Chapitre deux- Le droit administratif

13.- Importance du principe de séparation des autorités administrative et judiciaire.- En France, c’est le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire qui est à l’origine directe de tribunaux spécialisés chargés de résoudre le contentieux administratif et qui ont à cette fin dégagé des règles dérogatoires du droit privé.

Section I – La règle de séparation des autorités administrative et judiciaire

14.- Une interdiction à l’adresse des juridictions judiciaires.- Cette règle interdit tout simplement au juge judiciaire de trancher les litiges mettant en cause l’administration. Il faudra rechercher les justifications de cette règle avant d’en analyser plus précisément le contenu.

§I- Justifications de la règle de séparation

15.- A la recherche d’une justification.- Les justifications d’ordre juridique de la règle de séparation des autorités administrative et judiciaire n’étant pas satisfaisantes, seules des justifications d’ordre politique peuvent être avancées.

I – Justifications d’ordre juridique

16.- La séparation des pouvoirs n’implique pas la séparation des autorités administrative et judiciaire.- La règle de séparation des autorités administrative et judiciaire pourrait être comprise comme une conséquence du principe de séparation des pouvoirs. L’idée serait que l’administration relevant du pouvoir exécutif, le pouvoir judiciaire ne serait pas autorisé à empiéter sur son domaine.

Toutefois, tous les régimes qui se sont inspirés de la théorie de la séparation des pouvoirs n’ont pas appliqué de règle de séparation entre les autorités administrative et judiciaire. Aux Etats-Unis, par exemple, il existe une confusion dans la fonction juridictionnelle entre le contentieux de droit commun et le contentieux de l’administration. A l’inverse, certains régimes de confusion des pouvoirs connaissent – ou ont connu – une séparation des autorités administrative et judiciaire. C’est le cas, dans une certaine mesure, sous l’Ancien Régime durant lequel les affaires de l’administration échappaient en principe au pouvoir des parlements, c’est-à-dire des juridictions ordinaires.

17.- La séparation des autorités administrative et judiciaire, traduction possible du principe de séparation des pouvoirs.- Au mieux l’existence en France d’un principe de séparation des autorités administrative et judiciaire peut-il être regardé, ainsi que le Conseil constitutionnel l’a mentionné dans sa décision Conseil de la concurrence du 23 janvier 1987, comme une traduction de « la conception française de séparation des pouvoirs » (CC, 23 janvier 1987, numéro 86-224 DC : AJDA 1987, p. 345, note Chevallier ; D. 1988, p. 117, note Luchaire ; JCP G 1987, II, comm. 20854, note Sestier ; Rev. adm. 1988, p. 29, note Sorel ; RDP 1987, p. 1341, note Gaudemet ; RFDA 1987, p. 301, note Favoreu). En d’autres termes, si ce principe n’est pas une conséquence nécessaire de la séparation des pouvoirs, il en constitue une déclinaison possible.

II – Justifications d’ordre politique

18.- Un privilège de juridiction qui trouve ses racines dans l’Ancien régime.- En réalité, la seule justification de la séparation des autorités administrative et judiciaire est politique. L’idée était d’accorder un privilège de juridiction à l’administration, tel que ce privilège existait déjà sous l’Ancien Régime. En effet, l’administration royale s’était dotée progressivement de moyens de juger elle-même les litiges relatifs à son fonctionnement. Elle voulait ainsi échapper aux parlements, c’est-à-dire aux cours de justice locales dont relevaient en principe l’ensemble des justiciables.

Cette spécificité existait déjà au XIV° siècle. L’ordonnance de Vivier en Brie de 1319 avait en effet créé une Chambre des comptes. Cette juridiction – qui est l’ancêtre de l’actuelle Cour des comptes –  était compétente pour connaître des affaires financières du royaume. Plus tard, une ordonnance de 1390 a porté création de la Cour des aides à Paris qui était compétente pour tous les contentieux relatifs aux impositions.

Pour conforter le privilège de juridiction dont bénéficiait l’administration, l’édit de Saint-Germain de 1641 a interdit formellement aux parlements de connaître des litiges concernant « Etat, administration et gouvernement … ». Ces dispositions vont être reprises, de façon plus impérative encore, par les révolutionnaires.

§II- Textes instituant la séparation

19.- Une loi et un décret révolutionnaires.- La loi des 16 et 24 août 1790, confirmée par le décret du 16 fructidor an III, témoigne de la méfiance des révolutionnaires vis-à-vis des tribunaux de droit commun et de leur volonté de protéger l’administration. Cette méfiance était d’autant plus grande que les parlements étaient composés de membres de la noblesse.

20.- Deux interdictions à l’encontre du pouvoir judiciaire.- La loi présente comme caractéristique majeure d’être exclusivement rédigée sous une forme négative. En effet, elle se borne à poser deux grandes interdictions à l’encontre des parlements. Dans ce contexte, on comprend très bien la formule célèbre de Prosper Weil selon laquelle « l’existence même du droit administratif relève du miracle » (P. Weil, D. Pouyaud, Le droit administratif, PUF, 26^ème éd. 2021, p. 5).

La première interdiction vise à protéger le pouvoir législatif du pouvoir judiciaire. L’article 10 de la loi de 1790 précise que « les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif … » et selon l’article 12 « …ils ne pourront point faire de règlements ». Par conséquent, cette première prohibition interdit aux tribunaux judiciaires de s’immiscer dans l’exercice de l’activité législative. Ceci implique notamment l’interdiction des arrêts de règlement, c’est-à-dire des décisions de justice posant des règles de portée générale, interdiction qui figure également à l’article 5 du Code civil.

La seconde interdiction vise à protéger le pouvoir exécutif du pouvoir judiciaire. L’article 13 de la loi de 1790 prévoit que « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ». Cette règle sera rappelée avec vigueur par le décret du 16 fructidor an III selon lequel « défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelque manière que ce soit, aux peines de droit ».

Cette seconde interdiction concerne donc l’activité administrative dans laquelle les tribunaux ordinaires n’ont pas le droit de s’immiscer. Mais si le législateur dénie la compétence du juge judiciaire, il ne précise pas devant quelle instance devront être portés les litiges mettant en cause l’administration et quel droit devra être appliqué. Ces questions ne seront résolues qu’ultérieurement.

Section II : Les effets de la règle de séparation des autorités administrative et judiciaire

21.- Conséquences du principe de séparation.- La règle de séparation des autorités administrative et judiciaire va entraîner deux phénomènes concomitants : la naissance des juridictions administratives et la naissance du droit administratif.

§I- Naissance des juridictions administratives

22.- L’administration doit pouvoir être jugée.- Le privilège donné à l’administration par les textes instituant la séparation des autorités administrative et judiciaire pouvait difficilement être compris comme lui conférant une immunité totale.

S’il résulte de ces textes que l’administration doit échapper à la compétence du juge judiciaire, elle a été soumise au contrôle d’autres autorités : un contrôle exercé par l’administration elle-même, puis un contrôle réalisé par des juridictions spécialisées.

I – Système de l’administrateur juge

23.- L’administration se juge elle-même.- Le système de l’administrateur juge découle à la fois de l’interdiction faite au juge judiciaire de connaître des affaires mettant en cause l’administration et, dans un premier stade, de l’inexistence de juridictions spécialisées qui auraient pu connaître du contentieux administratif. Dans ce système, c’est donc l’administration active elle-même qui règle les litiges occasionnés par son fonctionnement.

La loi des 6, 7 et 11 septembre 1790, attribue ainsi aux comités de directoire de département et de district – donc à des autorités administratives locales – le contentieux des contributions directes, celui des marchés de travaux publics et celui des dommages de travaux publics. La loi des 7 et 14 octobre 1790 a quant à elle confié au Roi, chef de l’administration générale « les réclamations d’incompétence à l’égard des corps administratifs ».

24.- Caractère inéquitable de ce système.- En droit, ce système est conforme au principe de séparation des pouvoirs de l’Esprit des lois. En effet, pour Montesquieu, le pouvoir judiciaire consiste à régler les différends entre particuliers et à juger les poursuites pénales intentées contre eux. L’administration n’est donc pas concernée. Ainsi, il est tout à fait possible, dans ce système, de ne pas dissocier l’administration de son juge. En équité, en revanche, le système est bien sûr choquant, puisque l’administration est à la fois juge et partie.

II – Création d’une administration juridictionnelle

25.- Les grands textes de l’an VIII.- La Constitution du 22 frimaire an VIII a porté création, dans son article 52, du Conseil d’Etat. Puis la loi du 28 pluviôse an VIII a institué dans chaque département des conseils de préfecture.

Trois précisions importantes doivent être faites sur ce point.

26.- Des organes qui relèvent de l’administration active.- Tout d’abord, ces institutions ne pouvaient être considérées comme des juridictions indépendantes de l’administration active, ni même comme les juges de droit commun du contentieux administratif. En effet, le Conseil d’Etat, comme les conseils de préfecture, relèvent de l’administration active, et ils sont chargés d’une double fonction : consultative et contentieuse. Cette confusion est essentiellement due au fait, comme l’exprimait en 1827 Henrion de Pansey, que l’on considère à l’époque que « juger l’administration c’est encore administrer » (De l’autorité judiciaire en France, Barrois, 1818).

27.- Un système de justice retenue.- Ensuite, les conseils de préfecture et le Conseil d’Etat ne sont que des organes administratifs parmi d’autres. Il ne s’agit pas de juridictions indépendantes. En effet, ils ne sont chargés que de rendre des avis. C’est le préfet au niveau des conseils de préfecture, et le chef de l’Etat au niveau du Conseil d’Etat qui rendent la décision et qui sont libres de suivre ou de ne pas suivre l’avis formulé. Ce système est appelé système de justice retenue.

28.- Persistance du système de l’administrateur juge.- Enfin, la création d’une administration juridictionnelle n’a pas mis fin au système de l’administrateur juge. Les ministres demeurent juges de droit commun de l’administration en premier ressort.  En effet, la loi du 28 pluviôse an VIII n’a attribué qu’une compétence d’attribution aux conseils de préfecture qui recouvre principalement deux domaines : le contentieux des travaux publics et celui des contributions directes. Dans ce système, le Conseil d’Etat est juge d’appel des décisions rendues par les conseils de préfecture en premier ressort, mais également -et surtout- de celles rendues par les ministres.

Par conséquent, le système est encore imparfait et il demeure marqué par le poids de l’administration active dans le déroulement des procès devant le juge administratif.

III – Séparation progressive de l’administration active et de l’administration juridictionnelle

29.- Une séparation progressive.- Cette séparation s’est faite en trois étapes. Elle a d’abord donné lieu à une transformation des organes consultatifs en organes de décision. Ensuite, le Conseil d’Etat a vu ses compétences juridictionnelles s’étendre. Enfin, la juridiction administrative s’est progressivement renforcée.

A – Transformation des organes consultatifs en organes de décision

30.- Théorie et pratique.- Il faut d’abord relever que dans la pratique, le chef de l’Etat, et certainement les préfets, ont très vite pris l’habitude de suivre les avis contentieux du Conseil d’Etat ou des conseils de préfecture. Cela aurait été très clairement exposé par Napoléon Ier dans les termes suivants : « on me fait signer aveuglément des décisions délibérées dans le Conseil d’Etat sur des matières contentieuses ; je ne suis pour cela qu’une griffe » (Opinions de Napoléon sur divers sujets de politique et d’administration, éd. Firmin Didiot, 1833, p. 192).

31.- Institution éphémère de la justice déléguée sous la Seconde République.- Sous la Seconde République, la loi du 3 mars 1849 a abandonné le système de justice retenue. On a alors considéré que le Conseil d’Etat rend directement la justice au nom du peuple français qui lui a délégué cette compétence. On est donc passé d’un système de justice retenue à un système de justice déléguée.

Cependant, le coup d’Etat de Louis-Napoléon Bonaparte a marqué un retour en arrière vers la justice retenue.

32.- Enracinement de la justice déléguée à partir de la Troisième République.- Il a fallu ensuite attendre la Troisième République, et plus précisément la loi du 24 mai 1872, pour voir rétablie la justice déléguée pour le Conseil d’Etat. Ce système ne sera dès lors plus jamais remis en cause.

B- Extension des compétences juridictionnelles du Conseil d’Etat

33.- Le Conseil d’Etat juge de droit commun du contentieux administratif.- Le Conseil d’Etat est passé du statut de juge d’attribution à celui de juge de droit commun du contentieux administratif. Cette évolution a résulté non pas d’un texte mais de la propre jurisprudence du Conseil d’Etat qui a abandonné la théorie de l’administrateur juge à l’occasion de l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889 (requête numéro 66145: Rec., p. 1148, concl. Jagerschmidt). Le Conseil d’Etat a considéré, en l’espèce, que c’est à bon droit que le ministre de l’Intérieur s’était abstenu de statuer sur un litige mettant en cause l’administration. De façon implicite la juridiction administrative suprême abandonnait ainsi la théorie de l’administrateur juge. Comme on l’a vu, en effet, cette théorie n’avait pas été établie par un texte. Il s’agissait d’une pratique née de la règle de séparation des autorités administrative et judiciaire et de l’absence, jusqu’à l’an VIII, de juridictions administratives. Le Conseil d’Etat pouvait donc mettre un terme lui-même à cette pratique devenue inutile.

A partir de l’arrêt Cadot, les conseils de préfecture demeurent juges d’attribution en premier ressort pour les matières visées par la loi du 28 pluviôse an VIII. Le Conseil d’Etat est juge d’appel de leurs décisions, mais surtout juge en premier et dernier ressort de droit commun du contentieux administratif.

C- Renforcement de la juridiction administrative

34.- Spécialisation du personnel du Conseil d’Etat.- Ce renforcement s’est d’abord manifesté par la spécialisation du personnel du Conseil d’Etat et des conseils de préfecture. A l’origine, il n’existait pas de distinction entre les fonctions administratives et juridictionnelles de ces institutions, puis une dissociation progressive s’est opérée.

Déjà, un décret du 11 juin 1806 avait créé au sein du Conseil d’Etat une « commission des contentieux » qui était chargée spécifiquement d’instruire les litiges. Cette commission, qui deviendra avec la loi du 3 mars 1849 la section du contentieux, s’oppose aux sections administratives qui composent également le Conseil d’Etat et dont le rôle n’est pas de juger mais de conseiller l’exécutif.

35.- Institution des commissaires du gouvernement.- Par la suite, des ordonnances des 2 février et du 12 mars 1831 ont créé au sein du Conseil d’Etat des commissaires du gouvernement. A l’origine, il s’agit de membres du Conseil d’Etat qui sont chargés de représenter le gouvernement et de proposer dans leurs conclusions une solution au litige à la formation de jugement. Mais très vite, les commissaires du gouvernement se sont considérés comme indépendants vis-à-vis du pouvoir exécutif et ils ont pris l’habitude de rendre leurs conclusions en leur propre nom, ce qui a largement contribué à mieux identifier et à structurer les règles du droit administratif. Depuis le décret n°2009-14 du 7 janvier 2009, l’appellation de commissaire du gouvernement a été remplacée par celle de rapporteur public.

Le schéma de l’organisation de la justice administrative a également évolué.

36.- Réformes des conseils de préfecture et création des tribunaux administratifs.- Les conseils de préfecture sont devenus des juridictions interdépartementales à partir de décrets-lois des 6 et 26 septembre 1926. Il est à noter, toutefois, que cette organisation existait déjà en Alsace-Lorraine depuis un décret du 26 novembre 1919 créant le tribunal administratif d’Alsace-Lorraine qui deviendra en 1953 le tribunal administratif de Strasbourg. En conséquence, à partir de 1926, les conseils de préfecture ne sont plus dirigés par les préfets.

Ils ont également fait l’objet de différentes réformes qui ont visé à accroître leurs compétences de juges en premier ressort du contentieux administratif. Ainsi, notamment, une loi du 21 mars 1831 a reconnu leur compétence en matière d’opérations électorales et un décret du 5 mai 1934 leur attribue la quasi-totalité du contentieux local.

Mais surtout, le décret-loi du 30 septembre 1953 a remplacé les conseils de préfecture par des tribunaux administratifs qui sont devenus juges en premier ressort de droit commun du contentieux administratif. Cette réforme a modifié en profondeur l’organisation de la juridiction administrative, le Conseil d’Etat passant du statut de juge en premier et dernier ressort de droit commun à celui de juge d’appel de droit commun.

37.- Création des cours administratives d’appel.- L’évolution a ensuite été achevée par la loi n°87-1127 du 31 décembre 1987 qui a porté création des cours administratives d’appel.

Désormais, l’organisation de la justice administrative ressemble donc à celle de la justice judiciaire. Il existe ainsi deux degrés de juridiction : les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel qui exercent, à leur niveau, une compétence de droit commun. Au-dessus de ces deux degrés de juridiction, le Conseil d’Etat fait figure de juge de cassation de droit commun – alors même qu’il conserve des compétences en premier et dernier ressort et à hauteur d’appel – tout en conservant une mission de conseiller du gouvernement.

Ce perfectionnement progressif de la juridiction administrative, qui n’est que la conséquence du principe de séparation des autorités administrative et judiciaire, a permis de la doter d’un statut constitutionnel.

IV- Constitutionnalisation de la justice administrative

38.- Silence des textes constitutionnels.- La Constitution de 1958, pas plus que les Constitutions antérieures, ne consacre de dispositions à la justice administrative. En revanche, pratiquement toutes ces Constitutions ont offert un statut constitutionnel à l’autorité judiciaire (c’est le cas notamment de la Constitution du 4 octobre 1958 qui consacre son Titre VIII à « l’autorité judiciaire »).

39.- Recours à la technique des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.- Finalement, c’est le Conseil constitutionnel qui a reconnu ce statut dans deux décisions, en ayant recours à la technique des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république.

Dans la décision numéro 80-119 DC du 22 juillet 1980, Lois de validation (JO 24 juillet 1980, p. 1868 ; Rec. CC, p. 46 ; AJDA 1982, p. 602, note Carcassonne ; JCP G 181, II, comm. 19603, note Nguyen Quoc Dinh ; RDP 1908, p. 1658, note Favoreu), le Conseil constitutionnel a consacré en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la République le principe d’indépendance de la juridiction administrative. Ce principe trouve sa source dans la loi du 24 mai 1872 qui a conféré la justice déléguée au Conseil d’Etat.

Dans la décision numéro 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence (préc.) il a ensuite précisé que « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs » figure le principe selon lequel « l’annulation et la réformation des décisions prises dans l’exercice des prérogatives de puissance publique » par les différentes autorités administratives relève de la compétence de la juridiction administrative. Par conséquent, en reconnaissant un domaine de compétence exclusif à la juridiction administrative qui est garanti constitutionnellement, c’est l’existence même de cette juridiction qui se trouve garantie par le Conseil constitutionnel.

§II- Naissance et essor du droit administratif

40.- Apparition d’un droit autonome par rapport au droit privé.- L’administration, puis le juge administratif, en tranchant eux-mêmes des litiges, ont créé des solutions originales et donné naissance à un véritable droit administratif, distinct du droit applicable aux personnes privées. Le droit administratif est aujourd’hui encore fortement autonome par rapport au droit privé et il est essentiellement d’origine jurisprudentielle. A l’origine très inégalitaire, ce droit a tendu de plus en plus vers une protection accrue des administrés.

I- Un droit à l’origine inégalitaire

41.- Manifestations du caractère inégalitaire du droit administratif.- Très longtemps, le juge administratif a peu censuré l’activité de l’administration. Dans la plupart des cas, la notion d’intérêt général permettait de justifier le caractère exorbitant des solutions adoptées. Ce caractère exorbitant existe toujours de nos jours, mais le caractère inégalitaire du droit administratif s’est en grande partie résorbé.

En matière de responsabilité administrative, par exemple, jusqu’à l’arrêt Tomaso Grecco du 10 février 1905 (requête numéro 10365 : Rec., p. 139, concl. Romieu ; D. 1906, p. 381, concl. Romieu ; S. 1905, III, p. 113, note Hauriou), le Conseil d’Etat écartait toute mise en jeu de la responsabilité pour faute de l’Etat. Il fallait certainement voir dans les solutions antérieures à cet arrêt les vestiges de l’adage de l’Ancien Régime qui voulait que « le souverain ne peut mal faire ».

De même, toute une série d’actes émanant des autorités administratives étaient considérés comme étant insusceptibles de recours contentieux. Ces catégories d’actes – qu’il s’agisse d’actes de gouvernement ou encore de mesures d’ordre intérieur – existent toujours mais leur contenu s’est progressivement vidé d’une partie de leur substance.

Enfin, pour citer un dernier exemple, jusqu’à un décret du 2 novembre 1864, le silence gardé par l’administration ne valait pas décision, ce qui fait que dans le cadre de la théorie de l’administrateur juge, dans l’hypothèse où le ministre ne statuait pas, le recours au Conseil d’Etat était impossible. A partir du décret susvisé le silence gardé par l’administration à l’issue d’un délai de quatre mois vaut décision de rejet, attaquable devant les juridictions administratives. Cette règle sera généralisée par une loi du 7 juillet 1900. Par la suite, ce délai sera raccourci à deux mois par l’article 21 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000. Le principe sera finalement renversé par la loi n°2013-1005 du 12 novembre 2013. Désormais le silence gardé par l’administration à l’expiration d’un délai de deux mois vaut acceptation, sauf dans le cadre des nombreuses exceptions prévues par ce texte et par ses décrets d’application.

II- Une protection accrue des administrés

42.- Un subtil équilibre entre la prise en compte des intérêts de l’administration et ceux des administrés.- De nos jours, l’édifice jurisprudentiel est devenu extrêmement complexe et subtil, et il tend à permettre la conciliation entre les intérêts des administrés et ceux de l’administration.

L’administration est plus étroitement soumise au droit. Elle est de plus en plus contrainte, dans le cadre de son activité, à respecter le principe de légalité. Les sources de la légalité administrative se sont elles-mêmes multipliées avec notamment la soumission des actes administratifs aux principes de valeur constitutionnelle et avec l’influence grandissante du droit de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’homme. Le principe de légalité est plus efficacement sanctionné par une conception élargie de l’intérêt à agir et par le développement du recours pour excès de pouvoir qui permet l’annulation des décisions qui sont jugées illégales.

L’administration est également soumise à des règles de responsabilité qui se sont progressivement assouplies. Les conditions d’engagement de la responsabilité pour faute de l’administration sont moins rigoureuses que par le passé et les régimes de responsabilité sans faute se sont multipliés. Elle est donc, d’une façon générale, plus souvent sanctionnée dans le cadre de ses activités.

PLAN

L’étude du droit administratif s’articulera autour de six parties :

Les institutions administratives

Le principe de légalité de l’action administrative

La justice administrative

Les actes administratifs

Les activités administratives

La responsabilité administrative

Pour aller plus loin :

-Bénoit (F.-P.), Les fondements de la justice administrative : Mélanges Waline, LGDJ, 1974, t. II, p. 283.

– Chevallier (J.), Du principe de séparation au principe de dualité : Mélanges Chapus, Montchrestien 1992, p. 135.

– De Laubadère (A.), Réflexions sur la crise du droit administratif français : D. 1952, chron. p. 5.

– Hauriou (M.), la formation du droit administratif depuis l’an VIII, RGA 1892, t. 2, p.385 et t. 3, p. 15.

– Hauriou (M.), Le développement de la jurisprudence administrative depuis 1870, BSLC, 1922, p. 236.

– Mestre (J.L.), Administration, justice et droit administratif, Ann. Historiques Révolution française, avril juin 2002, p. 61.

– Rivero (J.), Le problème de l’influence des droits internes sur la Cour de justice de la CECA : AFDI 1958, p. 295.

– Stirn (B.), Le Conseil d’Etat et le droit communautaire. De l’application à l’élaboration : AJDA 1993, p. 244.

– Vedel (G.), La loi des 16-24 août 1790. Texte ? Prétexte ? Contexte ? : RFDA 1990, p. 698.