Section IV – Sortie de vigueur des actes administratifs unilatéraux

1156.- Retrait et abrogation.- En dehors de l’annulation juridictionnelle, de l’hypothèse de caducité (cas où un texte dispose qu’il cessera d’être applicable à partir d’une certaine date ou d’un évènement prédéterminés, ce qui concerne par exemple une circulaire lorsque la loi où le règlement qu’elle commente sort de vigueur, V. CE, 12 novembre 2014, requête numéro 360264, Fédération de l’hospitalisation privée-Médecine chirurgie obstétrique : AJDA 2015, p. 166, concl. Vialettes) et de celle de péremption (anéantissement d’un acte en raison du non-respect d’un délai), il existe deux techniques qui permettent de faire sortir de vigueur un acte administratif : le retrait qui fait disparaître l’acte de façon rétroactive et l’abrogation qui consiste à faire disparaître un acte pour l’avenir. Les règles applicables à ces techniques ont longtemps résulté d’un enchevêtrement complexe de textes de lois et de principes jurisprudentiels. Elles résultent désormais des dispositions des articles L. 240-1 et s. du Code des relations entre le public et l’administration. Ces nouvelles règles s’appliquent, selon l’article L. 241-1, « sous réserve des exigences découlant du droit de l’Union européenne et de dispositions législatives et réglementaires spéciales ».

1157.- Prise en compte du caractère créateur de droits ou non de l’acte retiré ou abrogé.- Si ces règles opèrent toujours une distinction entre deux types de techniques, elles dépendent en réalité moins de la technique utilisée que de la nature des droits en cause. C’est d’ailleurs cette présentation, qui correspond à l’état antérieur du droit, qui est reprise par le Code des relations entre le public et l’administration qui est articulé autour d’une opposition entre les décisions créatrices de droits, d’une part, et les décisions réglementaires et non réglementaires non créatrices de droits, d’autre part. La distinction entre les techniques d’abrogation et de retrait ne concerne, en réalité, que cette seconde catégorie d’actes.

§I – Prise en compte de la nature des droits en cause

1158.- Distinction entre les actes réglementaires et les actes non réglementaires.- Les règles applicables au retrait et à l’abrogation des actes administratifs unilatéraux dépendent essentiellement du caractère créateur de droit ou non de ces actes.

Les actes règlementaires ne sont pas créateurs de droits alors que les actes non réglementaires sont susceptibles d’être créateurs de droits. Cette distinction apparaît dans le Code des relations entre le public et l’administration. Elle aurait toutefois pu être libellée autrement, dès lors que les actes non individuels et non réglementaires, comme les actes réglementaires, ne sont jamais créateurs de droits. En réalité, seules les décisions individuelles sont donc susceptibles d’être créatrices de droits.

1159.- Evolution concernant les décisions accordant un avantage financier.- S’agissant de cette dernière catégorie d’actes, la jurisprudence a pu dans certains cas évoluer. Le Conseil d’Etat a ainsi opéré un revirement de jurisprudence à l’occasion de l’arrêt de Section Soulier du 6 novembre 2002 (requête numéro 223041 : Rec. p. 369 ; JCP A 2002, comm. 1176, note Jean-Pierre ; JCP A 2002, comm. 1342, note Moreau ; RFDA 2002, p. 225, concl. Austry, note Delvolvé) en considérant qu’une décision accordant un avantage financier est créatrice de droits, y compris dans des cas où l’administration avait l’obligation de refuser cet avantage. Cependant, le maintien indu du versement d’un avantage financier, alors même que le bénéficiaire a informé l’ordonnateur qu’il ne remplit plus les conditions de l’octroi de cet avantage, n’a pas le caractère d’une décision accordant un avantage financier et constitue une simple erreur de liquidation. Il ne s’agit donc pas d’une décision créatrice de droits (CE Sect., 12 octobre 2009, requête numéro 310300, Fontenille : Rec., p. 360, concl. Boulouis ; AJDA 2009, p. 2167, chron. Liéber et Botteghi ; Dr. adm. 2009, comm. 158, note Melleray ; JCP A 2009, comm. 2271, note Jean-Pierre).

1160.- Promesses de vente et délibérations acceptant une offre d’achat d’un immeuble appartenant au domaine privé d’une collectivité publique.- Si une  délibération autorisant la signature ou portant promesse de vente d’immeubles du domaine privé ne sont pas des des actes créateurs de droits (CE, 2 avril 2015, requête numéro 364539, Commune de Case-Pilote : AJDA 2015, p. 719, obs. Biget ; AJDA 2015, p. 320, obs. Dubarry ; Contrats-Marchés publ. 2016, chron. 3, Llorens et Soler-Couteaux ; D. 2015, p. 869 ; Dr. adm. 2015, comm. 50, note Eveillard ; JCP A 2015, 2251, note Martin ; JCP A 2015, act. 334, obs. Langelier ; JCP G 2015, 734 ; JCP N 2015, act. 504, obs. Langelier ; JCP N 2016, 1090, chron. Mekki), il en va autrement s’agissant d’une délibération portant acceptation de l’offre d’achat d’immeubles de cette nature (CE, 26 janvier 2021, comm. 48, note Kambia). Cette offre caractérise une vente parfaite au sens de l’article 1583 du Code civil selon lequel « est parfaite entre les parties, et la propriété acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ». Une telle délibération ne saurait donc être retirée passé le délai de quatre mois. 

1161.- Décisions recognitives.- Il est en revanche de jurisprudence constante que des décisions recognitives ne sont pas créatrices de droits, puisqu’elles se contentent de tirer les conséquences juridiques d’une situation de droit ou de fait préexistante.

Exemple :

– CAA Lyon, 18 septembre 1998, requête numéro 96LY00895, Touati : l’attestation de rapatriement délivrée par l’administration en vue de l’obtention des avantages prévus par l’article 2 de la loi n°85-1274 du 4 décembre 1985 portant amélioration des retraites des rapatriés, se borne à constater que les intéressés remplissent les conditions prévues par ces dispositions, à une date qu’elle précise, en ce qui concerne notamment le lieu d’établissement, conformément à l’article 3 du décret du 13 mars 1986. Dès lors, cette attestation ne constituant pas une décision créatrice de droits, elle pouvait être rapportée à tout moment et la requérante n’est pas fondée à soutenir que l’attestation qui lui avait été délivrée lui avait reconnu définitivement la qualité de rapatriée et soutenir que le ministre ne pouvait revenir sur sa décision après l’expiration du délai de recours contentieux.

1162.- Autorisations domaniales ou de police, permissions de voirie et agréments.- De la même façon, certaines décisions ne confèrent pas à leurs destinataires un droit acquis à leur maintien. C’est le cas en particulier des autorisations domaniales ou de police, des permissions de voirie et des agréments.

1163.- Décisions assorties d’une condition.- Il en va de même pour les décisions administratives assorties d’une condition, suspensive ou résolutoire, explicite ou même implicite. Ces décisions sont créatrices de droits, mais seulement dans la mesure où la condition, fixée par l’acte lui-même ou par le texte le régissant, est satisfaite. Dès lors que cette condition n’est plus satisfaite, l’acte litigieux n’est plus considéré comme créateur de droits.

Exemple :

– CE, 8 février 1985, requête numéro 42940, Syndicat intercommunal de la Marana (Rec., p. 28 ; AJDA 1985, p. 293, obs. Moreau) : les arrêtés d’un préfet, pris pour l’exécution des délibérations d’un conseil général et portant attribution de subventions en annuités à un syndicat intercommunal, permettant l’allègement des charges d’emprunt contracté par le syndicat pour la réalisation de travaux d’adduction d’eau, sont, par nature, des décisions individuelles à caractère pécuniaire créatrices de droits. Le versement d’une subvention ayant cependant pour objet d’alléger la charge annuelle du syndicat, l’exécution des décisions accordant les subventions en annuités doit être regardée comme implicitement subordonnée à la condition que la charge supportée par le syndicat demeure au moins égale au montant de la subvention annuelle prévue pour l’emprunt considéré. Il s’ensuit que les arrêtés litigieux n’étaient susceptibles de créer des droits que dans la mesure où la condition précitée demeurait, pour chacun d’entre eux, satisfaite.

1164.- Décisions accordant une subvention.- S’agissant des décisions accordant une subvention, elles ne sont considérées comme créatrices de droit que si « le bénéficiaire de la subvention respecte les conditions mises à son octroi, que ces conditions découlent des normes qui la régissent, qu’elles aient été fixées par la personne publique dans sa décision d’octroi, qu’elles aient fait l’objet d’une convention signée avec le bénéficiaire, ou encore qu’elles découlent implicitement mais nécessairement de l’objet même de la subvention » (CE, 5 juillet 2010, requête numéro 308615, Chambre de commerce et de l’industrie de l’Indre : JCP A 2010, comm. 2285, note Markus ; RJEP 2011, comm. 38, concl. Cortot-Boucher).

Ces solutions sont reprises par l’article L. 242-2 du Code des relations entre le public et l’administration. Ce texte confirme cependant qu’une distinction doit être établie entre les décisions créatrices de droits dont le maintien est subordonné à une condition qui n’est plus remplie et les décisions accordant une subvention lorsque les conditions mises à son octroi n’ont pas été respectées : au-delà du délai de quatre mois, les premières peuvent être seulement abrogées alors que les secondes peuvent être retirées. Cette différence de solutions peut s’expliquer par le fait que, pour la première catégorie de décisions, le fait de remplir les conditions détermine le caractère créateur de droit ou non de l’acte en cause, alors que pour la seconde catégorie, le fait de ne pas remplir les conditions doit conduire à considérer que l’acte est illégal.

Exemples :

– CE, 20 septembre 2019, requête numéro 423639 : le placement en congé de longue maladie ou de longue durée d’un agent maintenu en activité peut justifier l’abrogation, par l’autorité compétente, de la décision de maintien en activité au motif que la condition d’aptitude physique requise par l’article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984 n’est plus satisfaite.

– CE, 25 mai 2018, requête numéro 412502, Société civile immobilière Marphi : il est possible, eu égard à l’importance et à la gravité des irrégularités relevées de retirer la totalité d’une subvention de l’Agence nationale pour l’habitat alors même que les erreurs ne portent que sur une partie seulement des factures produites pour justifier de la réalisation des travaux et de leur conformité avec les caractéristiques du projet au vu duquel la subvention a été octroyée.

Il faut noter toutefois que les conditions dont dépend l’octroi de la subvention doivent être déterminées « au plus tard à la date à laquelle cette subvention est octroyée » (CE, 9 déc. 2021, requête numéro 433660 : Dr. adm. 2021, comm. 43, note Blanchon). 

Conformément à cette distinction, les décisions individuelles prises en exécution d’une décision de justice ont été qualifiées de décisions conditionnelles. En conséquence, ces actes ne peuvent être retirés que dans le délai de quatre mois à compter de leur naissance, et pour illégalité. En revanche, ils peuvent être abrogés à tout moment lorsque la décision de justice en exécution de laquelle ils ont été pris fait l’objet d’une infirmation (CE, 19 décembre 2014, requête numéro 384144, Ministre des Finances c/ Société H et M Hennes et Mauritz SARL : Dr. adm. 2015, comm. 31, note Eveillard).

1165.- Décisions inexistantes.- Les décisions inexistantes, c’est-à-dire celles affectées d’une irrégularité grossière, ne sont pas non plus créatrices de droit.

Exemple :

– CE, 11 janvier 2006, requête numéro 281704, Benavent (AJDA 2006, p. 621) : la survenance de la limite d’âge d’un fonctionnaire, telle qu’elle est déterminée par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur, entraîne de plein droit la rupture du lien de cet agent avec le service. En conséquence, une décision de prolongation d’activité au-delà de la limite d’âge ne crée pas de droits.

1166.- Décisions obtenues par fraude.- Il faut aussi relever qu’il peut être procédé au retrait ou à l’abrogation d’un acte obtenu par fraude, sans qu’aucune condition de délai ne soit exigée. Cependant, un acte non créateur de droits n’est pas pour autant inexistant. Ainsi, tant que cet acte n’est pas retiré, l’administration doit en tirer toutes les conséquences (CE, 29 novembre 2002, requête numéro 223027, Assistance publique – hôpitaux de Marseille : Rec., p. 414 ; AJDA 2003, p. 277, chron. Donnat et Casas ; Dr. Adm. 2003, comm. 1 ; RFDA 2003, p. 233, concl. Bachelier et p. 240, note Delvolvé).

Le principe selon lequel une décision administrative obtenue par fraude ne crée pas de droits au profit de son titulaire et peut être retirée à tout moment est un principe général du droit (CE Sect., 30 mars 2016, requête numéro 395702, Société Diversité TV France, préc.). Toutefois, si les décisions obtenues par fraude sont retirables et abrogeables sans condition de délai, cette circonstance ne saurait conduire à proroger le délai de recours contentieux des tiers à leur encontre. Mais il est possible, dans ce cas, de contester devant le juge administratif la décision de refus de retrait ou d’abrogation, le contrôle du juge étant ici restreint à l’erreur manifeste d’appréciation (CE, 5 février 2018, requête numéro 407149, Société Cora : Rec. tables, p. 961 ; Constr.-Urb. 2018, comm. 34, note Santoni ; Dr. adm. 2018, comm. 33, note Eveillard ; JCP A 2018, act. 161 ; JCP A 2018, comm. 2173, chron. Vandermeeren). Dans ce cas, le délai du recours contentieux court dès la naissance de cette décision implicite, sans que l’absence d’accusé de réception de la demande avec indication des voies et délais de recours prévue par les articles L. 112-3 et L. 112-6 du Code des relations entre le public et l’administration y fasse obstacle (CE, 22 juin 2022, requête numéro 443625, Société Corim associés : JCP A 2022, act. 446, obs. Erstein). 

Enfin, lorsque le recours contentieux à l’encontre d’une décision créatrice de droits est subordonné à l’exercice préalable d’un recours administratif et que ce recours a été régulièrement présenté, le retrait ou l’abrogation de la décision est possible jusqu’à l’expiration du délai imparti à l’administration pour se prononcer sur le recours administratif préalable obligatoire (Code des relations entre le publics et l’administration, art. L. 242-5).

§II – Retrait

1167.- Anéantissement de l’acte.- Le retrait a les mêmes effets qu’une annulation d’un acte prononcée par un juge : il fait non seulement disparaître l’acte pour l’avenir, mais il l’anéantit également de façon rétroactive. Ainsi, le retrait a des conséquences beaucoup plus graves que l’abrogation, puisqu’il remet en cause de façon plus radicale des situations qui paraissaient acquises. Une distinction doit être opérée, du point de vue de ces conditions, entre les actes créateurs de droits et les actes non créateurs de droits.

I – Actes créateurs de droits

1168.- Un principe simple assorti de multiples exceptions.- Si le juge administratif a posé des principes relativement simples pour le retrait des actes créateurs de droit, ces principes connaissent un certain nombre d’exceptions.

A – Principe

1169.- Hypothèses dans lesquelles le retrait est impossible.- Il n’existe aucune possibilité, pour l’administration, de procéder au retrait des actes créateurs de droits réguliers, sauf comme on le verra en cas de demande du bénéficiaire de l’acte. Cette impossibilité concerne également les décisions administratives entachées d’un vice de procédure qui n’a pas été susceptible d’exercer une influence sur le sens de cette décision ou qui n’a pas privé les intéressés d’une garantie au sens de la jurisprudence Danthony (CE, 7 février 2020, requête numéro 428625 : Procédures 2020, comm. 88, note Chifflot. Sur la jurisprudence Danthony V. supra).

1170.- Anciennes règles issues de la juriprudence Dame Cachet.- En revanche, pour les actes irréguliers, le retrait est possible sous certaines conditions. Les règles applicables résultaient à l’origine de l’arrêt Dame Cachet du 3 novembre 1922 (requête numéro 74010 : Rec., p. 790 ; RDP 1922, p. 552, concl. Rivet). Pour que le retrait soit possible, il résultait de la jurisprudence Dame Cachet que l’acte devait être illégal et ne pas être devenu définitif, c’est-à-dire qu’il devait pouvoir encore faire l’objet d’une annulation juridictionnelle. Par conséquent, l’arrêt Dame Cachet posait le principe d’un parallélisme entre le délai dont disposent les administrés pour demander l’annulation d’un acte administratif au juge, qui court en principe à compter de l’accomplissement des formalités de publicité, et celui dont dispose l’administration pour retirer cet acte.

1171.- Nouvelles règles issues de l’arrêt Ternon et codifiées dans le CRPA.- Ces règles ont été modifiées de façon substantielle par l’arrêt d’Assemblée Ternon du 26 octobre 2001 (requête numéro 197018 : Rec., p. 497, concl. Seners ; RFDA 2002, p. 77, concl. Seners et note Delvolvé ; Dr. adm. 2001, comm. 253, obs. Michallet ; Dr. adm. 2001, repère p. 3, obs. Auby ; BJDU 5/2001, p. 353 ; AJDA 2001, p. 1034, chron. Guyomar et Collin). Cet arrêt opère une dissociation totale entre le délai du recours contentieux et celui du retrait. Plus précisément, cet arrêt modifie le délai dans lequel l’administration peut opérer le retrait d’une décision individuelle créatrice de droits mais illégale.

En application de cette jurisprudence, l’administration ne peut plus retirer une décision illégale au-delà d’un délai de quatre mois qui suit son intervention expresse. La jurisprudence Ternon change donc deux choses essentielles par rapport à la jurisprudence Dame Cachet. D’une part, le délai du retrait n’est pas le même. Il est porté de façon prétorienne à quatre mois, ce qui ne tient pas à des considérations juridiques, mais à un impératif pratique puisque, comme l’a relevé le commissaire du gouvernement Seners dans ses conclusions, le délai de deux mois « laisserait peu de recul à l’administration ». Comme les autres délais en matière administrative il ne s’agit pas d’un délai franc (CE, 14 octobre 2002, requête numéro 246583, SARL Détroit c/ Commune de Granville).

Exemple :

– CE, 30 juillet 2003, requête numéro 255368, Ministre de l’Equipement, des Transports et du logement c/ Thénault : le délai de quatre mois ouvert pour prononcer le retrait d’un acte créateur de droits intervenu le 6 août 2002 expire le 6 décembre 2002.

D’autre part, et surtout, ce n’est plus la date à laquelle l’acte a été publié qui permet de calculer le point de départ du délai à partir duquel l’administration peut retirer l’acte. Ce qui est pris en compte c’est, d’après l’arrêt Ternon, « la prise de décision de l’acte », c’est-à-dire sa date de signature.

Ces règles ont été confirmées et leur champ d’application a été étendu par le Code des relations entre le public et l’administration. En effet, les règles définies à l’origine par l’arrêt Ternon s’appliquent désormais aux décisions implicites en application de l’article L. 242-1 du Code des relations entre le public et l’administration. Il résulte de cette évolution la disparition des régimes spécifiques de retrait des décisions implicites d’acceptation (Loi n°2000-321, 12 avril 2000, art. 23) et des décisions implicites de rejet créatrices de droits à l’égard des tiers (CE, 26 janvier 2007, requête numéro 284605, SAS Kaefer-Wanner ; Rec., p. 24 ; AJDA 2007, p. 537, concl. Struillou ; RDP 2007, p. 1617, note Ba).

1172.- Conséquences de l’annulation d’une décision de retrait d’une décision créatrice de droits.- Dans le cas de l’annulation par le juge d’une décision de retrait d’une décision créatrice de droits, cette annulation a pour effet de rétablir la décision initiale à compter de la date de lecture de la décision juridictionnelle prononçant cette annulation. Mais la question se pose alors de savoir si le retrait de la décision ainsi rétablie est possible.

Le Conseil d’Etat a rendu sur ce point une décision qui veut concilier les intérêts du bénéficaire de l’acte et ceux des tiers éventuellement lésés. Il a précisé que l’annulation du retrait n’a pas pour effet d’ouvrir un nouveau délai de quatre mois pour retirer la décision initiale, et cela alors même que celle-ci comporterait des irrégularités pouvant en justifier légalement le retrait. En revanche, le délai de recours contentieux court à nouveau à l’égard des tiers « à compter de la date à laquelle la décision créatrice de droits rétablie fait à nouveau l’objet des formalités de publicité qui lui étaient applicables ou, si de telles formalités ne sont pas exigées, à compter de la date de notification du jugement d’annulation ». Pour les actes des collectivités territoriales, le délai du déféré préfectoral est également rouvert (CE, avis, 26 juillet 2018, requête numéro 419204, Beaumont : AJDA 2018, p. 2020, concl. Burguburu ; Dr. adm. 2018, alerte 113, Hourson ; Dr. adm. 2018, comm. 58, note Eveillard ; JCP A 2018, act. 675, obs. Friedrich ; Procédures 2018, comm. 315, note Chifflot).

Enfin, à l’occasion d’un arrêt du 28 décembre 2022 (requête numéro 447875 : JCPA 2023, act. 40, obs. Erstein), le Conseil d’Etat a considéré que les tiers à l’origine du retrait ultérieurement annulé d’un permis de construire ne sont pas admis à présenter un second recours gracieux qui conserverait à leur profit les délais de recours contentieux contre l’autorisation initiale. Il s’agit ici d’une application d’une jurisprudence ancienne selon laquelle un second recours administratif ne conserve pas le délai de recours contentieux (CE, 27 février 1935, Sieurs Séguéla, requête numéro 28348 : Rec., p. 249.– CE, 6 octobre 1978, requête numéro 01898, Association quartier La Corvée la Roche des Fées : Rec. tables, p. 909). 

B – Exceptions

1173.- Exceptions prévues par un texte.- L’application des nouveaux principes issus de l’article L. 242-3 du Code des relations entre le public et l’administration est exclue dans les hypothèses où un texte législatif ou règlementaire aurait explicitement organisé des règles qui dérogent aux principes qu’elle définit.

Des textes peuvent ainsi instituer un mécanisme de recours préalable obligatoire où ils peuvent fixer, pour certaines catégories d’actes créateurs de droits, une autre règle que celle dégagée par cet arrêt. Il est à noter que la modification par les textes des conditions du retrait ne saurait avoir pour conséquence de rouvrir des délais de retrait déjà expirés (CE, 21 octobre 2013, requête numéro 361173, Anane : Rec., p. 258 ; Dr. adm. 2014, comm. 10, note Eveillard).

Ainsi, l’article L. 55 du Code des pensions civiles et militaires de retraite prévoit que les pensions accordées aux fonctionnaires peuvent, en cas d’erreur de droit, être révisées dans un délai d’un an à compter de la notification de la décision de concession initiale. Il a également été jugé que l’article R. 436-6 du Code du travail, résultant du décret n°2001-532 du 20 juin 2001, en vertu duquel le ministre, saisi d’un recours hiérarchique sur une décision de licenciement d’un salarié protégé dans le délai de deux mois suivant la notification de la décision de l’inspecteur du travail, dispose d’un délai de quatre mois pour statuer, son silence à l’expiration de ce délai valant rejet du recours, constitue une exception aux principes du retrait (CE, 28 septembre 2005, requête numéro 266023, Société Soinne et associés : Rec. p. 397 ; JCP S 2005, comm. 1336, note Kerbourc’h .- V. également CE, 26 janvier 2007, requête numéro 284605, SAS Kaefer Wanner : JCP S 2008, comm. 1576, note Noury).

1174.- Circonstances sans incidence sur l’application des principes.- En revanche, est sans incidence sur l’application de ces principes, puisqu’il ne s’agit pas d’un recours administratif obligatoire, la circonstance que le préfet peut demander des pièces complémentaires et présenter un recours gracieux, avant de déférer la décision en cause au juge administratif (CE, avis contentieux, 27 juin 2007, requête numéro 300143, Viaud : Dr. adm. 2008, comm. 15, note Glaser). De même, le recours gracieux du préfet demandant au maire de retirer un permis de construire n’a pas pour effet d’interrompre le délai de quatre mois dont dispose l’autorité administrative pour retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits (CAA Nancy, 19 octobre 2006, requête numéro 05NC00146, Commune de Schiltigheim, JCPA 2007, comm. 2087, chron. Dubuy).

1175.- Exceptions jurisprudentielles permettant le retrait au-délà de quatre mois.- L’impossibilité du retrait au-delà d’un délai de quatre mois à compter de la date à laquelle l’acte a été pris connaît un certain nombre d’exceptions qui sont d’origine jurisprudentielle et qui ont été reprises par le Code des relations entre le public et l’administration.

1176.- Demande du bénéficiaire de l’acte.- Tout d’abord, ce qui est logique, le retrait peut intervenir à tout moment dans la mesure où il est prononcé pour satisfaire à une demande du bénéficiaire de l’acte qui veut obtenir une décision encore plus favorable ou une autre décision (Codde des relations entre le public et l’administration, art. L. 242-4). En effet, dès lors qu’il ne lèse les droits d’aucun tiers, l’acte doit pouvoir continuer à être retiré au-delà du délai de quatre mois.

Exemple :

– CE, avis, 6 juillet 2005, requête numéro 277276, Corcia (AJDA 2005, p. 2138) : si un permis de construire modificatif peut être requalifié du fait de son objet et de sa portée, en nouveau permis de construire, qui se substitue alors au permis initial, la délivrance d’un tel permis n’entre pas dans le champ du principe de la jurisprudence Ternon, dès lors qu’elle intervient sur la demande du bénéficiaire.

Il est à noter, concernant cette hypothèse, que le retrait est même obligatoire si la décision en cause est illégale et si le retrait peut intervenir dans le délai de quatre mois suivant l’édiction de la décision (Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 242-3).

1177.- Décisions assorties d’une condition.- Ensuite, comme on l’a vu, les décisions administratives assorties d’une condition, suspensive ou résolutoire, explicite ou même implicite, sont créatrices de droits mais seulement dans la mesure où la condition, fixée par l’acte lui-même ou par le texte le régissant, est satisfaite. Dès lors que cette condition n’est plus satisfaite, l’acte en litige n’est plus considéré comme créateur de droits et peut être retiré à tout moment (CE, 5 juillet 2010, requête numéro 308615, Chambre de commerce et de l’industrie de l’Indre, préc.).

1178.- Décisions obtenues par fraude.- La même solution s’applique en cas de fraude commise par le bénéficiaire de l’acte (CE, 29 novembre 2002, requête numéro 223027, Assistance publique – hôpitaux de Marseille, préc.- Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 241-2). Conformément à cette logique, il a été jugé qu’un « tiers justifiant d’un intérêt à agir est recevable à demander, dans le délai du recours contentieux, l’annulation de la décision par laquelle l’autorité administrative a refusé de faire usage de son pouvoir d’abroger ou de retirer un acte administratif obtenu par fraude, quelle que soit la date à laquelle il l’a saisie d’une demande à cette fin ». Si cette décision permet donc à un tiers de présenter sans condition de délai une demande de retrait ou d’abrogation d’un acte obtenu par fraude, cette possibilité est doublement limitée. D’une part, lorqu’il contrôle la décision refusant de procéder à l’abrogation ou au retrait, le juge limite ce contrôle à la question de savoir si l’acte a été effectivement obtenu par fraude. D’autre part, même si l’acte a été obtenu par fraude, la décision de refus de retrait ou d’abrogation ne sera pas nécessairement annulée. En effet, il incombe au juge « de contrôler que l’appréciation de l’administration sur l’opportunité de procéder ou non à l’abrogation ou au retrait n’est pas entachée d’erreur manifeste, compte tenu notamment de la gravité de la fraude et des atteintes aux divers intérêts publics ou privés en présence susceptibles de résulter soit du maintien de l’acte litigieux soit de son abrogation ou de son retrait » (CE, 5 février 2018, requête numéro 407149, SCI Cora).

1179.- Exception liée à la prise en compte des exigences découlant du droit de l’Union européenne.- L’article L. 241-1 du Code des relations entre le public et l’administration prévoit également que les règles générales applicables au retrait des décisions créatrices de droit sont mises en œuvre « sous réserve des exigences découlant du droit de l’Union européenne ». Cette exception avait été à l’origine dégagée par la jurisprudence à l’occasion de l’arrêt Centre d’exportation du livre français du 29 mars 2006 (requête numéro 274923 : Rec., p. 173 ; AJDA 2006, p. 1396, note Cartier-Bresson ; Droit adm. 2006, comm. 112, note Bazex et Blazy ; JCP A 2006, p. 635, note Karpenschif ; RJEP 2006, p. 378, note Girardot). Pour le Conseil d’Etat « les règles de droit national selon lesquelles les décisions pécuniaires créatrices de droit ne peuvent être retirées au-delà d’un délai de quatre mois, dès lors que ces règles ne peuvent faire obstacle à la pleine effectivité du droit communautaire et remettre en cause l’obligation pour l’Etat de tirer toutes les conséquences de l’illégalité des aides qu’il a accordées ».

Saisie dans la même affaire de questions préjudicielles concernant la restitution d’aides illégales mais non reconnues incompatibles avec le droit de l’Union européenne, la Cour de justice a interprété les stipulations des traités comme n’imposant pas aux juges nationaux d’ordonner la récupération d’une aide versée en méconnaissance de ces stipulations lorsque la Commission a finalement déclaré cette aide compatible avec le marché commun. Toutefois, dans cette hypothèse, les juges nationaux doivent ordonner au bénéficiaire de l’aide le paiement d’intérêts au titre de la période pendant laquelle cette aide a pu être regardée comme illégale (CJCE, 12 février 2008, affaire numéro C-199/06, CELF c/ SIDE : Rec. CJCE 2008, I, p. 469 ; Dr. adm. 2008, comm. 50, note Bazex et Blazy ; AJDA 2008, p. 277 ; LPA 13 mars 2008, p. 4, chron. Chaltiel).

Le Conseil d’Etat a ensuite précisé que la récupération d’une aide illégale peut être effectuée conformément aux règles nationales. Mais dans ce cas, l’application de ces règles devra respecter les principes établis par le droit de l’Union européenne. En d’autres termes, l’application des principes aujourd’hui codifiés à l’article L. 242-1 du Code des relations entre le public et l’administration ne doit pas avoir pour effet de rendre pratiquement impossible la répétition de l’indu ni bénéficier à un opérateur qui n’est pas de bonne foi (CE, 28 octobre 2009, requête numéro 302030, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l’horticulture (VINIFLHOR) : Rec., p. 400 ; AJDA 2009, p. 2437, chron. Nicinski ; JCPA 2010, comm. 2087, note Martin.- V. également CE Sect., 13 mars 2015, requête numéro 364612, Office de développement de l’économie agricole d’outre-mer : Rec., p. 84 ; AJDA 2016, p. 1646, note Mamoudy ; Dr. adm. 2015, comm. 45, note Eveillard ; Europe 2015, repère 4, obs. Simon ; JCP A 2015, comm. 2114, note Cochet.- CAA Nancy, 17 septembre 2015, requête numéro 14NC1766, EARL Ferme de la Holhmatt : Dr. rur. 2015, comm. 30, concl. Favret ; LPA 30 mai 2017, n°121, p. 9, note Tifine). Si ce n’est pas le cas, au regard notamment des modalités d’instruction des demandes d’aides, de versement des aides et de contrôle définies par les textes, la décision de retrait survenue au-delà du délai de quatre mois est illégale. Notons enfin, sur ces questions, que la restitution d’aides indues n’est pas contraire au principe de la confiance légitime (CE, 27 juillet 2009, requête numéro 292620, Société Lactalis Industrie : RJEP 2010, comm. 4, concl. Glaser).

1180.- Retrait d’une mesure prise suite à une injonction prononcée par le juge dans le cadre d’un recours contre une décision de refus.- Une autre hypothèse de retrait autorisé par le juge a été dégagée par le Conseil d’Etat dans son arrêt de Section Commune de Bordeaux du 7 octobre 2016 (requête numéro 395211, Commune de Bordeaux  : Rec., p. 409, concl. de Lesquen ; AJDA 2016, p. 2155, chron. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; Dr. adm. 2017, comm. 8, note Eveillard ; JCP G 2016, comm. 1360, note Cassia ; JCP N 2016, comm. 1310, note Debouy ; RFDA 2016, p. 1177, concl. de Lesquen).

Est ici en cause le retrait d’une mesure prise par l’administration suite à une injonction prononcée par le juge des référés dans le cadre d’un recours dirigé contre une décision de refus. Dans cette hypothèse, le retrait de cette mesure favorable à l’administré doit intervenir « dans un délai raisonnable » qui est décompté selon des modalités particulières : soit à partir de la notification de la décision de justice infirmative, soit de l’infirmation de sa position initiale par le juge des référés lui-même (V. CJA, art. L. 521-4) ou au terme de l’exercice d’une voie de recours en référé, soit à compter du désistement par le requérant de son recours au fond.

La même solution s’applique dans le cas où une décision d’une juridiction inférieure justifiant une injonction est infirmée par la juridiction supérieure (CE, avis, 25 mai 2018, requête numéro 417350, Préfet des Yvelines c/ Commune de Mantes-la-Ville : Rec., p. 240 ; AJDA 2018, p. 1506, note Michel ; Dr. adm. 2018, comm. 41, note Morales). 

1181.- Retrait d’une décision adoptée en exécution de la chose jugée en premier ressort lorsque le juge d’appel ou de cassation infirme la position du premier juge.-  Cette solution a ensuite été transposée au cas où le juge d’appel où de cassation infirme la décision du premier juge, puis où intervient une décision administrative en exécution de la chose jugée : l’administration dispose d’un délai de quatre mois à compter de la notification de l’arrêt infirmatif pour opérer le retrait de cette décision (CE, Sect., 9 décembre 2022, requête numéro 451500, Département de la Seine-Saint-Denis : Dr. adm. 2023, comm. 8, note Eveillard). 

1182.- Retrait de la décision de nomination du successeur d’un agent public occupant un emploi unique suite à la décision juridictionnelle annulant la décision d’éviction de celui-ci et ordonnant sa réintégration.- Lorsque le juge administratif annule une décision ayant évincé un agent occupant un emploi unique (en l’espèce le directeur de l’office de tourisme de Corse), l’intéressé bénéficie, en exécution de cette annulation, d’un droit à réintégration dans l’emploi unique dont il a été écarté. Cette réintégration doit s’opérer, au besoin après retrait de l’acte portant nomination de l’agent irrégulièrement désigné pour le remplacer. Toutefois, dans un souci de sécurité juridique, une nouvelle décision légalement prise par l’autorité compétente mettant fin, sans effet rétroactif, aux fonctions de l’agent illégalement évincé peut faire obstacle à sa réintégration effective dans les fonctions relevant de cet emploi unique (CE, 14 février 2022, requête numéro 431760 : Dr. adm. 2022, comm. 25, note Eveillard). 

1183.- Exceptions rendant impossible le retrait d’un acte.- Il existe également deux exceptions aux règles du retrait des actes créateurs de droits qui n’ont pas pour effet de faciliter le retrait des actes administratifs unilatéraux, mais au contraire de le rendre impossible.

Dans un arrêt de Section Mme Tacite du 1^er octobre 2010 (requête numéro 311938 : Dr. adm. 2010, comm. 153, note Melleray ; JCP A 2011, comm. 2090, note Balfanti ; JCP G 2010, act. 136, obs. Erstein ; RDP 2011, p. 554, note Pauliat) le Conseil d’Etat a ainsi considéré qu’excepté dans les cas où le statut de la magistrature le prévoit – c’est-à-dire jamais – l’acte de nomination d’un magistrat ne peut jamais être retiré. Ce n’est bien sûr pas la sécurité juridique qui motive cette décision, mais le principe de séparation des pouvoirs et celui de l’indépendance de l’autorité judiciaire – que traduisent les dispositions de l’article 64 de la Constitution et de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen – ces principes imposant que des garanties particulières s’attachent à la qualité de magistrat de l’ordre judiciaire. Or, à l’évidence, le retrait de l’acte de nomination d’un magistrat porte atteinte à ces principes. Si cette hypothèse s’apparente à un cas d’espèce, elle n’est pas expressément visée par les dispositions du Code des relations entre le public et l’administration. Elle devrait néanmoins se maintenir eu égard à la nature constitutionnelle des principes auxquels une décision de retrait d’un acte de nomination d’un magistrat est susceptible de porter atteinte. Elle pourrait même, selon le rapporteur public Matthias Guyomar (cité dans sa note sur l’arrêt Tacite par F. Melleray), être étendue dans sa portée aux membres des juridictions administratives.

La seconde hypothèse entraîne des effets moins radicaux. Si le Conseil d’Etat a en effet considéré que le retrait d’un décret portant libération des liens d’allégeance avec la France est impossible, même sur la demande de l’intéressé, dès lors qu’il n’est pas prévu par le Code civil, il en va toutefois autrement si ce dernier démontre qu’il n’a pas réellement consenti à cette libération ou que son consentement a été vicié. Hors ces deux hypothèses, la seule possibilité ouverte à l’intéressé consiste à solliciter sa réintégration dans la nationalité française (CE, 28 janvier 2021, requête numéro 435279, Chopard : Dr. adm. 2021, comm.21, note Eveillard).

II – Actes non créateurs de droits

1184.- Distinction initiale entre les actes réglementaires et les actes non réglementaires.- S’agissant des actes non créateurs de droits, la jurisprudence opérait une distinction entre les actes réglementaires et les actes non réglementaires.

S’il n’existe pas de droit au maintien pour l’avenir des actes réglementaires, qui peuvent donc être abrogés à tout moment (V. infra), l’exercice du retrait pour ces actes se heurte au principe de non-rétroactivité.

En vertu des règles jurisprudentielles, dans les hypothèses, nécessairement rares, où l’acte réglementaire n’avait reçu aucune application, le retrait pouvait être opéré à tout moment et pour tout motif tenant à son illégalité ou à son inopportunité (CE Ass., 21 octobre 1966, requête numéro 61851, requête numéro 61935, Société Graciet : Rec., p. 560). Dans les autres cas, en revanche, l’acte réglementaire ne pouvait être retiré que s’il était illégal et seulement dans le délai du recours contentieux (CE, 19 mars 2010, requête numéro 305047, Syndicat des compagnies aériennes autonomes). Ce sont donc les règles issues de la jurisprudence Dame Cachet qui continuaient à s’appliquer dans cette hypothèse, ce qui pouvait apparaître normal, dès lors que l’arrêt Ternon avait pour seul effet de régir le retrait des décisions administratives individuelles.

Pour ce qui concernait les décisions non réglementaires non créatrices de droits, le retrait était permis à toute époque dès lors que la décision en cause était entachée d’illégalité. En revanche, si l’acte était régulier, l’exercice du retrait était impossible. Toutefois, pour des raisons d’opportunité, les juges admettaient la possibilité de retirer des actes individuels défavorables, dès lors qu’ils n’avaient pas créé de droits pour des tiers.

Exemple :

– CE, 30 juin 1950, requête numéro 99882, Quéralt (Rec., p. 413 ; Dr. soc. 1951, p. 246, concl. Delvolvé) : l’administration peut retirer à tout moment une décision autorisant le licenciement d’un salarié protégé.

Il faut enfin relever que l’autorité compétente, lorsqu’elle était saisie d’une demande de retrait d’un acte irrégulier, et que les conditions de ce retrait étaient remplies, avait l’obligation d’y procéder.

Exemple :

– CE, 10 février 1992, requête numéro 96124, Roques (Rec., p. 55 ; RFDA 1992, p. 841, concl. Laroque) : l’autorité compétente était tenue d’annuler la délibération d’un jury de thèse dès lors d’une part, que l’un des actes précédant la décision relative à la délivrance du diplôme, même devenus définitifs ou cette décision seraient intervenus en méconnaissance de la réglementation en vigueur, d’autre part, que le délai du recours contentieux n’aurait pas été expiré à l’encontre de cette dernière décision. Toutefois, l’auteur d’une décision administrative illégale n’était tenu de la retirer que s’il était saisi d’une demande dans ce sens. Si tel n’était pas le cas, le retrait était une simple faculté.

Exemple :

– CE, 7 juillet 2008, requête numéro 310985, Auquier (AJDA 2008, p. 1407) : s’il résulte de l’article 23 de la loi du 12 avril 2000 qu’à supposer qu’un permis tacite illégal ait été délivré à l’intéressé, le maire était fondé à le retirer dans les délais prévus par ces dispositions, ce retrait constituait une faculté et non une obligation dès lors que le maire n’était pas saisi d’une demande en ce sens.

1185.- Homogénéisation des règles par le CRPA.- Ces règles complexes ont finalement été modifiées par l’article L. 243-3 du Code des relations entre le public et l’administration. Désormais, les règles applicables sont identiques que l’acte non-créateur de droit en cause présente un caractère réglementaire où un caractère non-réglementaire. C’est le principe général de l’article L. 242-3 qui prévaut : l’administration ne peut donc retirer un acte réglementaire ou un acte non réglementaire non créateur de droits que s’il est illégal et si le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant son édiction. Ce principe connaît toutefois une exception visée par l’article L. 243-4 qui concerne les mesures à caractère de sanction infligées par l’administration qui peuvent être retirées à tout moment.

§III – Abrogation

1186.- Règles applicables.- Le régime juridique de l’abrogation des actes administratifs unilatéraux a été considérablement simplifié par l’arrêt d’Assemblée Compagnie Alitalia du 3 février 1989 (requête numéro 74052, préc.). Le régime applicable dépend de la nature de l’acte en cause.

I – Abrogation des actes réglementaires

1187.- Abrogation possible à tout moment.- En principe, les actes règlementaires peuvent être abrogés à tout moment par l’autorité administrative compétente et cela y compris avant même que le texte ne soit entré en vigueur (CE Sect., 29 mars 2000, requête numéro 198264, Confédération nationale des syndicats dentaires : Rec., p. 146 ; RFDA 2000, p. 1021, concl. Fombeur), ou avant même le terme qu’il a lui-même fixé (CE, 25 juin 1954, Syndicat national de la meunerie à seigle : Rec., p. 379 ; D. 1955, p. 49, concl. Jean Donnedieu de Vabres).

1188.- Mise en place de mesures transitoires.- Cependant, le principe de sécurité juridique impose désormais à l’autorité compétente l’obligation d’édicter les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une règlementation nouvelle (CE Ass., 24 mars 2006, requête numéro 288460, requête numéro 288465, requête numéro 288474, requête numéro 288485, Société KPMG, préc.). Il en va ainsi, en particulier, lorsque les règles nouvelles sont susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours qui ont été légalement nouées.

Ces règles ont été reprises et synthétisées par l’article L. 243-1 du Code des relations entre le public et l’administration dont il résulte que « un acte réglementaire ou un acte non réglementaire non créateur de droits peut, pour tout motif et sans condition de délai, être modifié ou abrogé sous réserve, le cas échéant, de l’édiction de mesures transitoires … ».

Comme le précise l’article L. 221-6 du même code ces mesures peuvent être de trois ordres. Il peut s’agir :

– de prévoir une date d’entrée en vigueur différée des règles édictées ;

– de préciser, pour les situations en cours, les conditions d’application de la nouvelle réglementation ;
– d’énoncer des règles particulières pour régir la transition entre l’ancienne et la nouvelle réglementation.

1189.- Obligation d’abroger les actes réglementaires illégaux.- La possibilité d’abroger les actes règlementaires se transforme en obligation pour les actes règlementaires illégaux (CE Ass., 3 février 1989, requête numéro 74052, Compagnie Alitalia, préc.). Cette obligation s’applique aux règlements illégaux ab initio (V. par exemple CE, 20 octobre 1999, requête numéro 196702, Lavau : Rec., p. 319 ; Dr. adm. 2000, comm. 34, obs. R. S.) mais également aux règlements dont l’illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date. Dans la lignée de cette solution, le Conseil d’Etat a récemment précisé que « lorsqu’elle est saisie d’une demande tendant à la réformation d’un règlement illégal, l’autorité compétente est tenue d’y substituer des dispositions de nature à mettre fin à cette illégalité », cette obligation étant toutefois écartée en cas d’impossibilité pratique d’opérer une modification légale (CE, 31 mars 2017, requête numéro 393190, FGTE-CFDT : Dr. adm. 2017, comm. 37, note Eveillard).

Exemples :

– CE, 7 février 2003, requête numéro 243634, GISTI (Rec., p. 30 ; Dr. adm. 2003, comm. 84, note Tchen ; AJDA 2003, p. 996, note Julien-Laferrière ; RDP 2003, p. 903, note Mouzet ; RFDA 2003, p. 972, chron. Fitte-Duval et Rabiller) : est illégale la décision du Premier ministre refusant d’abroger les dispositions du décret du 6 mai 1939 relatif au contrôle de la presse étrangère, modifiant l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, ces dispositions méconnaissant les stipulations de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.

– CE, 30 juin 2004, requête numéro 264295, Commune de Bertrange (AJDA 2004, p. 1839) : un arrêté interdisant la circulation des véhicules de plus de 3,5 tonnes sur une route ou sur un pont est susceptible d’être abrogé dès lors qu’il apparaît que cette route et ce pont ont fait l’objet d’une réfection.

Il faut toutefois se garder de considérer que l’obligation d’abrogation faite à l’administration pour les règlements illégaux représente une réelle contrainte pour elle. En effet, cette obligation ne pourra être sanctionnée, en cas d’inertie de l’administration, que si un administré lui demande expressément de procéder à l’abrogation d’un règlement illégal. En cas de refus, cette décision pourra faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir assorti d’une demande d’injonction tendant à ce que l’autorité compétente procède effectivement à l’abrogation demandée.

Les principes ainsi définis connaissent toutefois une exception lorsque l’illégalité du règlement a cessé à la date où l’administration se prononce sur la demande d’abrogation, en raison d’un changement de circonstances de droit ou de fait (CE, 10 octobre 2013, requête numéro 359219, Fédération française de gymnastique : Rec., p. 251 ; AJDA 2014, p. 213, chron. Bretonneau et Lessi ; Dr. adm. 2014, comm. 23, note Mauger ; JCP A 2014, act. 1109, obs. Touzeil-Divina). Cette jurisprudence a été également consacrée par l’article L. 243-2 du Code des relations entre le public et l’administration et son champ d’application étendu aux actes non réglementaires non créateurs de droits. La même solution s’applique si l’illégalité du règlement a été corrigée (CE, 20 mars 2017, requête numéro 395126, Section française de l’observatoire international des prisons : AJDA 2017, p. 655).

Dans le cas où l’administration procède de manière expresse ou implicite à l’abrogation demandée avant que le juge n’ait statué, il est logique de considérer que le litige né du refus d’abroger a perdu son objet et qu’il n’y a donc plus lieu pour le juge de statuer (CE, 24 janvier 2007, requête numéro 243976, GISTI : JCP 2007, I, comm. 120).

En revanche, une difficulté se pose lorsque la décision ultérieure de l’autorité administrative a pour effet de modifier au fond les dispositions dont le refus d’abrogation est contesté. Le Conseil d’Etat, après avoir considéré dans un premier temps que le litige ne perdait pas son objet (même arrêt), a finalement estimé qu’une modification de fond est équivalente à une abrogation et que, dans ce cas, le litige perd également son objet (CE Sect., 5 octobre 2007, requête numéro 282321, Ordre des avocats du barreau d’Evreux : JCP G 2007, IV, comm. 2983). En revanche, il en ira autrement lorsque l’autorité compétente reprend, dans un nouveau règlement, les dispositions qu’elle abroge, sans les modifier ou en ne leur apportant que des modifications de pure forme (même arrêt).

1190.- Obligation d’abroger les actes règlementaires « sans objet ».- L’article 1^er de la loi du 20 décembre 2007 avait repris et complété la jurisprudence Alitalia en insérant dans la loi n°2000-321 du 12 avril 2000, dans un souci d’intelligibilité du droit, un nouvel article 16-1 qui étend l’obligation d’abrogation aux règlements « sans objet ». Ces règles ont été reprises par l’article L. 243-2 du Code des relations entre le public et l’administration. On peut toutefois douter de la volonté de l’administration de procéder à de telles abrogations, sachant que dans cette hypothèse il n’y a guère de chance qu’elle soit aiguillonnée par une demande qui lui serait faite par un administré.

1191.- Pouvoir juridictionnel d’abrogation d’un acte réglementaire devenu illégal au moment où le juge statue.- Dans un arrêt de Section du 19 novembre 2021, Association des avocats Elena France et a. le Conseil d’Etat reconnaît un l’existence d’un pouvoir juridictionnel d’abrogation des actes réglementaires devenus illégaux au moment où le juge statue (requête numéro 437141, préc.). Cette solution transpose une précédente décision concernant les actes individuels non créateurs de droits (CE, 28 février 2020, Stassen, requête numéro 433886, préc.). Elle procède de la volonté, exprimée par la rapporteure publique Sylvie Roussel, de conférer une « approche fonctionnelle du recours pour excès de pouvoir », tout en respectant la distinction traditionnelle entre recours pour excès de pouvoir et recours de plein contentieux.  

Classiquement, le Conseil d’Etat affirme d’abord que « lorsque le juge de l’excès de pouvoir est saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif il apprécie la légalité de cet acte en se plaçant à la date où celui-ci est édicté ». Si l’acte est illégal à cette date il sera alors annulé. 

Une difficulté se pose, toutefois, si l’acte légal à l’origine devient illégal en raison d’un changement de circonstance de droit ou des faits. Dans ce cas, suivant les conclusions de sa rapporteure publique, le Conseil d’Etat veut éviter de « garder des œillères et (rester) imperméable à l’écoulement du temps » et privilégie désormais une solution efficace. 

Ainsi, « saisi de conclusions à fin d’annulation recevables, le juge peut également l’être, à titre subsidiaire, de conclusions tendant à ce qu’il prononce l’abrogation du même acte au motif d’une illégalité résultant d’un changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à son édiction, afin que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales qu’un acte règlementaire est susceptible de porter à l’ordre juridique ». Dans ce cas le juge statuera prioritairement sur les conclusions à fin d’annulation. Mais, « dans l’hypothèse où il ne ferait pas droit aux conclusions à fin d’annulation et où l’acte n’aurait pas été abrogé par l’autorité compétente depuis l’introduction de la requête, il appartient au juge, dès lors que l’acte continue de produire des effets, de se prononcer sur les conclusions subsidiaires ». Dans ce cas, le juge va statuer au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision. Enfin « s’il constate, au vu des échanges entre les parties, un changement de circonstances tel que l’acte est devenu illégal, le juge en prononce l’abrogation ». Il pourra toutefois, dans la lignée de la jurisprudence Association AC ! du 11 mai 2004 (requête numéro 255886, préc.), « eu égard à l’objet de l’acte et à sa portée, aux conditions de son élaboration ainsi qu’aux intérêts en présence, prévoir dans sa décision que l’abrogation ne prend effet qu’à une date ultérieure qu’il détermine ». 

II – Abrogation des actes non réglementaires

1192.- Actes non créateurs de droits.- La possibilité d’abroger à tout moment des actes non réglementaires non créateurs de droits, qu’ils soient légaux ou illégaux, est très largement admise par le juge, à partir du moment où sont invoqués des motifs tenant à l’intérêt général, à l’intérêt du service ou encore au fait que le bénéficiaire de la décision ne remplit plus les conditions requises (CE Ass., 10 mai 1968, requête numéro 71583, Commune de Broves).

Exemple :

– CE, 19 février 2003, requête numéro 232067, Tarpin (Dr. adm. 2003, comm. 122, note Schwartz) : l’ordre des médecins a le pouvoir d’accorder des exemptions à l’obligation de participer au service de garde. Ces exemptions présentent par nature un caractère temporaire et peuvent être abrogées à l’occasion de l’établissement d’un nouveau tableau de garde ou lorsque les conditions qui avaient fondé leur octroi cessent d’être réunies.

Comme on l’a vu, certaines catégories d’actes – notamment les autorisations domaniales ou de police, les permissions de voirie et les agréments – ne confèrent pas à leurs destinataires un droit acquis à leur maintien. Si les conditions de leur retrait sont strictement encadrées – puisqu’elles créent des droits – des motifs d’intérêt général pourront justifier leur abrogation par l’autorité compétente.

Exemple : 

– CAA Toulouse, 21 février 2023, requête numéro 21TL01464, requête numéro 21TL01684, SCI Kawai et SAS Ila (Contrats – marchés publ. 2023, comm. 154, obs. Chamard-Heim) : tant que la désaffectation et le déclassement d’un bien relevant du domaine public ne sont pas intervenus, le conseil municipal peut légalement abroger à tout moment la délibération autorisant la cession d’une dépendance du domaine public à une personne privée. En revanche, le conseil municipal ne peut retirer cette délibération non créatrice de droits que si elle est illégale et si le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant son édiction » (V. aussi CE, 25 juin 2018, requête numéro 402078, Société Groupe Bigard). 

L’article L. 243-1 aligne en conséquence les règles applicables à l’abrogation des actes non réglementaires non créateurs de droits sur celui appliqué aux actes réglementaires. En conséquence, l’acte peut être abrogé pour tout motif et sans condition de délai, sous réserve, le cas échéant, de l’édiction de mesures transitoires.

1193.- Pouvoir juridictionnel d’abrogation d’un acte individuel non créateur de droits devenu illégal au moment où le juge statue.- Dans une affaire concernant une décision individuelle non créatrice de droits – en l’espèce une décision de suspension provisoire d’un sportif prise à titre conservatoire sur le fondement de l’article L. 232-23-4 du Code du sport par la présidente de l’Agence française de lutte contre le dopage – le Conseil d’Etat a rappelé que lorsque le juge de l’excès de pouvoir est saisi d’un recours contre un acte administratif, il apprécie la légalité de cet acte en se plaçant à la date où celui-ci est édicté. Si l’acte est illégal à cette date il sera annulé. Une difficulté se pose, toutefois, si l’acte illégal à l’origine devient illégal en raison d’un changement de circonstance de droit ou de faits. Pour des raisons d’efficacité, le Conseil a récemment décidé, à l’occasion d’une décision Stassen du 28 février 2020, « (qu’eu) égard à l’effet utile d’un tel recours, il appartient en outre au juge de l’excès de pouvoir, saisi de conclusions en ce sens, d’apprécier la légalité de la décision à la date où il statue et, s’il juge qu’elle est devenue illégale, d’en prononcer l’abrogation » (requête numéro 433886 : préc.). 

1194.- Actes créateurs de droits.- Pour les actes créateurs de droits, la jurisprudence précisait à l’origine que ces actes ne pouvaient être abrogés que s’ils n’étaient pas devenus définitifs et à condition qu’ils soient illégaux (CE, 21 janvier 1991, requête numéro 100596, Pain : Rec. tables, p. 692 ; Quot. jur. 31 octobre 1991, p. 2, obs. Deguergue). La règle applicable était donc calquée sur celle du retrait des actes créateurs de droit, telle qu’elle résulte de la jurisprudence Dame Cachet.

Les règles ont ensuite évolué à partir de l’arrêt de Section Soulier du 6 novembre 2002 (requête numéro 223041, préc.). Il résulte de cet arrêt que si le retrait est strictement encadré, l’abrogation est possible à toute époque. En effet, aucun principe n’interdit à l’administration de ne pas maintenir ou de ne pas renouveler une décision lorsque les conditions mises à sa délivrance ne sont plus remplies. En l’espèce, le Conseil d’Etat permet à l’autorité compétente d’abroger une décision qui avait accordé illégalement une prime à un agent plus de six mois après l’intervention de cette décision. Cet arrêt opère ainsi une dissociation entre les conditions du retrait pour le passé, qui ne peut intervenir, conformément à la jurisprudence Ternon, que dans un délai de quatre mois à compter de l’édiction de la décision, et de l’abrogation pour l’avenir qui peut intervenir à tout moment.

Les règles vont encore évoluer suite à l’arrêt de Section Coulibaly du 6 mars 2009, (requête numéro 306084 : Rec., p. 79, concl. de Salins ; AJDA 2009, p. 817, chron. Liéber, Botteghi ; Dr. adm. 2009, comm. 64, note Melleray ; RFDA 2009, p. 215, concl. de Salins ; p. 439, note Eveillard). Le Conseil d’Etat était saisi en l’espèce d’une affaire dans laquelle un chirurgien-dentiste d’origine ivoirienne contestait la décision de mettre fin pour l’avenir à son inscription au tableau de l’ordre. Cette décision d’abrogation était intervenue six mois après la décision d’inscription, l’ordre s’étant aperçu que le diplôme de praticien avait été délivré à l’étranger et n’était pas reconnu en France.

Le Conseil d’Etat précise, au nom du respect des droits acquis, que toute remise en cause d’une décision individuelle créatrice de droits doit être impossible après l’expiration d’un délai de quatre mois suivant son intervention, quand bien même cette décision est illégale. De même, comme en matière de retrait, il n’est pas possible d’abroger une décision administrative entachée d’un vice de procédure qui n’a pas été susceptible d’exercer une influence sur le sens de cette décision ou qui n’a pas privé les intéressés d’une garantie au sens de la jurisprudence Danthony (CE, 7 février 2020, requête numéro 428625, préc.). Comme on peut l’observer cet arrêt aligne le régime de l’abrogation des actes administratifs individuels créateurs de droits sur celui du retrait : ce qui détermine le régime applicable ce n’est plus la technique utilisée par l’administration, mais la nature des droits auxquels il est porté atteinte.

Comme on l’a déjà mentionné, on retrouve ce principe inscrit à l’article L. 242-1 du Code des relations entre le public et l’administration.

1195.- Cas particuliers.- Dans certains cas, cependant, un acte illégal peut être abrogé au-delà d’un délai de quatre mois. Tel est le cas lorsque les conditions légales de l’édiction de l’acte, qui étaient remplies à l’origine, ne sont plus satisfaites. Dans ce cas l’acte ne peut pas être retiré – puisque cela porterait atteinte à des droits acquis – mais il peut être abrogé. Cette exception à la limitation dans le temps de procéder à l’abrogation d’un acte individuel créateur de droit est reprise par l’article L. 242-2 du Code des relations entre le public et l’administration.

Il n’est pas évident, en revanche, que la solution qui permet l’abrogation d’une décision non réglementaire illégale ab initio au-delà de quatre mois soit maintenue. Dans un arrêt de Section Portalis du 14 mars 2008 (requête numéro 283943, Portalis : Rec., p. 99, concl. Boulouis ; AJDA 2008. p. 800, chron. Boucher et Bourgeois-Machureau ; Dr. adm. 2008, comm. 63, note Melleray ; JCP A 2008, comm. 2123, note Jean-Pierre ; RFDA 2008, p. 482, concl. Boulouis et p. 931, note Seiller), le Conseil d’Etat avait estimé que lorsqu’il est saisi d’une demande de protection fonctionnelle, le ministre ne peut refuser d’y faire droit qu’en opposant le caractère de faute personnelle des faits à l’origine des poursuites au titre desquelles la protection est demandée. Dans le cas où, à l’inverse, il a accordé la protection, il peut mettre fin à celle-ci pour l’avenir s’il constate postérieurement, sous le contrôle du juge, l’existence d’une faute personnelle. En revanche, sauf en cas de fraude, le caractère d’acte créateur de droits de la décision accordant la protection de l’Etat s’oppose à son retrait au-delà d’un délai de quatre mois. La possibilité d’abroger au-delà du délai de quatre mois une telle décision créatrice de droits, qui n’est pas conditionnelle au sens de l’article L 242-2 du Code des relations entre le public et l’administration, paraît devoir être remise en cause.

Font également exception aux principes les décisions obtenues par fraude en application du principe général défini par l’article L. 241-2 du même code. Comme en matière de retrait, il peut aussi exister des régimes spéciaux d’abrogation des actes individuels créateurs de droits et il peut y avoir lieu, le cas échéant, à déroger aux principes en vue de respecter les exigences du droit du l’Union européenne (Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 241-1). Enfin – autre similitude avec les règles applicables au retrait – sur demande de son bénéficiaire, l’administration peut, sans condition de délai, abroger une décision créatrice de droits, même légale, dès lors que son abrogation n’est pas susceptible de porter atteinte aux droits des tiers et s’il s’agit de la remplacer par une décision plus favorable au bénéficiaire (Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 242-4).

1196.- Obligation d’abroger les actes non réglementaires non créateurs de droits illégaux.- Comme pour les actes réglementaires, l’administration a l’obligation d’abroger à toute époque les actes non règlementaires et non créateurs de droits devenus illégaux en raison d’une évolution des circonstances de droit ou de fait (CE, 30 novembre 1990, requête numéro 103889, Association Les Verts : Rec., p. 339 ; AJDA 1991, p. 114, chron. Honorat et Schwartz ; RFDA 1991, p. 571, concl. Pochard.- V. également CE, CE, 24 octobre 2012, requête numéro 343001, Commune de Saint-Ouen : Dr. Adm. 2013, comm. 22, note Eddazi). Cette jurisprudence a été consacrée par l’article L. 243-2, al. 2 du Code des relations entre le public et l’administration. Le même article étend l’obligation d’abrogation aux actes non réglementaires non créateurs de droits devenus sans objet. Il faut noter également que ces dispositions ne soumettent plus l’obligation d’abrogation à une demande faite par un administré. Toutefois, comme on l’a vu, en l’absence d’initiative de l’autorité compétente, seule une demande d’un administré pourra conduire à contraindre l’administration à procéder à l’abrogation d’un acte non réglementaire non créateur de droits.

En revanche, cette obligation n’existe pas lorsque l’illégalité de l’acte existe dès l’origine, ce qui s’explique par le fait que si l’exception d’illégalité est perpétuelle à l’égard des actes réglementaires, elle ne peut plus être soulevée une fois les délais de recours expirés à l’encontre des actes non réglementaires. Comme pour l’exception d’illégalité, la demande d’abrogation n’est donc recevable que si l’acte n’est pas devenu définitif.

En outre, la solution retenue dans l’arrêt Association Les Verts ne s’applique pas aux actes non réglementaires illégaux créateurs de droits. Dans cette hypothèse, l’administration ne pourra faire droit à une demande d’abrogation que si le délai de quatre mois visé par l’arrêt Coulibaly n’est pas expiré au moment où elle statue sur la demande.

Pour aller plus loin :

– Auby (J.-M), Le contentieux administratif du service pénitentiaire : RDP 1987, p. 547.

– Barnabé (Q.), Une rénovation limitée du statut des circulaires et instructions par la loi ESSoC : Dr. adm. 2019, étude 6.

– Bouju (D.), Le détenu face aux mesures d’ordre intérieur : RDP 2005, p. 597.

– Boucher (J.) et Bourgeois-Machureau (B.), Le juge administratif et le détenu : AJDA 2008, p. 128.

– Brisson (J.-F), Les pouvoirs de sanction des autorités de régulation et l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme : AJDA 1999, p. 847.

– Gounin (Y.), Laluque (L.), La réforme du droit d’accès aux documents administratifs : AJDA 2000, p. 486.

– Calandri (L.), La justiciabilité variable des actes de soft law des autorités de régulation : retour sur une jurisprudence en construction : Dr. adm. 2020, étude 2.

– Caudal (S.), La procédure contradictoire en dehors du contentieux : RFDA 2001, p. 13.

– Combeau (P.), Les fonctions juridiques de l’interprétation administrative : RFDA 2004, p.1069.

– Combeau (P.), note sur CE Sect., 18 décembre 2002, Duvignères : LPA juin 2003, n°124.

– Costa (D.), Des directives aux lignes directrices : une variation en clairs-obscurs : AJDA 2015, p. 806.

– Costa (J.-P), La contradiction sous l’influence de l’article 6§1 : RFDA 2001, p. 31.

– Delvolvé (P.), Le nouveau statut des délégations de signature, in : Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Dalloz, 2007, p. 1173.

– Desfonds (L.), La notion de mesure préparatoire en droit administratif français : AJDA 2003, p. 12.

– Gaudemet (Y.), Faut-il retirer l’arrêt Ternon : AJDA 2002, p. 738.

– Gonzalez (G.), La caducité des actes administratifs unilatéraux : RDP 1991, p. 1675.

– Gremaud (W.), Le mythe du privilège du préalable : RFDA 2020, p. 435.

– Guyomar (M.), Le principe vu par le Conseil d’Etat, in Le droit au juge indépendant et impartial : AJDA 2001, p. 518.

– Guettier (C.), Le contrôle juridictionnel des actes du président de la République : RDP 1998, p. 1719.

– Koubi (G.), Des documents de portée générale en « lignes directrices » : JCP A 2020, comm. 2189.

– Melleray (F.), Les documents de portée générale de l’administration : RFDA 2020, p. 801.

– Melleray (F.), L’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en question : RFDA 2001, p. 1086.

– Moderne (F.), La sanction administrative : RFDA 2002, p. 483.

– Moderne (F.), Le pouvoir de sanction administrative au confluent du droit interne et des droits européens : RFDA 1997, p. 1.

– Molinero (L.), L’ordonnance et le décret du 7 octobre 2021 relatifs à la publicité, l’entrée en vigueur et la conservation des actes locaux : une réforme appelant des prolongements : JCP A 2021, comm. 2359. 

– Nasri (A.), De quelques problèmes posés par le retrait des actes administratifs : LPA 25 avril 2000, p. 4.

– Noguellou (R.), L’abrogation des actes administratifs non règlementaires créateurs de droits : Dr. adm. 2003, chron. 12.

– Pauliat (H.), Feue la jurisprende Duvignères : un grand arrêt éphémère : Dr. adm. 2023, comm. 2066. 

– Perdu (S.), Le retrait des aides publiques, à propos d’un revirement de jurisprudence : Dr. adm. 2003, chron. 13.

– Petit (J.), Police et sanction, JCPA 2013, comm. 2073.

– Ribes (D.), Le nouveau principe « Silence de l’administration vaut acceptation » : AJDA 2014, p. 389.

– Saunier (S.), La signature de la décision administrative : RFDA 2010, p. 489.

– Schwartz (R.), Le pouvoir d’organisation du service : AJDA 1997, p. 47.

– Seiller (B.), La sortie de vigueur des actes administratifs : RFDA 2016, p. 58.

– Vergely (D.), Accessibilité du droit : instructions et circulaires portées à la connaissance du citoyen.- Portée et limite du décret n°2008-1281 du 8 décembre 2008 : JCP A 2009, comm. 2088.