PREMIERE PARTIE – LES INSTITUTIONS ADMINISTRATIVES

43.- Les grands principes et leur mise en œuvre.- Il est nécessaire, dans un premier temps, d’évoquer quels sont les grands principes qui peuvent être utilisés, dans le cadre d’un Etat unitaire, pour structurer l’organisation administrative. Dans le schéma actuel de l’organisation administrative française, on distinguera l’administration d’Etat de l’administration décentralisée.

Chapitre un- Les différentes modalités d’organisation administrative

44.- Centralisation, déconcentration et décentralisation.- Dans le cadre d’un Etat unitaire, et même si on peut observer de nombreuses variantes d’un Etat à l’autre, il existe trois grands principes d’organisation administrative : la centralisation, la déconcentration, la décentralisation. Dans la pratique, ces différentes modalités d’organisation peuvent être combinées au sein d’un même Etat.  Ainsi, en France, une partie de l’administration est centralisée, une autre est déconcentrée et une autre est décentralisée.

Section I – La centralisation

45.- Définition.- La centralisation « c’est le système dans lequel l’ensemble des décisions administratives relève des organes centraux de l’Etat » (J.-M Bécet, Les institutions administratives, Economica, 4^ème éd. 1997).

Si l’on applique ce système à la France moderne, cela signifierait que toutes les décisions administratives seraient prises au niveau des services centraux des ministères, ce qui exclurait donc toute prise de décision à l’échelon local.

46.- Centralisation et aménagement du territoire.- Cependant, la centralisation n’exclut pas une division administrative du territoire, par exemple en communes, en départements et en régions. Mais dans ce cadre, les différentes autorités qui vont représenter ces entités seront dépourvues de pouvoir de décision. Elles n’auront qu’un pouvoir d’information et de sollicitation de l’autorité centrale. Il n’y a donc pas nécessairement d’antinomie entre la centralisation et l’aménagement du territoire.

47.- Centralisation et délocalisation.- De la même façon, des services centraux peuvent être délocalisés – ou relocalisés – en dehors de la capitale. C’est le cas, par exemple, de certains services centraux de l’INSEE qui ont été délocalisés à Metz ou de l’ENA qui a été délocalisée à Strasbourg. De même, en octobre 2019, la Direction générale des finances publiques a lancé un appel à candidatures auprès des communes désireuses d’accueillir des services en vue de leur délocalisation hors de l’Île-de-France et également hors des grandes métropoles, dans les territoires ruraux et péri-urbains. Sont en cause des services qui sont différents des services de proximité des finances publiques qui sont déjà organisés localement. Il s’agit en effet de services de soutien, par exemple de centres d’appel ou de pôles de contrôle à distance des dossiers fiscaux. Plus récemment, le Comité interministériel de la transformation publique de juillet 2021 a validé la démarche pluriannuelle présentée par le ministère de l’Intérieur, consistant à relocaliser divers services centraux hors de l’Ile de France et hors des métropoles régionales, pour un total de 1 500 postes. D’autres ministères sont concernés par ce nouveau mouvement de délocalisation, mais à un degré moindre (ministère de la Justice, ministère de l’Action et des Comptes publics, ministère de l’Education, ministère des Solidarités et de la Santé, ministère des Armées, Ministère de l’Europe et des affaires étrangères).

48.- Inconvénients de la centralisation.- Il n’en demeure pas moins qu’un système centralisé présente deux défauts majeurs. D’une part, il est extrêmement lourd à gérer. En effet, l’autorité centrale qui prend toutes les décisions administratives risque d’être rapidement débordée. Les décisions seront alors prises avec retard. D’autre part, l’autorité centrale se situe loin des préoccupations locales. Pour ne donner qu’un exemple, il est évident qu’un maire est plus apte à règlementer la circulation ou le stationnement dans sa commune qu’un ministre.

Pour cette raison, un système administratif exclusivement centralisé n’est guère concevable de nos jours.

49.- Importance de la centralisation dans la constitution des Etats modernes.- La notion de centralisation a toutefois joué un rôle très important dans la constitution des Etats modernes. De fait, comme l’expose M. Prélot « en principe, selon la logique interne et, souvent aussi dans le concept historique, la centralisation accroît, complète et couronne l’unification politique » (Institutions politiques et droit constitutionnel, Précis Dalloz, 5^ème éd. 1972). Mais dans le cadre des Etats modernes, la centralisation n’est concevable que dans les micros Etats. En effet, on ne retrouve pas, dans ce cadre, les deux inconvénients attachés à l’idée de centralisation. D’une part, compte tenu de l’exiguïté du territoire national et de la faible densité de la population, le pouvoir central est nécessairement proche des préoccupations locales. D’autre part, pour les mêmes raisons, il est concevable que les autorités centrales aient la capacité de prendre rapidement les décisions administratives nécessaires au bon fonctionnement de la société.

50.- Centralisation et déconcentration.- Hors cette hypothèse, un système administratif totalement centralisé est irréaliste, et c’est justement l’impossibilité de gérer l’ensemble des tâches au niveau national qui justifie la déconcentration.

Section II – La déconcentration

51.- Délocalisation du pouvoir de décision de l’Etat.- Le système de la déconcentration constitue un moyen pour l’Etat de délocaliser son pouvoir de décision. Toutefois, dans ce système, les organes déconcentrés demeurent subordonnés, par le lien hiérarchique, aux services centraux.

§I- Notion de déconcentration

52.- Définition.- La déconcentration, « c’est une modalité de la centralisation. Elle consiste à accorder à des organes non centraux un pouvoir de décision limité, étant donné que les agents sont soumis au pouvoir hiérarchique d’une autorité centrale compétente » (J-M Bécet, Les institutions administratives, préc.). L’article 1er du décret n°2015-510 du 7 mai 2015 portant charte de la déconcentration précise quant à lui que « la déconcentration consiste à confier aux échelons territoriaux des administrations civiles de l’Etat le pouvoir, les moyens et la capacité d’initiative pour animer, coordonner et mettre en œuvre les politiques publiques définies au niveau national et européen, dans un objectif d’efficience, de modernisation, de simplification, d’équité des territoires et de proximité avec les usagers et les acteurs locaux ».

53.- Subordination des organes déconcentrés aux organes centraux.- Ainsi, on peut observer que l’organisation déconcentrée suppose l’existence de deux éléments : des organes centraux également appelés administrations centrales ; des organes déconcentrés également appelés organes extérieurs.

Les organes déconcentrés sont étroitement subordonnés aux organes centraux qu’ils représentent au niveau local. Tel est le cas, par exemple, du préfet qui représente l’autorité centrale dans les départements et les régions. Selon l’expression célèbre d’Odilon Barrot, « c’est toujours le même marteau qui frappe, mais on en a raccourci le manche ».

C’est le Premier ministre, titulaire du pouvoir règlementaire de droit commun, et non pas le législateur, qui est compétent pour opérer la distinction entre les administrations centrales et les services déconcentrés (CC, 21 janvier 1997, décision numéro 97-180 DC, Nature juridique de l’article 2 de la loi d’orientation n°92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République). Cette compétence découle en effet de l’article 20 de la Constitution.

54.- Déconcentration et délocalisation.- Il faut enfin se garder de confondre les notions de déconcentration et celle de délocalisation qui se caractérise, comme on l’a vu, par le fait de transférer géographiquement des services centraux en dehors de Paris (V. supra n°47).

§II – Le pouvoir hiérarchique

55.- Pouvoir de décision et subordination des agents déconcentrés.- Dans le cadre de la déconcentration, les agents locaux disposent d’un pouvoir de décision propre qui leur permet de trancher eux-mêmes certaines affaires, sans remonter l’ensemble de ces affaires au niveau central. Cependant, dans le cadre de ce pouvoir, tous ces agents sont soumis au pouvoir hiérarchique de leur supérieur. Ce pouvoir existe de plein droit, en vertu d’un principe général du droit (CE Sect., 30 juin 1950, requête numéro 98882, Quéralt : Rec., p. 413 ; JCP G 1950, II, comm. 5909, note B.H. ; S. 1951, III, p. 85, note Auby).

Le pouvoir hiérarchique se manifeste par l’existence d’un pouvoir d’instruction, d’un pouvoir d’annulation et de réformation et d’un pouvoir exercé sur les personnes.

I- Pouvoir d’instruction

56.- Un pouvoir de direction.- Le supérieur hiérarchique – et notamment le ministre qui se situe au sommet de la pyramide ministérielle – peut indiquer à ses agents subordonnés certaines modalités d’action avant même la prise de décision. On peut donc assimiler ce pouvoir d’instruction à un véritable pouvoir de direction qui va consister, par exemple, à s’assurer qu’un texte de loi ou de décret s’appliquant au ministère concerné sera interprété de la même façon par tous les agents du ministère.

Ce pouvoir d’instruction se concrétise notamment par des circulaires ministérielles ou des notes de service. Ces textes sont extrêmement nombreux puisqu’il en est édicté plusieurs milliers chaque année dans tous les domaines.

57.- Devoir d’obéissance.- Les agents sont quant à eux tenus d’un devoir d’obéissance à l’égard de leur supérieur hiérarchique. Dans un arrêt Giraud du 5 mai 1911 le Conseil d’Etat a ainsi considéré que l’obéissance est imposée « à tout agent public » (requête numéro 40541 : Rec., p. 525). L’article L. 121-10 du Code général de la fonction publique énonce quant à lui que « tout fonctionnaire … doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique … ».

Si le pouvoir d’instruction a un champ extrêmement vaste, il connaît néanmoins trois limites.

58.- Obligation de désobéissance.- Dans certains cas, tout d’abord, le subordonné a l’obligation de désobéir à l’ordre de son supérieur. Pour que cela soit le cas, pour les agents soumis au statut général de la fonction publique, deux conditions doivent être réunies : l’ordre doit être manifestement illégal et il doit compromettre gravement un intérêt public. Cette règle, d’origine jurisprudentielle, a été consacrée par l’article L. 121-10 du Code général de la fonction publique.

Exemple :

– CE, 10 novembre 1944, requête numéro 71856, Langneur (Rec., p. 248 ; D. 1945, p. 89, concl. Chénot ; JCP 1945, I, comm. 2852, obs. Chavanon) : les juges estiment que le fait, pour un fonctionnaire, d’exécuter un ordre donné par un maire d’inscrire des habitants d’une commune comme chômeurs pour qu’ils perçoivent des indemnités alors qu’ils ne l’étaient pas, justifie que ce fonctionnaire fasse l’objet de poursuites sur le plan disciplinaire et sur le plan pénal.

Les deux conditions visées par l’article 28 susvisé sont cumulatives. Ainsi, le fonctionnaire qui refuse d’obéir à un ordre illégal commet une faute disciplinaire dans le cas où cet ordre n’était pas de nature à compromettre gravement un intérêt public.

 Exemple :

– CE, 29 novembre 2004, requête numéro 242384, Tibère (Rec. tables, p. 876) : un fonctionnaire refuse de rejoindre le poste qui lui a été assigné par une décision illégale. Cependant, cet ordre n’étant pas de nature à compromettre un intérêt public, le principe d’obéissance lui imposait de rejoindre cette affectation. Si cette faute ne pouvait légalement fonder une décision de radiation pour abandon de poste, elle conduit à atténuer la responsabilité de l’employeur public mis en cause du fait de cette radiation illégale.

Prenant certainement en compte la difficulté psychologique dans laquelle un agent peut se trouver de désobéir à un ordre, les juges tendent par ailleurs à interpréter de façon restrictive cette obligation de désobéissance.

Exemple :

– TC, 19 octobre 1998, requête numéro 3131, Préfet du Tarn c. CA Toulouse (JCP G 1999, II, comm. 10225, concl. Sainte-Rose, note du Cheyron) : après que le conseil municipal a décidé la mise en application anticipée d’un plan d’occupation des sols en cours de révision, un agent a modifié, à la demande du maire, le plan de zonage annexé à la délibération, de façon à réduire l’emprise d’un espace boisé classé. Les juges estiment que la faute ainsi commise par l’intéressé qui n’était animé par aucun intérêt personnel, l’a été dans l’exercice de ses fonctions et avec les moyens du service et elle ne constitue pas une faute détachable du service. Pourtant, l’illégalité flagrante de l’ordre donné par le maire ne pouvait échapper à ce fonctionnaire, en raison de sa connaissance étendue du droit de l’urbanisme.

Un agent public peut également être considéré comme lanceur d’alerte. C’est le cas notamment s’il « révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi », un crime ou un délit, ou un conflit d’intérêt dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions (V. L. n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, art 6.- V. plus spécifiquement, Code général de la fonction publique, art L. 135-1 et L. 135-3.- V. aussi D. n°2022-1284 du 3 octobre 2022 relatif aux procédure de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d’alerte et fixant la liste des autorités externes instituées par la loi n°2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte). Le lanceur d’alerte ne peut pas faire l’objet d’une mesure discriminatoire ou disciplinaire en raison de son signalement, ni de menaces ou de tentatives de recourir à une telle mesure (Code général de la fonction publique, art. L. 135-4). En revanche, l’argent public qui relate ou témoigne de faits relatifs à une situation de conflit d’intérêts de mauvaise foi, avec l’intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l’inexactitude des faits rendus publics ou diffusés peut faire l’objet de poursuites pénales (Code général de la fonction publique, art L. 135-5).

59.- Droit de retrait.- Il existe également des cas où la désobéissance n’est pas obligatoire, mais où elle est possible. Tel est le cas lorsque des subordonnés exercent le droit de retrait qui leur est reconnu en cas de danger grave et imminent (décret n°82-453 du 28 mai 1982, art. 5-5 s.). Il a été jugé sur ce point que des agissements qui pourraient être considérés comme constitutifs de harcèlement moral ne caractérisent pas une situation de danger grave et imminent rendant possible l’exercice du droit de retrait (CE, 16 décembre 2009, requête numéro 320840, Touati : AJDA 2010, p. 506, concl. Boulouis ; JCP A 2010, comm. 1075, note Jean-Pierre).

60.- Harcèlement sexuel.- De même, l’article L. 133-1 du Code général de la fonction publique donne aux agents un droit à la désobéissance dans le cas où ils reçoivent un ordre qui aurait pour but l’obtention de faveurs sexuelles au profit d’un supérieur hiérarchique ou d’un tiers. Le Conseil d’Etat a récemment précisé que la répétition des comportements n’était pas une condition nécessaire pour emporter la qualification de harcèlement sexuel (CE, 15 janvier 2014, requête numéro 362495, La Poste SA : AJFP mars-avril 2014, 95, note Fitte-Duval ; JCPA 2014, act. 95, obs. Touzeil-Divina et comm. 2093, note Jean-Pierre).

61.- Harcèlement moral.- Dans le même ordre d’idées, l’article L. 131-2 du même code prévoit que « aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Exemples :

– CE, 24 novembre 2006, requête numéro 256313, Baillet c. Office national de la chasse (JCPA 2007, comm. 2003, note Jean-Pierre ; AJDA 2007, p.428, note Planchet) : sont caractéristiques d’un harcèlement moral exercé sur un agent contractuel différentes pratiques mises en œuvre par un chef de service, caractérisées notamment par l’envoi d’instructions par courrier recommandé avec demande d’avis de réception, par la multiplication de consignes inutilement tatillonnes et par un dénigrement systématique.

– CE, 3 octobre 2018, requête numéro 414156 : une solution contraire est adoptée dans une affaire ou les juges relèvent qu’aucun message à caractère injurieux n’avait été adressé à l’agent par sa hiérarchie. Par ailleurs, ni la diffusion malencontreuse aux autres membres du personnel par son chef de service d’un courrier à son attention ni l’organisation d’un entretien après une garde de nuit n’étaient destinés à lui nuire. Enfin, le changement d’affectation de l’intéressé ne résultait que d’une nécessité de service.

Même si c’est très souvent le cas, il ne s’agit pas ici uniquement de rapports hiérarchiques. Ainsi, la circonstance que les agissements visés par les dispositions de l’article L. 131-2 émanent d’un agent placé sous l’autorité du fonctionnaire en cause est sans incidence sur les garanties qu’elles assurent à celui-ci (CE, 28 juin 2019, requête numéro 415863 : AJCT 2019, p. 523, obs. Derridj ; AJDA 2019, p. 1367).

Si le comportement de la victime doit être pris en compte pour établir le harcèlement moral, la faute de la victime n’est toutefois plus considérée comme une cause exonératoire de responsabilité pour l’administration (CE Sect., 11 juillet 2011, requête numéro 321225, Montaut : Rec., p. 349, concl. Guyomar ; AJDA 2011, p. 2072, concl. Guyomar ; AJFP janv.-févr. 2012, p. 41, note Fortier ; AJCT 2011, p. 474, obs. Derridj ; Dr. adm. 2011, comm. 88, note Melleray ; JCP A, act. 531, obs. Sorbara ; JCP G 2011, comm. 1466, chron. Eveillard.- V. aussi CE, 3 octobre 2018,  requête numéro 414156 : AJDA 2018, p.1932), contrairement à ce qui résultait de la jurisprudence antérieure (CE, 24 novembre 2006, requête numéro 256313, B. : JCP A 2007, comm. 2003, note Jean-Pierre ; AJDA 2007, p. 428, note Planchet). De son côté, le juge de cassation opère un contrôle de qualification juridique des faits soumis à l’appréciation des juges du fond (CE, 31 octobre 2014, requête numéro 372042, X.).

Le Conseil d’Etat a également précisé qu’il appartient à l’agent public qui soutient avoir été victime de faits constitutifs de harcèlement moral, lorsqu’il entend contester le refus opposé par l’administration dont il relève à une demande de protection fonctionnelle fondée sur de tels faits, de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles d’en faire présumer l’existence. Il incombe à l’administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement. La conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu’il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d’instruction utile (CE, 23 décembre 2014, requête numéro 358340, Bilal).

62.- Un pouvoir de substitution encadré.- Enfin, en principe, le pouvoir d’instruction ne peut pas autoriser la substitution du supérieur hiérarchique à son subordonné. Cette substitution n’est possible que dans certains cas prévus par les textes, et elle doit faire l’objet de démarches préalables de la part du supérieur hiérarchique.

Exemple :

– Le maire est en principe responsable de la préservation de l’ordre public dans sa commune. Il doit donc prendre toutes les mesures préventives nécessaires au maintien, principalement, de la sécurité publique, de la salubrité publique et de la tranquillité publique. L’article L. 2215-1 1° du Code général des collectivités territoriales prévoit cependant que le préfet peut prendre « pour toutes les communes du département ou plusieurs d’entre elles, et dans tous les cas où il n’y aurait pas été pourvu par les autorités municipales, toutes mesures relatives au maintien de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité publiques ». Cependant, ce droit ne peut être exercé par le préfet dans le département à l’égard d’une seule commune qu’après une mise en demeure au maire restée sans résultat.

II- Pouvoir de réformation et d’annulation

63.- Conditions de mise en œuvre et limites.- Ce pouvoir peut être exercé en principe à tout moment, pour des raisons d’illégalité ou d’opportunité. Cependant, comme on le verra, des conditions sont posées lorsque l’acte porte atteinte aux droits de son bénéficiaire. La décision par laquelle l’autorité supérieure retire ou abroge l’acte créateur de droits d’un subordonné ne peut en effet intervenir, en principe, que dans un délai de quatre mois à compter de la date à laquelle il est intervenu et seulement pour des motifs touchant à son illégalité, dès lors que cet acte est créateur de droits. Ces règles qui résultaient à l’origine de la jurisprudence du Conseil d’Etat (V. pour le retrait CE Ass. 26 octobre 2001, requête numéro 197018, Ternon : Rec., p. 497, concl. Seners ; AJDA 2001, p. 1034, chron. Guyomar et Collin ; Dr. adm. 2001, comm. 253, obs. Michallet ; Dr. adm. déc. 2001, repère p. 3, obs. Auby ; BJDU 5/2001, p. 353 ; RFDA 2002, p. 77, concl. Seners et note Delvolvé. – V. pour l’abrogation CE Sect., 6 mars 2009, requête numéro 306084, Coulibaly : AJDA 2009, p. 817, note Liéber et Botteghi; Dr. adm. 2009, comm. 64, note Melleray ; RFDA 2009, p. 215, concl. de Salins, p. 439, note Eveillard ; RLCT 2009/47, p. 50, note Sudres) sont aujourd’hui codifiées à l’article L. 242-1 du Code des relations entre le public et l’administration.

III- Pouvoir exercé sur les personnes

64.- Un pouvoir multiforme.- Le supérieur hiérarchique a notamment le droit de déterminer l’affectation des fonctionnaires, de procéder à leur notation annuelle, ou encore de prendre des sanctions à leur encontre en cas de manquement à leurs obligations de service.

Section III- La décentralisation

65.- Définition.- Comme le précise le rapport le Garrec sur l’organisation décentralisée de la République : « la décentralisation consiste dans le transfert d’attributions de l’Etat à des collectivités ou institutions différentes de lui et bénéficiant, sous sa surveillance, d’une certaine autonomie de gestion ».

66.- Un mode d’organisation de l’Etat unitaire.- Ce modèle ne va toutefois pas jusqu’à remettre en cause les fondements de l’Etat unitaire, les institutions décentralisées ne disposant que d’une compétence d’attribution définie par la loi. Elle implique seulement un nouvel équilibre dans la répartition des pouvoirs.

67.- Etat unitaire et Etat fédéral.- Il faut bien ici distinguer la décentralisation du fédéralisme. La décentralisation constitue une modalité de l’organisation de l’Etat unitaire dans lequel les compétences sont transférées par le législateur. Dans un Etat fédéral, la dévolution des compétences est opérée et garantie par la Constitution et les Etats fédérés disposent de compétences en matière législative et constitutionnelle, ce qui n’est pas le cas pour une entité décentralisée. La distinction entre ces deux modèles n’est toutefois pas évidente : une décentralisation très poussée comme en Espagne, par exemple, peut aboutir à un fonctionnement proche de celui d’une fédération.

68.- Principe de libre administration des collectivités territoriales.- La décentralisation est fondée sur une idée de liberté qui se traduit, en France, par le principe de libre administration des collectivités territoriales qui est consacré par l’article 72 de la Constitution du 4 octobre 1958. Cependant, cette liberté est une liberté surveillée puisque les organes décentralisés voient leurs activités contrôlées par l’Etat.

En particulier, les actes les plus importants des institutions locales doivent être transmis au préfet qui, s’il estime qu’ils sont illégaux, les déférera au tribunal administratif compétent en vue de leur éventuelle annulation ou réformation (V. infra).

69.- Décentralisation technique et décentralisation territoriale.- Il existe deux types de décentralisation : la décentralisation technique et la décentralisation territoriale.

La décentralisation technique est également appelée décentralisation fonctionnelle ou encore décentralisation par services. Elle passe par un transfert de compétences de l’Etat vers une autre personne morale de droit public, spécialisée, qui est en général un établissement public. Il peut s’agir, par exemple, d’un établissement public de santé, d’un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel (les universités, par exemple), ou encore d’un établissement public de coopération culturelle.

La décentralisation territoriale consiste quant à elle en un transfert de compétences de l’Etat vers des collectivités territoriales, qui sont des personnes morales de droit public distinctes de l’Etat. Elle doit être clairement distinguée de la déconcentration. En effet, concernant les autorités déconcentrées, il ne s’agit en aucun cas de transférer des compétences de l’Etat vers une personne morale de droit public distincte de lui, mais d’aménager l’organisation de l’Etat par la création d’organes qui sont étroitement subordonnés aux organes centraux.

70.- Approfondissement de la décentralisation.- Ce mode d’administration s’est réellement développé, en France, à partir de la loi n°82-213 du 2 mars 1982 (loi Defferre), relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions. La loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République a voulu approfondir ce mouvement. Rompant avec la tradition jacobine centralisatrice, ce texte modifie en effet des dispositions essentielles de la Constitution et proclame que la France est un Etat unitaire décentralisé. La Constitution, dans son article 72 alinéa 2, précise désormais que « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». Dans la logique de ce texte, de nombreuses compétences de l’Etat ont été transférées aux collectivités territoriales par la loi n°2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés locales.

Par la suite, dans un souci de simplification de l’organisation administrative et de clarification des compétences des collectivités territoriales, est intervenue la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales. Toutefois, certaines dispositions essentielles de cette loi – suppression de la clause générale de compétence pour les départements et les régions, suppression des conseillers régionaux et des conseillers généraux remplacés par des conseillers territoriaux siégeant à la fois dans les départements et les régions – ne sont pas entrées en vigueur.

Ce texte était néanmoins inspiré par le même objectif affiché d’économie des deniers publics et de rationalisation de la répartition des compétences entre collectivités territoriales que l’on retrouve dans la loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (loi MAPTAM), dans la loi n°2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral et dans la loi n°2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (loi NOTRe). La loi NOTRe a notamment repris le principe d’une suppression de la clause générale de compétence pour les départements et pour les régions.  Cette suppression a été jugée conforme au principe de libre administration des collectivités territoriales par le Conseil constitutionnel (CC, 16 septembre 2016, numéro 2016-565 QPC, Association des départements de France : AJDA 2016, p. 2438, note Faure).

71.- Limites de la décentralisation.- En dépit des ambitions initiales, il apparaît clairement que la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 et les textes qui l’ont suivie n’ont pas abouti à une transformation fondamentale du modèle français. En effet, si le texte constitutionnel a défini de nouveaux principes et créé de nouveaux instruments au bénéfice des collectivités territoriales, ceux-ci ne remettent nullement en cause la prééminence, voire même l’omniprésence du niveau central qui demeure, selon la formule employée par M. Brisson « le relais nécessaire de toutes les politiques territoriales et la clef de voûte de l’équilibre territorial des pouvoirs » (Les transferts de compétences de l’Etat aux collectivités locales : Dr. adm. 2008, Etude 8). C’est dans ce sens qu’il faut comprendre les nouveaux transferts de compétence, le développement de la démocratie directe locale ou encore les possibilités d’expérimentation reconnues aux collectivités territoriales. Si le principe de subsidiarité est élevé à un rang constitutionnel, son efficacité est toute aussi contingente que celle du principe de libre administration des collectivités territoriales, puisque c’est aux autorités étatiques qu’il appartient de le mettre en œuvre. Ainsi, c’est au législateur, et à lui seul, qu’il appartient de transférer de nouvelles compétences à l’échelon local ou encore d’autoriser une collectivité territoriale à pratiquer une expérimentation. De même si la révision du 28 mars 2003 a reconnu l’existence d’un pouvoir réglementaire au bénéfice de ces collectivités – et en aucun cas un pouvoir législatif – ce pouvoir demeure très limité et fortement encadré. Au final, la révision du 28 mars 2003 ainsi que les textes qui l’on suivie jusqu’à maintenant, doit être d’abord comprise comme un moyen non pas de transformer l’Etat unitaire décentralisé, mais d’améliorer avec plus ou moins de succès son fonctionnement.

72.- Relance de la décentralisation et promotion de la différenciation territoriale.- Le Président Macron a voulu donner un nouveau souffle à la décentralisation en proposant au congrès réuni à Versailles début juillet 2017 un nouveau « Pacte girondin ». Dans un discours prononcé à Quimper le 21 juin 2018 il a énoncé une ambition consistant à « adapter notre organisation collective entre l’Etat et les Régions, rompre avec une vision jacobine ». Il a pu ajouter que « Tous les territoires n’ont pas les mêmes atouts. Nous devons penser une nouvelle étape de la décentralisation ».

Cette volonté a ensuite été entravée par un climat de défiance qui s’est installé entre le pouvoir exécutif et les élus locaux. Toutefois, à l’issue de la crise des gilets jaunes, lors de la clôture du grand débat national, en avril 2019, le président a promis un « nouvel acte de décentralisation ». Il a alors confié à la ministre chargée des collectivités locales le soin de relancer les consultations suspendues sur le projet de loi dit 3D (décentralisation, différenciation, déconcentration). Enrayée par la crise sanitaire, cette dynamique a été reprise à partir du juin 2020 et le projet initial est devenu le projet de loi dit 4 D (décentralisation, différenciation, déconcentration). Elle a abouti à la loi n°2022-217 du 21 février 2022, dite « 3DS » relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale. 

Entre-temps a été adoptée la loi organique n°2021-467 relative à la simplification des expérimentations. Le droit à l’expérimentation est issu de la révision constitutionnelle de 2003. Il permet aux collectivités de déroger aux lois et règlements dans des conditions strictes et très encadrées. De fait, seules quatre expérimentations ont été menées depuis cette date, dont trois ont été généralisées (revenu de solidarité active, tarification sociale de l’eau et accès à l’apprentissage jusqu’à l’âge de 30 ans). Afin d’inciter les collectivités territoriales à se saisir davantage de cette démarche, la loi simplifie le cadre juridique des expérimentations. Les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent désormais, par une simple délibération, décider de participer à une expérimentation (jusqu’ici les expérimentations devaient être autorisées par un décret en Conseil d’Etat). La procédure de sortie des expérimentations est, par ailleurs, modifiée. Jusqu’à présent les expérimentations s’achevaient par leur abandon ou par leur généralisation sur tout le territoire. La loi prévoit dorénavant que les mesures expérimentales peuvent être maintenues dans les collectivités expérimentatrices ou certaines d’entre elles. Elles peuvent aussi être étendues à d’autres justifiant d’une différence de situation. De plus, les normes qui régissent la compétence locale ayant fait l’objet de l’expérimentation peuvent être modifiées à la fin de celle-ci. 

La loi « 3DS » poursuit cette logique de différenciation territoriale. Cette loi tente de répondre aux demandes des élus locaux qui ont souligné la nécessité d’adapter davantage l’action publique aux spécificités des territoires. La ministre de la Cohésion des territoires et des Relations avec les collectivités territoriales, Jacqueline Gourault, a souligné que le texte législatif a pour ambition de faire évoluer les relations Etat-collectivités territoriales « sans constituer pour autant un nouveau big bang territorial qui n’est souhaité ni par le gouvernement, ni par les élus sur le terrain ». 

Le nouvel article L. 1111-3-1 du Code général des collectivités territoriales affirme que « dans le respect du principe d’égalité, les règles relatives à l’attribution et à l’exercice des compétences applicables à une catégorie de collectivités territoriales peuvent être différenciées pour tenir compte des différences objectives de situations dans lesquelles se trouvent les collectivités territoriales relevant de la même catégorie, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit proportionnée et en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit ». 

Les départements se voient reconnaître le pouvoir de présenter des propositions pour modifier ou adapter des dispositions législatives ou réglementaires, en vigueur ou en cours d’élaboration, concernant les compétences, l’organisation et le fonctionnement d’un, de plusieurs ou de l’ensemble des départements. 

La loi renforce également le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales dans leur domaine de compétence en prévoyant que « dans les conditions prévues par la loi, (elles) disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences ». Elle va plus loin en procédant à une extension du pouvoir réglementaire local dans un certain nombre de domaines comme par exemple en matière de composition du conseil d’administration d’un centre communal (ou intercommunal) d’action sociale ou en matière de fixation du régime des redevances dues aux communes, aux établissements publics intercommunaux (EPCI) ou aux syndicats mixtes pour l’occupation provisoire de leur domaine public par les chantiers de travaux. 

La loi 3DS facilite les délégations de compétences entre collectivités territoriales (art. 8). Elle vient compléter l’article L. 1111-8 du Code général des collectivités territoriales qui indique désormais qu’une collectivité territoriale pourra déléguer à une collectivité territoriale relevant d’une autre catégorie ou à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre tout ou partie d’une compétence dont elle est attributaire, « y compris pour la réalisation ou la gestion de projets structurants pour son territoire ». De plus, « lorsqu’il y est expressément autorisé par ses statuts, un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, avec l’accord de ses communes membres, exprimé par délibérations concordantes de tous les conseils municipaux, (pourra) également déléguer à un département ou à une région tout ou partie d’une compétence qui lui a été transférée par ses communes membres ». La loi introduit également plus de souplesse dans les relations entre communes et EPCI en autorisant des transferts de compétences facultatives « à la carte ». 

73.- Déconcentration et différenciation territoriale.- Cette logique de différenciation territoriale s’applique également en matière de déconcentration avec la faculté reconnue aux préfets par le décret n°2020-412 du 8 avril 2020 de déroger aux normes arrêtées par l’administration de l’Etat pour un motif d’intérêt général. Le Conseil d’Etat a rejeté le recours pour excès de pouvoir dirigé contre ce décret, dès lors qu’il ne permet pas au préfet de déroger aux lois, pas plus qu’aux normes réglementaires visant à garantir le respect de principes consacrés par la loi (CE, 21 mars 2022, requête numéro 440871, Association Les Amis de la Terre France : AJDA 2022, p. 962, chron. Pradines et Janicot ; JCP G 2022, act. 389, obs. Erstein ; JCP A 2022, comm. 2233, note Jobart ; Procédures 2022, comm. 160, note Chifflot).

Si ces projets permettent un véritable approfondissement de la décentralisation et plus accessoirement de la déconcentration on peut penser qu’à défaut de réforme constitutionnelle autorisant expressément la différenciation entre les territoires, la marge de manœuvre du législateur en la matière demeurera réduite.

74.- Plan.- Compte tenu de ces éléments il convient d’étudier : l’administration d’Etat, qui comprend des organes centraux et des organes déconcentrés puis l’administration locale qui renvoie aux collectivités territoriales dont la caractéristique essentielle est qu’elles sont distinctes de l’Etat.

Pour aller plus loin :

– Brisson (J.-F), La loi du 16 décembre 2010 portant réforme territoriale ou le droit des collectivités territoriales en miettes : Dr. adm. 2011, étude 5.

– Brisson (J.-F), Les transferts de compétences de l’Etat aux collectivités locales : Dr. adm. 2008, étude 8.

– Bigot (G.), Collectivités territoriales de l’Etat : les enseignements de l’histoire : JCP A 2011, comm. 2128.

– Dyens (S.), La « clarification » des compétences dans la loi MAPAM : coordonner avant d’imposer ? : AJCT 2014, p. 291.

– Janicot (L.), La loi de réforme des collectivités territoriales, une loi efficace ? : RLCT 2011/1, p. 72.

– Marcou (G.), Le bilan en demi-teinte de l’Acte II. Décentraliser plus ou décentraliser mieux ? : RFDA 2008, p. 295.

– Marcou (G.), La réforme territoriale. Ambition et défaut de perspective : RFDA 2010, p. 357.

– Marcovici (V.), L’acte 5 de la déconcentration ou la nécessaire métropolisation de l’action de l’Etat dans les territoires : JCP A 2015, comm. 2020.

– Pauliat (H.), H. Pauliat, Projet de loi 4D : quels enjeux pour quelle politique ? : JCP A 2021, act. 170.