pas ses spécificités. La plus importante d’entre elles est certainement l’inopposabilité des délais de recours (CE, Sect., 3 févr. 1956, de Fontbonne, requête numéro 8035, préc.) dont il ne faut cependant pas s’exagérer la portée. En effet, ce n’est pas parce que le recours peut être exercé sans délai que l’acte juridiquement inexistant peut être retiré à tout moment (CE, Sect., 3 févr. 1956, de Fontbonne, requête numéro 8035, préc.) mais c’est parce qu’il peut être retiré à tout moment qu’il peut être attaqué sans délai. Il en résulte néanmoins l’inapplicabilité de la théorie de la connaissance acquise, ce qui rend, par voie de conséquence, inopposable la jurisprudence suivant laquelle les moyens soulevés à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir doivent relever d’une cause juridique ouverte dans le délai de recours, sauf moyen d’ordre public (CE, Ass., 15 juill. 1954, Sté des aciéries et forges de Saint-François, requête numéro 4190, Rec., p. 482 ; DA 1954, p. 205, concl. P. Laurent). Cette inopposabilité de la jurisprudence relative aux causes juridiques est d’autant plus logique que les cas d’inexistence juridique doivent être relevés d’office par le juge (CE, 5 mai 1971, Préfet de Paris et Ministre de l’Intérieur c. Syndicat chrétien de la préfecture de la Seine, de l’Assistance Publique et du Crédit municipal et a., requête numéro 75655, Rec., p. 329). La question, non tranchée, se pose encore de savoir si le juge s’autoriserait à moduler les effets de la déclaration d’inexistence. A tout bien considérer, rien ne s’y opposerait, même si l’hypothèse reste d’école, l’acte inexistant ne créant aucun droit (CE, Sect., 12 avr. 1958, Kempf, requête numéro 37306, Rec., p. 212) et les actes pris sur le fondement d’un acte inexistant étant eux-mêmes déclarés inexistants par le juge (CE, 10 nov. 1999, Préfet de la Drôme, requête numéro 126382, Rec., T., p. 940).

II. Le recours pour excès de pouvoir

31. Une institution. Principal recours relevant du contentieux de l’excès de pouvoir, le recours pour excès de pouvoir a été créé de toute pièce par le Conseil d’Etat qui n’a pas même ressenti la nécessité de s’adosser à un texte à cette fin. Le rôle de protection de la légalité qu’on lui assigne (A) et les caractéristiques qu’on lui prête (B), qui lui ont valu d’être qualifié, en toute simplicité, de « plus merveilleuse création des juristes » (G. Jèze, « Rapport sur les libertés publiques », Annale de l’Institut international de droit public 1929, p. 180) maintiennent, pour un temps encore, son autonomie par rapport au contentieux de pleine juridiction.

A. Le rôle de protection de la légalité du recours pour excès de pouvoir

32. Une maturité de longue date acquise. Aux origines, le recours pour excès de pouvoir était doublement limité. Il était limité quant aux moyens pouvant être soulevés par le requérant, puisque cantonné à l’incompétence, avant de s’étendre progressivement aux autres vices de légalité que l’on connait (1). Il était limité quant à l’intensité du contrôle opéré par le juge, pour devenir celui admis aujourd’hui (2), le pouvoir discrétionnaire s’étiolant au point qu’il est à présent permis de s’interroger sur l’intérêt de son maintien (C. Vautrot-Schwartz, « Avons-nous encore besoin de la théorie du pouvoir discrétionnaire ? » in Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, Paris, Dalloz, 2015, pp. 639 et s.).

1. Les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir

33. Deux causes juridiques distinctes. Le recours pour excès de pouvoir connaît deux causes juridiques distinctes qui, chacune, embrasse un certain nombre de cas d’ouverture : la légalité externe (a) et la légalité interne (b).

a. au titre de la légalité externe

34. L’incompétence. L’attachement du droit public aux règles de compétence et à leur respect explique que le vice d’incompétence a été le premier historiquement retenu comme cas d’excès de pouvoir et qu’il s’agit là d’un moyen d’ordre public. L’incompétence peut être de trois ordres : matériel, temporel, territorial.

L’incompétence est matérielle lorsque l’autorité administrative à l’origine de l’acte n’avait pas qualité, en application des textes (CE, 21 févr. 1973, Cottes, requête numéro 81893, Rec., p. 163), pour prendre une décision dans la matière dans laquelle il est intervenu. L’autorité administrative peut être incompétente en empiétant sur les attributions du pouvoir législatif, comme en témoigne l’exemple plus que classique de l’intervention du pouvoir réglementaire dans les matières énumérées à l’article 34 de la Constitution, sur celles de l’autorité judiciaire (CE, 6 sept. 1993, Mme Laverlochère, requête numéro 135377 ; LPA 5 janv. 1994, p. 22, note J. Morand-Devillers), mais également et, statistiquement, surtout, sur celles d’une autorité administrative de rang équivalent, de rang supérieur (un préfet est ainsi incompétent pour agir en lieu et place d’un ministre : CE, Ass., 7 mars 1930, Cie aérienne française et Chambre syndicale de l’industrie aéronautique, requêtes numéros 6454 et 6882, Rec., p. 257, concl. Dayras) ou de rang inférieur (CE, 15 févr. 1961, Alfred-Joseph, requête numéro 45572, Rec., p. 114), même si, dans un nombre non négligeable de cas, la décision pourra légalement intervenir au titre des prérogatives dont l’autorité hiérarchique est investie, ce qui suppose néanmoins que l’autorité subordonnée ait préalablement agi (CE, 18 juill. 1947, Sesseau, Rec., T., p. 538). Contrairement à la délégation de signature, qui ne modifie pas la répartition des compétences puisque l’autorité délégante reste alors juridiquement l’auteur de la décision signée par l’autorité délégataire (CE, 25 avr. 1947, Ampoulange, requêtes numéros 79403 et 79424, Rec., p. 164), la délégation de compétence modifie la répartition des compétences et l’autorité délégante ne saurait, à peine d’incompétence, agir en lieu et place de l’autorité délégataire (CE, Sect., 5 mai 1950, Buisson, requête numéro 91488, Rec., p. 258).

L’incompétence est temporelle, d’une part, lorsque l’autorité administrative n’avait pas encore (CE, Ass., 27 avr. 1973, Dlle Serre, requête numéro 79903, Rec., p. 302 ; AJDA 1973, p. 487, note H. Maisl) ou n’avait plus (CE, Sect., 22 nov. 1963, Dalmas de Polignac et a., requêtes numéros 57501 et 57505, Rec., p. 565 ; AJDA 1964, p. 23, chron. J. Fourré et M. Puybasset ; RDP 1964, p. 692, concl. J.-F. Henry) qualité pour prendre l’acte. Comme on le sait, les nécessités peuvent justifier des tempéraments à ce principe suivant lequel l’autorité doit être en fonction à peine de prendre des décisions entachées d’incompétence. Ainsi, l’autorité dont les fonctions ont pris fin peut expédier les affaires courantes jusqu’à l’entrée en fonction de son successeur (par ex., CE, Ass., 4 mars 1955, Dame André, requête numéro 5911, Rec., p. 126, concl. P. Landron). L’incompétence peut encore être temporelle, d’autre part, lorsque le délai imparti à l’administration pour prendre une décision est expiré. Il faut toutefois prendre garde à ne pas commettre de confusion, car toute décision intervenant après l’expiration de délai n’est pas nécessairement entachée d’incompétence. En effet, n’entre pas dans le champ de l’incompétence temporelle la décision expresse prise postérieurement à la naissance d’une décision implicite. Suivant les cas de figure, la décision expresse sera confirmative ou constituera un retrait de la décision implicite. Sans doute cette décision de retrait sera-t-elle illégale dans un certain nombre de cas, notamment en ce que son adoption n’aura pas été précédée d’une procédure contradictoire comme doivent l’être les décisions retirant un droit acquis (par ex., CE, 30 déc. 2015, Sté Polycom, requête numéro 383264, Rec., T. ; RDI 2016, p. 161, obs. P. Soler-Couteaux), mais cela n’est plus là une question de compétence. N’entre pas davantage dans le champ de l’incompétence temporelle la décision tardive d’exercer un des droits de préemption organisés par le code de l’urbanisme. On rappellera ici que le silence du titulaire du droit de préemption pendant deux mois (sauf à ce que le délai ait été interrompu ou suspendu) à compter de la réception de la déclaration d’intention d’aliéner vaut renonciation à l’exercice du droit de préemption (C. urb., art. L. 213-2 al. 4). Le Conseil d’Etat a pu préciser que, si elle ne peut être vue comme inexistante, la préemption tardive n’en est pas moins illégale (CE, 13 mai 1996, Commune de Franconville-la-Garenne, requête numéro 152472, Rec., p. 178). Ainsi traitée, la question n’est pas épuisée. En effet, il importe encore de préciser que cette illégalité procède de l’impossibilité de retirer une décision de renonciation à préempter (CE, 12 nov. 2009, Sté Comilux et Sté Chavest, requête numéro 327451, Rec., T., p. 985 ; RDI 2010, p. 120, obs. P. Soler-Couteaux ; BJDU 2010, p. 22, concl. A. Courrèges et note E. Geffray) et non de l’incompétence temporelle découlant de l’expiration du délai d’instruction. C’est la position retenue par les juridictions du fond qui ont eu à connaître de cette question (CAA Versailles, 18 nov. 2010, D’Ovidio, requête numéro 09VE01553 ; AJDA 2011, p. 916, concl. M. Kermorgant) et elle mériterait d’être confirmée par le Conseil d’Etat. D’un point de vue contentieux, la question est effectivement importante : en refusant de voir un vice d’incompétence dans l’exercice tardif du droit de préemption, le juge administratif s’oppose à ce que le moyen soit d’ordre public.

L’incompétence est territoriale lorsque l’autorité administrative met en œuvre les pouvoirs qu’il tire de sa compétence sur un territoire autre que celui relevant de sa circonscription. On admettra que ce cas de figure ne se rencontre pas fréquemment mais la jurisprudence montre cependant qu’il est possible. Tel peut être le cas, par exemple, en matière d’aménagement foncier agricole et forestier, la commission pouvant, au cours des opérations de délimitation, excéder par erreur son champ de compétence territoriale et empiéter sur le territoire d’une commune limitrophe (CE, 31 janv. 1955, Thomas, requête numéro 8961, Rec., p. 56). Tel est encore le cas lorsqu’un arrêté municipal est pris pour réglementer la circulation sur un axe routier délimitant des territoires de deux communes, la jurisprudence exigeant l’adoption d’un arrêté intermunicipal (CE, Sect., 9 mai 1980, Commune de Champagne-de-Blanzac, requête numéro 15533, Rec., p. 221 ; AJDA 1981, p. 103, note M. Bellanger).

35. La question de l’incompétence négative. On soulignera encore que, à la différence du contentieux constitutionnel notamment (voir, par ex., A. Vidal-Naquet, « Les cas d’ouverture dans le contrôle de constitutionnalité des lois », RFDA 2008, pp. 899 et s.), le contentieux administratif ne fait pas de l’incompétence négative un cas d’incompétence mais l’assimile à une erreur de droit (par ex., CE, Sect., 20 juin 2003, Stilinovic, requête numéro 248242, Rec., p. 258, concl. F. Lamy ; AJDA 2003, p. 1334, chron. F. Donnat et D. Casas).

36. Le vice de procédure. C’est un reproche que l’on adresse trop souvent à l’administration que de sécréter un formalisme excessif et à bien des égards inutile. L’on doit néanmoins admettre que certaines procédures sont utiles, voire nécessaires, en tant que les unes concourrent à la qualité des décisions administratives, en tant que les autres sont autant de garanties au bénéfice de l’administré. Les textes peuvent en prescrire le respect, l’administration peut s’y soumettre spontanément. Dans un cas comme dans l’autre, la procédure doit être respectée, à peine d’illégalité de la décision, hors le cas où le manquement est resté sans incidence sur la décision. C’était en cela que la jurisprudence distinguait classiquement les procédures substantielles des procédures non substantielles (CE, 9 avr. 1948, Leroux, requête numéro 81960, Rec., p. 153). A tout bien considérer, la jurisprudence administrative n’aura pas été transfigurée avec la décision du Conseil d’Etat suivant laquelle le vice de procédure n’entache la décision d’illégalité, et n’entraine son annulation, que si le manquement a été « susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision retenue ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie » (CE, Ass., 23 déc. 2011, Danthony et a., requête numéro 335033, Rec., p. 649 ; RFDA 2012, p. 284, concl. Dumortier, p. 296, note P. Cassia, p. 423, étude R. Hostiou ; AJDA 2012, p. 195, chron. X. Domino et A. Bretonneau). La consultation du service des domaines avant toute décision de préemption est ainsi considérée comme une procédure dont l’omission entache la décision d’illégalité (CE, 23 déc. 2014, Communauté urbaine de Brest métropole océane, requêtes numéros 364785 et 364786, Rec., T., p. 900 ; RDI 2015, p. 147, obs. P. Soler-Couteaux), mais elle ne le sera pas avec la même évidence s’agissant de la procédure préalable à la conclusion d’un bail emphytéotique administratif (CE, Sect., 23 oct. 2015, Association de sauvegarde des terres, du patrimoine et des paysages (STEPPES), requête numéro 369113, Rec., p. 357 ; AJDA 2015, p. 2382, concl. B. Bohnert). Est encore de nature à justifier l’annulation de la décision le manquement aux articles R. 141-4 à R. 141-10 du code de la voirie routière prescrivant une enquête préalable au déclassement d’une voie communale (CE, 12 mars 2012, Gramond, requête numéro 342697, Rec., T., pp.  543 et 741). En toute hypothèse, dès lors qu’il constitue un vice de forme et non un vice de procédure, le défaut de motivation n’est pas couvert par le champ de la jurisprudence « Danthony » (CE, 7 déc. 2016, Caisse d’assurance retraite et de santé au travail d’Aquitaine, requête numéro 386304, Rec., T.).

37. Le vice de forme. En tant qu’elle concerne l’instrumentum et non le negotium, la forme se distingue de la procédure. Le juge administratif ne soumet pas l’administration active à un formalisme excessif. Ce sont, pour l’essentiel, les règles tenant à la régularité de la signature de l’acte et de sa motivation qui importent ici. Dans des cas infiniment rares encore, il est possible d’obtenir du juge qu’il annule une décision administrative en raison de son inintelligibilité (CE, 29 oct. 2013, Association Les amis de la rade et des calanques et a., requêtes numéros 360085, 360152 et 360353, Rec., T., p. 413). Les irrégularités affectant, notamment, les visas de l’acte (CE, 27 déc. 1912, Lollivier, requête numéro 42140, Rec., p. 1254) ou sa date (CE, 30 juin 1952, Balenciaga, requêtes numéros 94393 et 98457, Rec., p. 340) ne conduisent pas à son annulation. Il ne s’agit là que du principe, qui peut bien supporter des exceptions. C’est ainsi que les préfets doivent viser, à peine d’irrégularité, les textes sur lesquels ils se fondent lorsqu’ils soulèvent un déclinatoire de compétence (CE, 30 juin 1949, Brun c. Faverial, requête numéro 1133, Rec., p. 601). Il est vrai que cette obligation procède en partie du caractère quasi-juridictionnel de la procédure. Mais encore doit-on préciser ici que l’obligation est devenue purement formelle, le Tribunal des conflits ayant fini par se contenter d’un rappel des dispositions de la loi des 16 et 24 août 1790 et du 16 fructidor an III (confirmant une jurisprudence nettement établie : TC, 16 janv. 1995, Cie nationale du Rhône c. EDF, requête numéro 2946, Rec., p. 489 ; CJEG 1995, p. 259, concl. P. Martin).

b. au titre de la légalité interne

38. La violation de la loi. Il existe des hypothèses, simples pourrait-on dire, où l’acte administratif viole directement la loi. Un décret d’application doit ainsi rester, sinon conforme, à tout le moins compatible avec la loi, à peine de la violer. Le principe vaut également s’agissant du rapport qu’entretient l’acte à la Constitution et aux traités internationaux comme au droit de l’Union européenne, mais encore aux principes généraux du droit.

39. Le défaut de base légale. Une décision est illégale, d’une part, si elle ne repose sur une base légale qui n’a jamais existé (par ex., CE, 22 févr. 1991, Commune de Bagnères de Luchon c. Loquet, requête numéro 90381, Rec., p. 63), qui n’est pas encore entrée en vigueur (CE, 27 juin 1990, Commune de Saint-Germain-sur-Morin, requête numéro 64990, Rec., p. 170) ou qui n’est plus en vigueur en raison de son annulation (CE, 26 févr. 1947, Constantini, requête numéro 81430, Rec., p. 80 ; CE, Ass., 23 déc. 2013, Sté Métropole Télévision (M6), requête numéro 363978, Rec., p. 328), de son abrogation (CE, 1er mars 1968, Syndicat unifié des techniciens de l’office de radiodiffusion-Télévision française et a., requêtes numéros 64975 et 64976, Rec., p. 150) ou de sa caducité (CE, Ass., 20 juin 1950, Commune de Tignes, requêtes numéros 85145 et 95879, Rec., p. 46). La décision sera encore illégale si elle a été prise sur une base elle-même illégale (CE, 10 juill. 1995, Commune de la Tremblade, requête numéro 148139, Rec., T., p. 994).

40. L’erreur de droit. L’erreur de droit renvoie à la question de l’application de la base légale, que celle-ci soit incorrectement ou insuffisamment appliquée.

La décision est ainsi entachée d’une erreur de droit lorsqu’elle est prise sur le fondement d’une base juridique inappropriée (CE, 8 mars 1957, Roze et a., requêtes numéros 33931 et 33932, Rec., p. 147, concl. C. Mosset) ou mal interprétée (CE, 9 déc. 2003, Mme Aguillon, requête numéro 262186, Rec., p. 497 ; AJDA 2004, p. 1138, note O. Le Bot ; RFDA 2004, p. 306, concl. J.-H. Stahl ; JCP adm. 2004, 1054, note J. Moreau).

La décision est encore entachée d’une erreur de droit lorsque son auteur n’a pas épuisé sa compétence. L’incompétence négative dont il s’agit ici se heurte au principe de l’indisponibilité des compétences. Tel est le cas lorsque l’autorité administrative renonce à son pouvoir discrétionnaire en faisant application systématique d’une règle là où elle doit procéder à un examen particulier de chaque espèce (CE, Ass., 21 janv. 1977, Ministre de l’Intérieur c. Dridi, requête numéro 01333, Rec., p. 38). Tel est le cas encore lorsque l’autorité administrative méconnaît l’étendue de sa compétence, en restreignant l’étendue de ses pouvoirs qu’il s’agisse pour elle de ne pas statuer sur une demande en arguant à tort de son incompétence (CE, Sect., 30 juin 1950, Queralt, requête numéro 99882, Rec.¸ p. 413 ; D.S. 1951, p. 246, concl. Delvolvé ; S. 1951, 3, 85, notes J.-M. Auby et P. de Font-Réaulx), de se croire obligée d’opposer un refus (CE, Sect., 29 nov. 1974, Barras, requête numéro 90324, Rec., p. 598 ; RDP 1975, p. 1121, note M. Waline) ou encore de s’estimer liée par un avis seulement consultatif (CE, Sect., 20 juin 2003, Stilinovic, requête numéro 248242, préc.).

41. L’erreur sur le champ d’application de la loi. Il serait tentant d’assimiler l’erreur sur le champ d’application de la loi à l’erreur de droit. Ce cas d’ouverture est toutefois autonome, en ce qu’il constitue un moyen d’ordre public (par ex., CE, 5 nov. 1990, Ministre d’Etat, Ministre de l’Education nationale, de la Jeunesse et des Sports, requête numéro 104725) à l’exception notable des cas de contrariété d’une norme à une norme supérieure (CE, 11 janv. 1991, SA Morgane, requête numéro 90995, Rec., p. 9 ; AJDA 1991, p. 111, chron. E. Honorat et R. Schwartz ; RFDA 1991, p. 652, concl. M.-D. Hagelsteen). Pour qu’il y ait erreur sur le champ d’application de la loi, il faut que le texte dont il a été fait application soit inapplicable (matériellement, territorialement ou dans le temps) au litige, et que le juge ne puisse résoudre ce litige sans recourir lui-même à l’application de cette loi, en méconnaissance  alors de son champ d’application (CE, 21 mars 1958, Delteil, requête numéro 34180, Rec., p. 189, concl. A. Bernard). Ainsi, et par exemple, est d’ordre public le moyen tiré de ce que l’expulsion d’une personne du territoire national est illégale dès lors que l’intéressé avait acquis la nationalité française à la date de l’intervention de l’arrêté d’expulsion (CE, 29 oct. 1980, Sassi, requête numéro 19974, Rec., T., p. 845). Est également d’ordre public le moyen tiré de ce que des documents ont fait l’objet d’une diffusion publique et qu’ils ne relèvent dès lors plus du champ d’application de l’obligation de communiquer telle qu’elle résulte de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978 (CE, 11 juill. 2016, Premier ministre c. Association Ethique et Liberté, requête numéro 392586, Rec.).

42. L’erreur de fait. Toute décision administrative doit reposer sur des faits matériellement exacts (CE, 14 janv. 1916, Camino, requêtes numéros 59619 et 59679, préc.). Il n’y a rien là, au fond, que de très logique. On ne peut par exemple que comprendre, et approuver, l’annulation d’une décision administrative prise à la demande de l’intéressé alors que celui-ci n’avait adressé à l’administration aucune demande en ce sens (CE, 20 janv. 1922, Trépont, requête numéro 68212, Rec., p.  65 ; RDP 1922, p. 81, concl. C. Rivet et note G. Jèze). Etait également illégale la décision par laquelle le ministre a refusé à un agent de l’admettre à participer aux épreuves d’un concours interne au motif qu’il ne justifiait pas de cinq années de services effectifs au 31 décembre de l’année du concours alors que cet agent justifiait effectivement des années de services exigées par la réglementation (CE, 2 déc. 1991, Perrier, requête numéro 87692, Rec., T., p. 682). Etait encore illégal un certificat par lequel le préfet a constaté l’exécution des travaux imposés par les prescriptions contenues dans une autorisation de lotir dès lors que les travaux n’avaient pas été réalisés (CE, 27 févr. 1995, Ministre de l’Equipement, du Logement, des Transports et de la Mer, requête numéro 124719, Rec., p. 105). Le contrôle du juge n’excèdera pas, ici, ce contrôle de l’exactitude matérielle des faits.

43. L’erreur sur la qualification juridique des faits. Non seulement l’acte doit-il reposer sur des faits matériellement exacts, mais encore doit-il, en principe, être justifié par ces faits, soit qu’un texte, soit que la jurisprudence subordonne l’exercice d’un pouvoir à la survenance de faits devant recevoir une certaine qualification (CE, 4 avr. 1914, Gomel, requête numéro 55125, préc.). C’est ainsi que le juge pourra vérifier si les caractéristiques du site justifient son classement en application de l’article L. 341-1 du code de l’environnement (CE, Ass., 16 déc. 2005, Groupement forestier des ventes de Nonant, requête numéro 261646, Rec., p. 583 ; AJDA 2006, p. 320, concl. Y. Aguila), ou encore si les caractéristiques de la commune fondent son classement en commune littorale (CE, 14 nov. 2012, Sté Neo Plouvien, requête numéro 347778 ; AJDA 2013, p. 308, note G. Eveillard ; RFDA 2013, p. 257, concl. X. de Lesquen). C’est encore au titre du contrôle de la qualification juridique des faits que le juge vérifie que les faits justifiaient les mesures édictées par l’autorité de police (CE, 19 mai 1933, Benjamin, requêtes numéros 17413 et 17520, Rec., p. 541 ; S. 1934, 3, p. 1, concl. Michel et note A. Mestre), qu’il s’assure de la régularité d’une procédure d’expropriation (CE, Ass. 28 mai 1971, Ministre de l’Equipement et du Logement c. Fédération de défense des personnes concernées par le projet actuellement dénommé « Ville Nouvelle Est », requête numéro 78825, Rec., p. 409, concl. G. Braibant ; AJDA 1971, p. 404, chron. D. Labetoulle et P. Cabanes et p. 463, concl. G. Braibant ; RDP 1972, p. 454, note M. Waline), qu’il se prononce sur la légalité d’une sanction (CE, Ass., 26 oct. 1945, Aramu, requête numéro 77726, Rec., p. 213 ; S. 1946, 3, p. 1, concl. R. Odent).

44. Le détournement de pouvoir. Il faut bien que la moralité administrative soit préservée en toute hypothèse et cette considération n’est pas neuve (CE, 24 févr. 1864, Lesbats, Rec., p. 209, concl. L’Hôpital). C’est une chose de vérifier que les décisions administratives reposent sur des motifs de fait et de droit conformes à la légalité. C’en est une autre de s’assurer que le but poursuivi se rattache à l’intérêt général. Le contrôle du détournement de pouvoir participe de ces considérations, et même si les censures sur ce fondement ne sont heureusement pas légion, ce cas d’ouverture existe quelle que soit l’intensité du contrôle exercé.

Le détournement de pouvoir peut être caractérisé lorsque l’acte a été pris pour satisfaire un intérêt exclusivement privé indépendamment de toute considération d’intérêt général. La volonté de nommer intuitu personae une personne à un poste ne peut justifier que l’on modifie la réglementation afin de lui permettre de satisfaire les conditions posées à son recrutement (CE, 13 janv. 1995, Syndicat autonome des inspecteurs généraux de l’administration, requêtes numéros 145384 et 146855, Rec., p. 23 ; RDP 1995, p. 1091, note X. Prétot) ou d’évincer un concurrent à ce poste (CE, Ass., 13 juill. 1962, Bréart de Boisanger, requêtes numéros 57498 et 57499, Rec., p. 484 ; AJDA 1962, p. 549, chron. J.-M. Galabert et M. Gentot ; D. 1962, p. 664, concl. J.-F. Henry). L’animosité d’un agent à l’égard de son subordonné (CE, 8 juill. 1991, Amato, requête numéro 80145, Rec., T., p. 689) ne peut justifier qu’il utilise ses pouvoirs à son encontre. La volonté d’un maire de séduire son électorat ne peut justifier l’exercice du droit de préemption afin d’empêcher l’acquisition d’un bien sur le territoire de la commune par une personne extérieure à celle-ci (CE, 1er févr. 1993, Epoux Guillec, requête numéro 107714, Rec., p. 22 ; JCP 1993, II, 22088, concl. C. Vigouroux). Le détournement de pouvoir peut également résulter de ce qu’un intérêt public a été visé, autre que celui pour lequel les pouvoirs ont été conférés à l’auteur de l’acte. L’intérêt exclusivement financier (CE, 26 nov. 1875, Pariset et Laumonnier-Carriol (2 espèces), Rec., pp. 934 et 936) ne saurait ainsi justifier l’adoption de l’acte.

Il convient d’apporter ici trois précisions. En premier lieu, la foi dans l’action publique, qui repose sur une présomption de probité des agents de l’administration en même temps qu’elle concoure à son efficacité, justifie que le moyen tiré du détournement de pouvoir ne soit pas trop facilement reçu par le juge administratif et ce d’autant que les allégations des requérants, même de bonne foi, peuvent être souvent gratuites. Il en résulte un régime de la preuve contraignant, des « présomptions sérieuses » (par ex., CE, 8 juill. 1991, Amato, requête numéro 80145, Rec., p. 686) devant exister avant que l’administration n’ait à se justifier et que, le cas échéant, l’acte ne soit annulé. En deuxième lieu, l’intérêt général n’aurait rien à gagner à ce que le principe de légalité soit garanti, par priorité, à la faveur de ce type de censures, dont la fréquence laisserait penser que l’administration est trop souvent mue par des finalités étrangères à celles qui devraient être les siennes.

L’on comprend dès lors, d’une part, que les annulations pour détournement de pouvoir n’interviennent, le cas échéant, qu’à défaut d’une annulation reposant sur d’autres moyens (c’est l’expression de l’économie de moyens dont il s’agit ici), d’autre part, que le juge administratif préfère, lorsque c’est possible, retenir la violation de la loi plutôt que le détournement de pouvoir, une telle sentence passant pour être moins infamante à l’égard de l’administration. En troisième lieu, rien ne s’oppose à ce que l’acte litigieux satisfasse un intérêt public, y compris financier (CE, 11 janv. 1957, Louvard, requête numéro 35166, Rec., p. 27 ; AJDA 1957, II, p. 89, chron. J. Fournier et G. Braibant) ou privé (CE, 20 juill. 1971, Ville de Sochaux, requête numéro 80804, Rec., p. 561), distinct de l’intérêt général. Deux conditions, cumulatives, doivent cependant être satisfaites :

– d’une part, l’intérêt public pour lequel les pouvoirs avaient été conférés à l’administration doit être satisfait (CE, 3 févr. 1975, Rabot, requête numéro 87355, Rec., p. 82 ; AJDA 1975, p. 467, note Sabiani) ;

– d’autre part, l’acte doit avoir été pris pour satisfaire, par priorité, l’intérêt public pour lequel l’administration disposait des pouvoirs mis en œuvre (CE, 20 juill. 1971, Ville de Sochaux, requête numéro 80804, préc.).

45. Le détournement de procédure. Le détournement de pouvoir connaît une variante avec le détournement de procédure. Ici, l’administration ne se méprend pas sur la procédure à suivre. Elle recourt délibérément à une autre procédure que celle qui aurait dû présider normalement à l’adoption de l’acte, privant ainsi les intéressés de garanties légales. Tel est le cas, par exemple, en matière de sanctions déguisées (CE, 21 mars 1986, Commune de Bray-Dunes, requête numéro 59110). Tel est encore le cas lorsque l’autorité administrative a recours à la loi du 29 décembre 1892 sur les servitudes de travaux publics pour éviter les contraintes du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique (CE, 4 avr. 1973, Cie Rollino et Cie, requête numéro 76857, Rec., p. 277). Il y a dans le détournement de procédure plus qu’un vice de procédure. Ici encore, la moralité publique est en cause et ceci explique par ailleurs que le juge se refuse, dans pareille hypothèse, à procéder à une substitution de motifs (CE, 24 juin 1960, Sté Frampar, requête numéro 42289, Rec., p. 412 ; RDP 1960, concl. C. Heumann).

2. L’intensité du contrôle

46. La part invariable du contrôle. L’intensité du contrôle opéré par le juge est fonction de la part de pouvoir discrétionnaire reconnue à l’administration. Cependant, quelle que peut être cette intensité, certains cas d’ouverture sont invariablement retenus par le juge. Il s’agit, outre ceux relevant de la légalité externe, des motifs de droit qui président à la décision (violation de la loi, défaut de base légale, détournements de pouvoir et de procédure) et de l’exactitude matérielle des faits.

47. La part variable du contrôle. C’est donc au regard de la qualification juridique des faits que le contrôle du juge est variable.

Le contrôle est minimal lorsqu’il ne fait appel qu’aux seuls invariants. L’autorité administrative est ainsi souveraine, d’abord, quant aux décisions qu’elle prend en raison de la technicité du domaine d’intervention. C’est le cas du contrôle des appréciations portées par les correcteurs (CE, 20 mars 1987, Gambus, requête numéro 70993, Rec., p. 100) et les jurys d’examen (CE, 22 juin 1994, Lugan, requête numéro 140029, Rec., p. 326) et de concours (CE, 26 mars 2003, M. Pergent, requête numéro 232663, Rec., T., p. 952). Le contrôle minimal laisse l’autorité administrative souveraine, ensuite, quant aux décisions prises dans des domaines de pure administration. C’est le cas, par exemple, de la création d’un nouveau corps de fonctionnaires (CE, 2 mars 1988, Association nationale des assistants, requête numéro 61520, Rec., p. 105). Le contrôle minimal laisse l’autorité administrative souveraine, enfin, quant aux décisions prises dans des domaines éminemment politiques. Ainsi, le juge administratif ne se livre à aucun examen de l’adéquation de la décision aux faits lorsqu’elle consiste à recourir à un référendum local (CE, 4 déc. 2003, M. Feler, requête numéro 262009, Rec., p. 491), à dissoudre une assemblée territoriale (CE, 4 févr. 2005, Temaru, requête numéro 273727, Rec., p. 26 ; RFDA 2005, p. 138, concl. M.-H. Mitjaville), à la rétention d’un postulant à la Légion d’honneur (CE, 10 déc. 1986, Loredon, requête numéro 78376, Rec., T., pp. 517 et 675 ; AJDA 1987, p. 91, chron. M. Azibert et M. Boisdeffre).

Le contrôle est restreint lorqu’il évince également celui de la qualification juridique des faits, sauf à ce que l’administration ait commis une « erreur manifeste d’appréciation » qui, finalement, n’est rien d’autre qu’une erreur manifeste de qualification. Il s’agit ici de s’assurer que, bien qu’il faille reconnaître qu’il est important, le pouvoir discrétionnaire ne permette pas de prendre des décisions administratives manifestement sans rapport avec les faits de l’espèce. La liste des hypothèses dans lequelles le contrôle est restreint est toute aussi plétorique qu’hétérogène, et elle évolue au fil du temps car certaines décisions soumises à un contrôle minimal finissent par être soumises à un contrôle restreint et certaines décisions soumises à un contrôle restreint finissent par être soumises à un contrôle normal. A l’observation, il ressort que le champ des hypothèses se réduit au fil du temps, au bénéfice du contrôle normal.

Le contrôle est normal lorsque le juge se livre à la qualification juridique des faits. Un tel contrôle le conduit à déterminer si la décision prise par l’administration est en adéquation avec les faits de l’espèce. A tout prendre, c’est un contrôle entier dont il s’agit ici. Ce contrôle est de plus en plus fréquent, et la jurisprudence européenne n’y est pas étrangère, qui influe sur l’office du juge administratif (R. Tinière, « La notion de « pleine juridiction » au sens de la Convention européenne des droits de l’homme et l’office du juge administratif », RFDA 2009, pp. 729 et s.). Ainsi le contrôle est-il devenu normal en matière de changement de nom (CE, 31 janv. 2014, Retterer, requête numéro 362444, Rec., p. 11 ; AJDA 2014, p. 444, chron. A. Bretonneau et J. Lessi ; RFDA 2014, p. 387, concl. X. Domino), ou en matière d’expulsion du territoire national pour menace grave à l’ordre public (CE, 12 févr. 2014, Ministre de l’Intérieur, requête numéro 365644, Rec., p. 30).

Le contrôle est enfin maximal dans un certain nombre d’hypothèses, nombre limité sans être négligeable. Il s’agit là d’un contrôle renforcé du contrôle normal, où la qualification juridique des faits ne porte plus seulement sur les motifs de fait présidant à la décision mais s’étend également à son dispositif. Qu’il s’agisse par exemple du contrôle des mesures de police (CE, 19 mai 1933, Benjamin, requêtes numéros 17413 et 17520, préc.), des déclarations d’utilité publique (CE, Ass. 28 mai 1971, Ministre de l’Equipement et du Logement c. Fédération de défense des personnes concernées par le projet actuellement dénommé « Ville Nouvelle Est », requête numéro 78825, préc. ; CE, Ass., 20 oct. 1972, Sté civile Sainte-Marie de l’Assomption, requête numéro 02557, Rec., p. 657, concl. J. Morisot ; RDP 1973, p. 843, concl. J. Morisot ; AJDA 1972, p. 576, chron. P. Cabanes et F. Léger ; CE, 10 juill. 2006, Association interdépartementale et intercommunale pour la protection du lac de Sainte Croix, de son environnement, des lacs et sites du Verdon et a., requêtes numéros 288108, 289396, 289777, 289968, Rec., T., p. 909 ; CJEG 2006, p. 456, concl. C. Vérot et note Pilat ; RFDA 2006, p. 990, note M.-F. Delhoste ; JCP adm. 2006, 1256, note P. Billet), des sanctions disciplinaires infligées aux agents (CE, Ass., 13 nov. 2013, M. Dahan, requête numéro 347704, Rec., p. 279 ; CE, 25 janv. 2016, M. P., requête numéro 391178, Rec., T. ; CE, 14 mars 2016, M. M., requête numéro 389361, Rec., T.), le contrôle maximal autorise le juge à contrôler la proportionnalité de la décision aux faits sur lesquels elle repose. C’est encore, et sous la contrainte exercée par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, à un contrôle entier que doit se livrer le juge de l’excès de pouvoir sur la décision prise par les autorités sur les demandes d’effacement de données du fichier des antécédents judiciaires dans le cas où les poursuites sont restées sans suite (CE, 30 mars 2016, M. B., requête numéro 395119, Rec., p. 110).

B. Les caractéristiques du recours pour excès de pouvoir

48. Un procès. Bien qu’ils – surtout parce qu’ils – présentent une filiation commune, il importe de distinguer le recours pour excès de pouvoir et les recours administratifs. Historiquement qualifiés d’« interchangeables » (CE, 4 févr. 1869, Boulangers de Montluçon, Rec., p. 94) parce que dirigés contre les mêmes actes et devant la même autorité, c’est-à-dire le ministre, les recours pour excès de pouvoir et hiérarchiques ne se distinguaient pas, ou très peu. Le premier, il est vrai, a été soumis à la règle du délai (CE 20, mars 1862, Ville de Châlons, Rec., p. 235, concl. L’Hôpital) quand le second y échappait encore, et ce jusqu’à ce que le mimétisme reprenne ses droits (CE, 13 avr. 1881, Bansais, Rec., p. 431, concl. G. Le Vavasseur de Précourt). Le passage à la justice déléguée et, surtout, l’arrêt Cadot vont permettre une distinction nette et définitive des deux recours, sans préjudice de leur combinaison possible.

Ainsi, le recours administratif restera la chose de l’administration et il ne faut pas se surprendre de l’équivalence de traitement qui sera donnée par la suite aux recours hiérarchique et gracieux (CE, 12 janv. 1917, Marchelli, requête numéro 51008, Rec., p. 42) dont la promotion va s’accroitre avec le développement de la déconcentration administrative jusqu’alors confinée. Le recours pour excès de pouvoir deviendra véritablement un recours juridictionnel. Et là où l’autorité administrative saisie d’une réclamation pourra revenir sur l’acte pour des raisons de fait ou de droit, la juridiction administrative ne pourra que statuer sur la légalité de celui-ci.

C’est en cela que réside l’autonomie du recours pour excès de pouvoir, qui n’autorise pas le juge, en principe, à substituer son appréciation à celle de l’autorité administrative comme cela est permis en pleine juridiction. Si l’affirmation n’est pas compromise par la rétention de l’erreur de fait comme cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir (CE, 14 janv. 1916, Camino, requêtes numéros 59619 et 59679, préc.), elle est en revanche moins épargnée par le contrôle de la qualification juridique des faits que peut opérer son juge (CE, 4 avr. 1914, Gomel, requête numéro 55125, préc.). Le développement continu et ininterrompu du contrôle normal au détriment du contrôle restreint – sans parler du contrôle minimum – a sans aucun doute eu pour effet d’éloigner le recours pour excès de pouvoir de sa conception originelle. De là à prétendre qu’il s’est mû en contrôle de l’opportunité, il y a un pas qu’on ne saurait franchir, au moins eu égard à la considération suivant laquelle « il n’y a pas de légalité en soi, ni d’opportunité en soi, c’est en posant une règle nouvelle que le juge fait passer une appréciation de la sphère des appréciations subjectives d’opportunité à celle des jugements objectifs de légalité » (D. Labetoulle, concl. sur CE 20 nov. 1974, Époux Thony et Epoux Hartmann-Six).

49. Un procès d’utilité publique. Pour le recours pour excès de pouvoir, c’est tout autant une cause qu’une conséquence de son utilité que d’être ouvert contre toute décision administrative, sauf les cas où il serait exclu par la loi (CE, Ass., 17 févr. 1950, Dame Lamotte, requête numéro 86949, Rec., p. 110 ; RDP 1951, p. 478, concl. J. Delvolvé et note M. Waline).

Même d’utilité publique, le recours pour excès de pouvoir ne peut être exercé que s’il n’achoppe pas sur l’exception de recours parallèle. Cette exception sera opposée au requérant si l’acte litigieux peut être contesté dans le cadre d’un autre contentieux de même nature et de même efficacité, en permettant l’annulation de l’acte ou, à tout le moins, la paralysie de ses effets (CE, 26 nov. 1952, Garnett, requête numéro 9597, Rec., p. 533). Ainsi, les décisions relatives à l’inscription sur les listes électorales (CE, Sect., 13 juill. 1967, Bouillier, requêtes numéros 65165 à 65167, Rec., p. 312), à l’enregistrement des candidatures (CE, Sect., 4 juin 1954, Eigner, Rec., p. 349) ou à celles de la commission des comptes de campagne (CE, Sect., 7 janv. 1994, Elections cantonales de Sainte-Geneviève-des Bois, requête numéro 142475, Rec., p. 5) doivent être portées devant le juge compétent en la matière et non devant le juge de l’excès de pouvoir.

Parce qu’il est réputé objectif, parce qu’il se veut d’utilité publique, il n’est pas possible de renoncer à l’avance à l’exercice du recours pour excès de pouvoir (CE, 13 févr. 1948, Louarn, requête numéro 85152 ; Rec., p. 79 ; CE, 17 mai 1999, Commune de Montreuil-sous-Bois, requête numéro 191292), pas plus d’ailleurs qu’il n’est possible de renoncer à l’autorité de la chose jugée par le juge de l’excès de pouvoir (CE, Sect., 13 juill. 1967, Ecole privée de filles de Pradelles, requête numéro 70777, Rec., p. 339 ; RDP 1968, p. 187, concl. Bernard).

50. Un procès fait à un acte. Le recours pour excès de pouvoir est traditionnellement présenté, par la doctrine (E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, tome 2, Paris, Berger-Levrault, 1887, p. 560) et par le juge (CE, Ass., 21 avr. 1944, Sté Dockès Frères, requête numéro 72642, Rec., p. 120) comme un procès fait à un acte, définition que la jurisprudence peine à respecter. On commencera par rappeler ici que l’article R. 421-1 du code de justice administrative dispose expressément que la juridiction ne peut en principe être saisie que par voie de recours formé contre une décision, en sorte que le recours pour excès de pouvoir ne se distingue pas fondamentalement ici du recours de pleine juridiction. Faut-il alors s’attarder sur les conséquences contentieuses propres au recours pour excès de pouvoir, qui sont autant – sinon plus – des conséquences que des causes de sa définition assénée de manière toute dogmatique. En tant qu’il s’agit d’un procès fait à un acte, il n’existerait pas, en premier lieu, de parties à l’instance, ce qui justifierait l’exclusion de toute conclusion incidente en cours d’instance, notamment la demande tendant à la réparation du préjudice subi pour citation abusive (CE, Sect., 24 nov. 1967, Noble, requête numéro 66271, Rec., p. 443). On mentionnera toutefois l’existence d’une particularité en ce que le bénéficiaire d’un permis de permis de construire, de démolir ou d’aménager est, sans préjudice de la compétence de droit commun du juge judiciaire sur le fondement de l’article 1240 du code civil (Cass. civ. 1^ère, 16 nov. 2016, pourvoi numéro 16-14.152), recevable à demander au juge l’allocation de dommages-intérêts en cas de recours pour excès de pouvoir excèdant la défense des intérêts légitimes du requérant causant un préjudice excessif au bénéficiaire du permis (C. urb., art. L. 600-7).

Sans doute la requête est-elle introduite par un requérant, mais celui-ci agirait comme un « ministère public » (M. Hauriou, note sous CE, 8 déc. 1899, Ville d’Avignon, S. 1900, 3, p. 73). Mais alors, comment comprendre, d’abord, la condition de l’intérêt pour agir qui, bien qu’appréhendée de manière libérale par le juge, est imposée par lui parce que, suivant l’adage, « nul ne plaide par procureur » ? Comment comprendre, ensuite, que le Conseil d’Etat ait pu, si vite de surcroît, ouvrir la voie de la tierce-opposition contre les décisions rendues en excès de pouvoir (CE, 29 nov. 1912, Boussuge, requête numéro 45893, Rec., p. 1128, concl. L. Blum) ? Comment comprendre, enfin, que les principes directeurs du procès administratif s’appliquent indistinctement au contentieux de pleine juridiction et de l’excès de pouvoir avec l’obligation, notamment, de respecter le principe du contradictoire ? En tant qu’il s’agit d’un procès fait à un acte, l’issue du recours pour excès de pouvoir reposerait sur une logique binaire : rejet ou annulation. Pour dire les choses autrement, le juge ne disposerait pas d’un quelconque pouvoir de réformation de l’acte. On soulignera que cette limitation des pouvoirs du juge n’est pas l’apanage du recours pour excès de pouvoir puisqu’elle se retrouve également dans certains contentieux objectifs de pleine juridiction. Mais en outre, comment comprendre cet office renouvelé du juge, qui lui permet de moduler les effets de son annulation dans le temps (CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC! et a., requêtes numéros 255886 à 255892, Rec., p. 197, concl. C. Devys ; AJDA 2004, p. 1183, chron. C. Landais et F. Lenica), d’enjoindre à l’administration de tirer les conséquences de son annulation, y compris en dehors des dispositions du code de justice administrative (CE, Ass., 29 juin 2001, Vassilikiotis, requête numéro 213229, Rec., p. 303, concl. F. Lamy), de procéder à des substitutions de bases légales (par ex., CE, Sect., 3 déc. 2003, Préfet de la Seine-Maritime c. El Bahi, requête numéro 240267, Rec., 479, concl. J.-H. Stahl) ou de motifs (CE, Sect., 6 févr. 2004, Hallal, requête numéro 240560, Rec., p. 48, concl. I. de Silva), de poser des réserves d’interprétation ? Sans doute sont-ce des pouvoirs différents de ceux dont disposent le juge de pleine juridiction mais la frontière qui sépare la différence de nature et la différence de degrés s’avère de plus en plus ténue.

51. Un procès fait à un acte unilatéral. La conception traditionnelle du recours pour excès de pouvoir emporte pour autre conséquence que seuls les actes unilatéraux sont susceptibles d’être déférés au contrôle de la juridiction, les contrats restant à ce titre exclus. Ici encore, deux remarques s’imposent. En premier lieu, aucune justification n’a réellement été convaincante, qui aurait pu justifier cette exclusion, sans préjudice de certaines avancées au nombre desquelles la possibilité d’exercer un recours pour excès de pouvoir contre les contrats de recrutement des agents publics (CE Sect., 30 oct. 1998, Ville de Lisieux, requête numéro 149663, Rec., p. 375 ; AJDA 1998, p. 969 chron.  F. Raynaud et P. Fombeur ; RFDA 1999, p. 128, concl. J.-H. Stahl et note D. Pouyaud). En second lieu, l’on peut bien déplorer les contorsions contentieuses qui ont permis la remise en cause des contrats, à l’initiative des tiers (CE, 4 août 1905, Martin, requête numéro 14220, Rec., p. 749, concl. J. Romieu ; RDP 1906, p. 249, note G. Jèze ; S. 1906, 3, p. 49, note M. Hauriou), remise en cause dont les pouvoirs d’injonction conférés au juge ont retiré, si tardivement somme toute, le caractère platonique (CE, Sect., 7 oct. 1994, Epoux Lopez, requête numéro 124244, Rec., p. 430, concl. R. Schwartz ; RFDA 1994, p. 1098, note D. Pouyaud). L’on doit bien corrélativement se réjouir de l’avènement du recours de pleine juridiction en contestation de validité du contrat ouvert d’abord au concurrent évincé (CE, Ass., 16 juill. 2007, Société Tropic travaux signalisation, requête numéro 291545, préc.) avant d’être étendu aux tiers (CE, Ass., 4 avr. 2014, Département de Tarn-et-Garonne, requête numéro 358994, préc.).

§ 3 : Le contentieux répressif

52. Le contentieux des contraventions de grande voirie. Le contentieux des contraventions de grande voirie est le contentieux répressif pris en charge par la juridiction administrative générale. Il tend à réprimer, lorsqu’un texte le prévoit, les faits matériels portant atteinte à la conservation ou à la destination des dépendances du domaine public. La procédure organisée est spécifique (CJA, art. L. 774-1 et s.).

53. Le contentieux disciplinaire. Le contentieux disciplinaire est un contentieux administratif à part entière et les principes directeurs de la procédure administrative juridictionnelle lui sont pleinement applicables. La circonstance qu’il soit confié, en première instance et, lorsqu’un texte le prévoit, en appel, à un nombre important de juridictions spécialisées peut laisser croire à un morcellement, voire un émiettement du contentieux disciplinaire. Il n’y a là rien cependant de périlleux pour le contentieux administratif, à un double titre. D’une part, le contentieux disciplinaire conserve son unité, par le contrôle exercé par le Conseil d’Etat sur l’ensemble des décisions rendues par ces juridictions. Le Conseil d’Etat n’hésite pas, à cet égard, à annuler les décisions prononçant des sanctions trop faibles (CE, 6 avr. 2016, Université Lumière Lyon 2, requête numéro 389821) aussi bien que les sanctions trop lourdes (CE, Ass., 30 déc. 2014, Bonnemaison, requête numéro 381245, Rec., p. 443 ; AJDA 2015, p. 769, chron. J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe ; RFDA 2015, p. 67, concl. R. Keller ; Dr. adm. 2015, p. 29, note G. Eveillard).

D’autre part, l’unité de contentieux disciplinaire est assurée, dans une certaine mesure au moins, par la présidence d’une partie de ces juridictions par des magistrats administratifs.

54. Bibliographie indicative.

Bernard, « Le recours pour excès de pouvoir est-il frappé à mort ? », AJDA 1995, pp. 190 et s.

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Goyard, « Les idées de C. Eisenmann sur la théorie du contrôle des motifs » in Mélanges Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, pp. 339 et s.

Guyomar, « Quel est l’office du juge de l’excès de pouvoir, cent ans après l’arrêt Boussuge ? », JCP adm. 2012, 2310.

Jèze, « Contrôle de la légalité et contrôle de l’opportunité », RDP 1944, pp.63et s.

Labetoulle, « Bande à part ou éclaireur ? », AJDA 2013, pp. 1897 et s.

Labetoulle, « Le moyen d’ordre public relatif au champ d’application de la loi : justice pour la jurisprudence Morgane » in Mélanges en l’honneur de Pierre Bon, Paris, Dalloz, 2014, pp. 907 et s.

de Laubadère, « Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire de l’administration dans la jurisprudence récente du Conseil d’Etat » in Mélanges Waline, tome 2, Paris, LGDJ, 1974, pp. 531 et s.

Le Pillouer, « L’incompétence négative des autorités administratives : retour sur une notion ambivalente », RFDA 2009, pp. 1203 et s.

Lepetit-Collin et A. Perrin, « La distinction des recours contentieux en matière administrative. Nouvelles perspectives », RFDA 2011, pp. 813 et s.

Letourneur, « L’étendue du contrôle du juge de l’excès de pouvoir », EDCE 1962, pp. 51 et s.

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Perrin, « Les conséquences indemnitaires de la distinction des contentieux », AJDA 2015, pp. 122 et s.

Tinière, « La notion de « pleine juridiction » au sens de la Convention européenne des droits de l’homme et l’office du juge administratif », RFDA 2009, pp. 729 et s.

Truchet, « Office du juge et distinction des contentieux : renoncer « aux branches », RFDA 2015, pp. 657 et s.

Vautrot-Schwartz, « Avons-nous encore besoin de la théorie du pouvoir discrétionnaire ? » in Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, Paris, Dalloz, 2015, pp. 639 et s.

Waline, « Plein contentieux et excès de pouvoir », RDP 2015, pp. 1551 et s.

Plan de l’ouvrage. On l’admettra, les considérations qui précèdent participent de ces querelles doctrinales qui, au fond, apportent peu – ou trop peu – à l’étude du procès administratif, querelles dont, pour l’essentiel, les acteurs du procès administratif (PREMIERE PARTIE) n’ont cure. Sans doute les règles présidant au déroulement (DEUXIEME PARTIE) autant que celles régissant l’issue du procès administratif (TROISIEME PARTIE) sont en partie conditionnées par les spécificités qui opposent les différents types de recours. Il n’y a là pourtant rien de décisif.