Section II – Les normes internationales

377.- Normes internationales et principe de légalité.- La force juridique des différentes normes de droit international en droit interne a été tardivement admise. Elle conduit naturellement à s’interroger sur le statut de ces normes en droit interne et sur leur effet contraignant à l’encontre de l’administration.

§I – Reconnaissance de la force juridique des normes internationales en droit interne

378.- Absence initiale de contrainte pour l’administration.- Jusqu’à la Constitution de 1946, les traités n’avaient aucune force juridique pour l’administration. Ainsi, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif, les requérants n’étaient pas autorisés à invoquer la contrariété de cet acte avec une norme de droit international. Comme l’écrit Jean Waline, « l’obligation pour l’administration de respecter les engagements internationaux souscrits par la France était en quelque sorte une obligation naturelle puisque le juge administratif ne sanctionnait pas la violation d’un traité par l’administration » (Précis de droit administratif, 28^ème éd., Dalloz 2020).

Ce système, dans lequel il n’existe pas d’intégration du droit international au droit national pouvait être présenté comme un système dualiste.

379.- Intégration des normes internationales parmi les sources de la légalité administrative.- Apparemment, la Constitution du 27 octobre 1946 marque une évolution vers un système moniste. L’article 26 de ce texte prévoit en effet que « les traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi dans le cas même où ils seraient contraires à des lois françaises, sans qu’il soit besoin pour en assurer l’application d’autres dispositions législatives que celles qui auraient été nécessaires pour assurer leur ratification ».

En application de ces nouvelles règles, le Conseil d’Etat a logiquement considéré qu’un acte administratif contraire à un traité international est illégal et doit être annulé.

Exemple :

– CE, 30 mai 1952, Dame Kirkwood (requête numéro 16690 : Rec., p. 291 ; RDP 1952, p. 781, concl. Latournerie et note Waline ; S. 1953, III, p. 33, note Bouzat) : dans cet arrêt le Conseil d’Etat annule un décret d’extradition contraire à un traité franco-américain de 1909.

Cette solution a été reprise par l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui prévoit que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

380.- Incertitudes sur la portée de cette intégration.- Pour autant, il n’est pas évident d’affirmer que le système juridique français est devenu un système moniste avec domination du droit international. En particulier, si la primauté des normes internationales sur la loi nationale est indéniable, la supériorité de ces normes sur les normes constitutionnelles est plus que douteuse. Si les controverses sont nombreuses sur cette question, on pourrait avancer que le monisme n’est qu’une modalité du dualisme dans la mesure où il résulte d’un choix constitutionnel ou jurisprudentiel qui est toujours un choix des autorités nationales (J. Combacau et S. Sur, Droit international public : Montchrestien, 5e éd., 2001, p. 180). D’autres auteurs estiment, quant à eux, que l’on n’applique pas en droit interne des normes internationales mais plutôt des normes internes d’origine internationales, c’est-à-dire des normes internationales qui sont insérées dans l’ordre juridique interne, ce qui leur confère toute leur valeur juridique (C. Santulli, Le statut international de l’ordre juridique étatique : Pédone, 2001, p. 98). Quoiqu’il en soit la contrariété d’un acte administratif à une norme internationale, dans l’ordre juridique interne, est susceptible d’être sanctionnée par le juge administratif.

§II – Normes internationales applicables dans l’ordre juridique interne

381.- Des normes multiples.- Les normes internationales sont d’abord constituées par les traités et les accords internationaux ainsi que par le droit dérivé édicté par certains organismes internationaux. S’y ajoutent des règles non écrites, les principes généraux du droit international et les coutumes internationales.

I – Conditions d’applicabilité des traités et accords internationaux

382- Article 55 de la Constitution.- Il existe deux grands types de traités et d’accords internationaux : les traités et accords bilatéraux et les traités et accords multilatéraux.

Leur caractère normatif, dans l’ordre juridique interne, est subordonné au respect d’un certain nombre de conditions visées par l’article 55 de la Constitution dont le contrôle est variable. Schématiquement, l’examen de ces conditions permet d’observer que les juges s’estiment compétents lorsque le contrôle des conditions d’application des traités et accords internationaux pose un problème de droit interne français, alors qu’ils s’estiment incompétents lorsque ces conditions concernent les relations d’Etat à Etat.

A – Ratification ou approbation régulières

383.- Procédure de ratification ou d’approbation.- En application de l’article 52 de la Constitution, les traités font l’objet d’une ratification par décret du Président de la République, alors que les accords – qui sont généralement moins solennels et consacrés à des problèmes plus techniques- sont approuvés par une autre autorité, qui est généralement le ministre des Affaires étrangères. Le même article précise que le Président de la République est informé de toute négociation tendant à la conclusion d’un accord international non soumis à ratification,

En outre, selon l’article 53 « les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l’Etat, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi ».

Exemple :

– CE, 12 juillet 2017, requête numéro 395313, Durbano : un accord intervenu entre l’Italie et la France, relatif au transfert transfrontalier de déchets n’engage pas les finances de l’Etat au sens de l’article 53 de la Constitution, dès lors qu’il ne créée par une charge financière certaine, directe et immédiate pour l’Etat.

384.- Contrôle de ces conditions.- Traditionnellement, le Conseil d’Etat refusait de contrôler la régularité de l’approbation ou de la ratification d’un traité ou d’un accord en application de la théorie de l’acte de gouvernement (CE, 5 février 1926, requête numéro 83102, Dame Caraco : Rec., p. 125). Il s’est ensuite limité à contrôler l’existence d’une ratification ou d’une approbation, mais sans se soucier du respect des exigences constitutionnelles (CE Ass., 16 novembre 1956, requête numéro 25627, Villa : Rec., p. 433).

Le Conseil d’Etat est revenu sur cette position à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée du 18 décembre 1998, SARL du parc d’activités de Blotzheim et SCI Haselaecker (requête numéro 181249 : Rec., p. 483 ; RFDA 1999, p. 331, concl. Bachelier ; AJDA 1999, p. 127, chron. Raynaud et Fombeur ; RGDI 1999, p. 753, note Poirat ; LPA 23 mai 2000, p. 6, note Béquain.- La même solution a également été admise par la Cour de cassation : Cass. Civ. I., 29 mai 2001, pourvoi numéro 99-16.673, Association pour la sécurité aérienne en Afrique et à Madagascar : RGDIP 2001, p. 1033, note Ondoua) dans lequel il a admis la recevabilité du moyen tiré de l’absence d’autorisation parlementaire d’approbation d’un accord international.

Exemple :

– CE, 23 février 2000, requête numéro 157922, Bamba Dieng (Rec., p. 72 ; RGDIP 2000, p. 811, note Poirat ; JDI 2001, p. 81, note Dehaussy) : l’accord modifiant la convention de coopération judiciaire signée le 29 mars 1974 entre la France et le Sénégal doit être regardé comme modifiant des dispositions de nature législative au sens des dispositions de l’article 53 de la Constitution. Dès lors, en vertu desdites dispositions, il ne pouvait être ratifié ou approuvé qu’en vertu d’une loi. Le décret de publication de l’accord est donc annulé.

Le juge administratif peut également être amené à contrôler la régularité de l’approbation ou de la ratification par voie d’exception, dans les cas où le requérant met en cause l’application d’un traité par l’administration (CE Ass., 5 mars 2003, requête numéro 242860, Aggoun : Rec., p. 72, concl. Stahl ; AJDA 2003, p. 726, chron. Donnat et Casas ; LPA 2003, n°164, p. 9, note Melleray ; RDP 2004, p. 340, note Guettier ; RFDA 2003, p. 1214, note Lachaume ; RGDIP 2003, p. 492, note Laugier-Deslandes). Il a ainsi été jugé dans l’affaire Aggoun que le requérant peut, dans le cadre d’un recours contre un arrêté de reconduite à la frontière, contester par voie d’exception le décret de publication d’un accord franco-algérien au motif que son approbation n’aurait pas bénéficié d’une autorisation parlementaire.

Toutefois, il n’appartient pas au Conseil d’Etat, dès lors que la ratification ou l’approbation a été autorisée en vertu d’une loi, de se prononcer sur le moyen tiré de ce que la loi autorisant cette ratification ou cette approbation serait contraire à la Constitution (CE, 8 juillet 2002, requête numéro 239366, Commune de Porta : Rec., p. 260 ; AJDA 2002, p. 1005, chron. Donnat et Casas ; LPA 20 février 2003, p. 20, note Jan ; JCP G 2003, II, comm. 10021, note Ondoua ; RGDI publ. 2003, p. 491, note Laugier-Deslandes ; RDP 2003, p. 1481, note Boilet et Lafaix). Cette solution est conforme à la théorie de la loi écran qui interdit de discuter de la constitutionnalité d’une loi devant le juge administratif.

De même, ne peut être utilement invoquée devant le Conseil d’Etat, dans le cadre d’un recours contre le décret de publication, la non-conformité du traité ou de l’accord – dans ses dispositions de fond – à la Constitution (CE, 9 juillet 2010, requête numéro 327663, Fédération nationale de la libre-pensée : Rec., p. 268, concl. Keller ; AJDA 2010, p. 1635, chron. Liéber et Botteghi ; D. 2010, p. 2868, obs. Boskovic, Corneloup, Jault-Seseke, Joubert et Parrot ; Droit adm. 2010, comm. 130, note Platon ; RFDA 2010, p.980, concl. Keller et note Roblot-Troizier et Rambaud ; RFDA 2011, p. 173, note Santulli). Cette solution pose toutefois problème puisqu’elle aboutit à ne pas assurer la suprématie de la Constitution dans l’ordre juridique interne dès lors que le traité ou l’accord ont été ratifiés ou approuvés. Il n’y a donc pas de contrôle a posteriori de la constitutionnalité des traités et accords, tout comme il n’y avait pas, avant l’introduction de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité, de contrôle a posteriori de la constitutionnalité des lois. Il est probable que seule une révision constitutionnelle pourrait régler cette difficulté.

Précisons aussi que la décision de ratifier ou de ne pas ratifier un traité est un acte de gouvernement (CE Ass., 18 décembre 1998, requête numéro 181249, SARL du parc d’activités de Blotzheim et SCI Haselaecker, préc.).

Il résulte également de la jurisprudence que, saisi d’un recours dirigé contre un acte publiant un traité ou un accord international, il n’appartient pas au juge administratif de se prononcer sur la validité de ce traité au regard d’autres engagements internationaux souscrits par la France (Ibid.).

De la même façon, les juridictions nationales ne sont pas compétentes pour contrôler la validité d’une réserve par rapport au traité qu’elle accompagne (CE Ass., 12 octobre 2018, requête numéro 408567, SARL Super Coiffeur : AJDA 2018, p. 2390, chron. Nicolas et Faure ; Dr. adm. 2019, comm. 7, note Eveillard ; JCP A 2018, act. 797, obs. Friedrich ; RFDA 2018, p. 1161, concl. Touboul). Il n’a pas non plus, lorsqu’est en cause une réserve à la Convention européenne des droits de l’homme, à saisir la Cour européenne des droits de l’homme d’une demande d’avis sur cette validité en application du 16ème protocole additionnel à la Convention.

Un assouplissement a toutefois été prévu par le Conseil d’Etat à l’occasion de son arrêt d’Assemblée du 23 décembre 2011, Kandyrine de Brito Paiva, dans l’optique d’une plus grande conciliation des ordres juridiques internationaux (requête numéro 303678 : Rec., p. 623, concl. Boucher ; AJDA 2012, p. 201, note Domino et Bretonneau ; JCP E 2012, comm. 1101, note Derouin ; RFDA 2012, p. 1, concl. Boucher et p.26, note Alland) Cet arrêt précise que sous réserve des cas où seraient en cause des normes du système juridique de l’Union européenne, lesquelles sont supérieures aux normes internationales conventionnelles (V. sur ce point CE, 11 avril 2014, requête numéro 362237, Giorgis : RFDA 2014, p. 789, chron. Santulli), peut être utilement invoqué, à l’appui de conclusions dirigées contre une décision administrative qui fait application des stipulations inconditionnelles d’un traité ou d’un accord international, un moyen tiré de l’incompatibilité des stipulations, dont il a été fait application par la décision en cause, avec celles d’un autre traité ou accord international. Dans ce cas, conformément aux principes du droit coutumier, le juge doit définir les modalités d’application respectives des normes concernées et assurer leur conciliation en les interprétant, le cas échéant, au regard des règles constitutionnelles et des principes d’ordre public. S’il n’est pas possible de les concilier entre elles ou de déterminer lesquelles doivent être écartées, il doit appliquer la norme dans le champ de laquelle la décision administrative contestée s’est placée et écarter le moyen tiré de son incompatibilité avec l’autre norme internationale invoquée. En l’espèce,  faisant application de ces principes à un litige relatif à un accord qui subordonnait le remboursement d’emprunts russes à la nationalité française, le Conseil d’Etat a estimé qu’eu égard à l’objet de l’accord franco-russe du 27 mai 1997, à la contrepartie qu’il comporte, aux modalités de sa mise en œuvre et à l’impossibilité d’identifier les porteurs de titres à la date de leur dépossession, la limitation de l’indemnisation n’était pas incompatible avec les stipulations de l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 1er du premier protocole additionnel à cette convention.

Cette solution a aussi été appliquée pour le contrôle de la compatibilité d’un traité bilatéral au regard d’une disposition relevant du droit primaire de l’Union européenne (CE, 27 juillet 2012, requête numéro 337656, Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’Etat). Elle permet également de confronter une convention bilatérale avec un acte de droit dérivé (CE Ass., 19 juillet 2019, requête numéro 424216, requête numéro 424217, Association des américains accidentels : AJDA 2019, p. 1986, chron. Malverti et Beaufils ; JCP G 2019, comm. 1193, note Defoort ; Procédures 2019, comm. 338, note Chifflot ; RFDA 2019, p. 891, concl. Lallet.- Dans cette affaire le Conseil d’Etat confronte au règlement général sur la protection des données personnelles un accord conclu entre la France et les Etats-Unis en matière fiscale).

B – Publication

385.- Procédure de publication.- La publication des normes conventionnelles, qui conditionne l’entrée en vigueur des traités et accords internationaux, est organisée par le décret n°53-192 du 14 mars 1953. Les juges s’assurent qu’il a bien été procédé à cette publication, à défaut de quoi la norme conventionnelle considérée ne produirait aucun effet dans l’ordre juridique interne (V. par exemple CE, 12 novembre 2001, requête numéro 214101, Watenne : AFDI 2002, p. 728, chron. Maziau). Un tel moyen sera soulevé d’office par le juge (CE Sect., 11 décembre 1959, requête numéro 40707, Commissaire du gouvernement près la commission de répartition de l’indemnité des nationalisations tchécoslovaques : Rec., p. 674 ; AJDA 1960, II, p. 311).

En application du décret du 14 mars 1953, l’exigence de publication s’applique aux conventions internationales, aux dénonciations et retraits, ainsi qu’aux réserves et déclarations interprétatives qui sont de nature à affecter les droits et obligations des particuliers. En revanche, conformément à l’article 3 du décret, sont dispensés de publication les actes unilatéraux des organisations internationales « lorsque ces règlements sont intégralement publiés dans le bulletin officiel de cette organisation, offert au public, et lorsque cette publication suffit, en vertu des dispositions expresses d’une convention engageant la France, à rendre ces règlements opposables aux particuliers ».

386.- Contrôle de la publication.- Les juges considèrent que l’acte de publication est détachable des relations internationales de la France et qu’il lui appartient donc d’en apprécier la régularité. En particulier, ils s’assurent que lorsque la publication est exigée au Journal officiel de la République française, celle-ci a bien lieu dans la partie « lois et règlements » (CE, 11 avril 1962, requête numéro 74004, Société Savana et Société des Etablissements textiles de Modeliaperth : Rec., p. 261 : irrégularité de la publication d’un accord franco-indien dans le seul Journal officiel de l’Inde française).

A compter de sa publication, l’accord ou le traité entre en vigueur dans l’ordre juridique interne, y compris les stipulations ayant un caractère rétroactif (CE Ass., 8 avril 1987, requête numéro 79840, Procopio : Rec., p. 137 ; AJDA, p. 472, concl. Schrameck). Cette précision est importante puisque les traités internationaux prévoient souvent un délai d’entrée en vigueur à compter du dépôt par l’Etat signataire de ses instruments de ratification : si le décret de publication intervient après l’échéance du terme stipulé dans le traité, celui-ci s’appliquera donc de manière rétroactive.

Rappelons enfin que c’est par le biais du contrôle, par voie d’action (CE Ass., 18 décembre 1998, requête numéro 181249, SARL du parc d’activités de Blotzheim et SCI Haselaecker, préc.) ou par voie d’exception (CE Ass., 5 mars 2003, requête numéro 242860, Aggoun, préc.) du décret de publication du traité ou de l’accord que le Conseil d’Etat examinera le respect de la procédure de ratification.

C – Réciprocité

387.- Signification.- Un traité ou un accord n’est applicable dans l’ordre juridique interne que s’il est appliqué par l’autre partie.

Exemple :

– CAA Versailles, 8 octobre 2007, requête numéro 06VE00142, Ministre de l’Intérieur : est contestée une décision préfectorale qui a refusé d’échanger un permis de conduire congolais contre un permis français au motif que la République Démocratique du Congo ne procède pas de manière réciproque à l’échange du permis de conduire français. Pour justifier le défaut de réciprocité, le préfet a produit à bon droit la liste des pays remplissant la condition de réciprocité, au nombre desquels ne figure pas la République démocratique du Congo.

La condition de réciprocité pose deux problèmes majeurs. Le premier concerne la détermination des traités et accords pour lesquels cette condition est exigée.

388.- Une condition réservée aux traités et accords bilatéraux.- D’une part, cette condition a vocation à s’appliquer aux traités et accords bilatéraux. En effet, si elle était requise pour les traités multilatéraux, elle rendrait leur application très souvent impossible. Il est d’ailleurs fréquent que ces traités résolvent eux-mêmes le problème de leur non application par la création de mécanismes qui permettent de sanctionner les Etats qui manquent à leurs obligations. C’est le cas par exemple du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui organise, dans ses articles 258, 259 et 260, la procédure du manquement d’Etat. L’exigence de réciprocité a été écartée, concernant le droit de l’Union européenne tant primitif que dérivé à la fois par la Cour de justice (CJCE 25 septembre 1979, affaire numéro 232/78, Commission c/ France : Rec. CJCE, p. 2729) et par le Conseil constitutionnel (CC. 20 mai 1998, numéro 98-400 DC, Droit de vote des ressortissants communautaires).

D’autre part, dans sa décision numéro 98-408 DC du 22 janvier 1999, Traité portant statut de la Cour pénale internationale, le Conseil constitutionnel a considéré que la réserve de réciprocité n’a pas lieu de s’appliquer pour ce qui concerne « les engagements internationaux en vue de favoriser la paix et la sécurité du monde et d’assurer le respect des principes généraux du droit public international ».

Il faut aussi préciser que la condition de réciprocité ne saurait constituer un obstacle à l’application en France du droit de l’Union européenne dérivé (CJCE, 11 janvier 1990, affaire numéro C-38/89, Blanguernon : Rec. CJCE I-83 ; RJF 1990, n^o 501 ; Rev. sociétés, note Bouloc).

389.- Contrôle de la condition de réciprocité.- Le second problème consiste à déterminer si le juge est compétent pour apprécier lui-même si la condition de réciprocité est remplie.

Dans son arrêt d’Assemblée du 29 mai 1981 Rekhou, le Conseil d’Etat a décidé que cette question relevait de la compétence préjudicielle du ministre des Affaires étrangères (requête numéro 15092 : Rec., p. 220; AFDI 1982, p. 976, obs. Lachaume AJDA 1981, p. 459, chron. Tiberghien et Lasserre ; D. 1981, inf. rap. p. 530, obs. Delvolvé ;  D. 1982, jurispr. p. 137, note Calonnec ; JDI 1982, p. 437, note Chappez ; RCDIP 1982, p. 65, concl. Thery et note Lagarde ; RGDIP 1982, p. 410, note Blumann ; RDP 1981, p. 1707, concl. Thery). Saisi en l’espèce d’un litige soulevant la question de la non application par l’Algérie de certaines dispositions des accords d’Evian, le Conseil d’Etat sursoit à statuer et renvoie cette question préjudicielle au ministre des Affaires étrangères. Les juges s’estiment ensuite liés par la position exprimée par le ministre.

Cette jurisprudence a longtemps paru condamnée en raison de l’évolution de la position du Conseil d’Etat sur la question de l’interprétation du contenu des traités, qui paraît s’inscrire dans une problématique très proche de celle de l’appréciation de la condition de réciprocité.

Dans son arrêt d’Assemblée du 29 juin 1990 GISTI le Conseil d’Etat s’est en effet reconnu compétent pour résoudre un problème d’interprétation d’un traité franco-algérien, alors qu’auparavant il renvoyait ces questions au ministère des Affaires étrangères (requête numéro 78519 : Rec., p. 171 ; AJDA 1990, p. 621, concl. Abraham et p. 631, note Teboul ; RFDA 1990, p. 924, note Lachaume et p. 1095, obs. Ruzié ; D. 1990, jurispr. p. 560, note Sabourin ; JCP G 1990, II, comm. 21579, note Tercinet ; JDI 1990, p. 967, note Julien-Laferriere ; LPA 19 septembre 1990, p. 8, note Flauss ; RCDIP 1991, p. 78, note Lagarde ; RDP 1990, p. 1579, note Sabiani ; RGDIP 1991, p. 109, note Buffet-Tchakaloff).

Il faut noter toutefois sur ce point, concernant les textes relevant du droit de l’Union européenne, que l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, attribue à la seule Cour de justice la compétence pour les interpréter, et cela pour éviter les interprétations divergentes des juridictions nationales. Pour la Cour de justice, l’obligation faite aux juridictions suprêmes de lui renvoyer une question préjudicielle connaît toutefois des exceptions : lorsque la question n’est pas pertinente, ce qui vise les cas où la réponse apportée ne pourrait avoir aucune influence sur la résolution du litige, lorsque la disposition du droit de l’Union en cause a déjà fait l’objet d’une interprétation ou lorsque l’application correcte du droit de l’Union européenne s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable (CJCE, 6 octobre 1982, affaire numéro 282/81, Cilfit). Dans un premier temps, le Conseil d’Etat avait fréquemment utilisé la théorie de « l’acte clair » qui lui permettait de ne pas renvoyer à la Cour et d’interpréter lui-même des textes, y compris dans des cas où leur clarté était plus que douteuse. Par la suite, le Conseil d’Etat a beaucoup plus fréquemment renvoyé ces questions à la Cour et il considère même, désormais, qu’il est lié par son interprétation, y compris lorsqu’elle a répondu à des questions qui ne lui étaient pas posées (CE Ass, 11 décembre 2006, requête numéro 234560, Société de Griit en Sloot Allium BV et a. : Rec. p., 512, concl. Séners ; AJDA 2007, p. 136, chron. Landais et Lenica ; D. 2007, p. 594, note Steck ; RFDA 2007, p. 372, concl. Séners ; RTD civ. 2007, p. 299, obs. Rémy-Corlay). Ce n’est toutefois pas toujours le cas, ce qui a même récemment conduit la Cour de justice à condamner la France en raison de l’inaction du Conseil d’Etat (CJUE, 4 octobre 2018, affaire numéro C-416/17, Commission c/ France : JCP G 2018, comm. 1123, obs. Berlin ; RFDA 2019, p. 139, note Iliopoulou-Penot).

S’agissant de l’appréciation de la condition de réciprocité, le Conseil d’Etat a pourtant confirmé la jurisprudence Rekhou à l’occasion de son arrêt d’Assemblée du 9 avril 1999, Chevrol-Benkeddach (requête numéro 180277 : Rec., 115 ; AJDA 1999, p. 401, chron. Raynaud et Fombeur ; RFDA 1999, note Lachaume ; JDI 2001, p. 81, note Dehaussy). Cette solution est manifestement justifiée par le fait que le Conseil d’Etat estime que la question de l’appréciation de la condition de réciprocité demeure, contrairement à celle de l’interprétation des traités et des accords internationaux, une question davantage politique que juridique.

L’affaire a toutefois connu de nouveaux développements devant la Cour européenne des droits de l’homme laquelle, dans sa décision Chevrol-Benkeddach c. France du 13 février 2003, a condamné la France pour violation de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme relatif au procès équitable (affaire numéro 49636/99 : AJDA 2003, p. 606, chron. Flauss, et p. 1984, note Rambaud ; LPA 26 août 2003, p. 4, étude Gabarda ; JCP G 2003, comm. 624, note Tabaka ; JCP G 2003, I comm. 138, chron. Levoyer ; LPA 18 août 2003, n°164, p. 6, chron. Melleray ; D. 2003, jurispr. p. 931, note Moutouh ; RTD civ. 2003, p. 572, chron. Libchaber). La Cour souligne « (qu’en) se fondant exclusivement sur l’avis préjudiciel du ministre des Affaires étrangères et en se considérant comme lié par lui (le Conseil d’Etat) s’est privé volontairement de la compétence lui permettant d’examiner et de prendre en compte des éléments de fait qui pourraient être cruciaux pour le règlement in concreto du litige qui lui était soumis ». La Cour critique également le refus du Conseil d’Etat d’organiser tout débat contradictoire tant sur la question préjudicielle renvoyée que sur la réponse délivrée par le ministre des Affaires étrangères.

En définitive, la Cour européenne ne condamne pas intrinsèquement la procédure de renvoi préjudiciel au ministre, mais les conditions dans lesquelles elle est mise en œuvre. En d’autres termes, la compétence préjudicielle du ministre pouvait fort bien être maintenue, à condition que la réponse préjudicielle n’ait plus qu’une portée consultative.

Le Conseil d’Etat s’est finalement aligné sur cette solution à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée Cheriet-Benseghir du 9 juillet 2010 (requête numéro 317747 : Rec., p. 251, concl. Dumortier ; AJDA 2010, p. 1635, chron. Lieber et Botteghi ; D. 2010, p. 2868, obs. Boskovic et a. ; RFDA 2010, p. 1133, concl. Dumortier et p.1146, note Lachaume et 2011, p. 173, chron. Santulli ; Cah. Cons. const. 2010, p. 206, note Roblot-Troisier. Dr. adm. 2010, 131, note Gautier). Selon cet arrêt « il appartient au juge administratif, lorsqu’est soulevé devant lui un moyen tiré de ce qu’une décision administrative a à tort, sur le fondement de la réserve énoncée à l’article 55 de la Constitution, soit écarté l’application de stipulations d’un traité international, soit fait application de ces stipulations, de vérifier si la condition de réciprocité est ou non remplie. A cette fin, il lui revient, dans l’exercice des pouvoirs d’instruction qui sont les siens, après avoir recueilli les observations du ministre des Affaires étrangères et, le cas échéant, celles de l’Etat en cause, de soumettre ces observations au débat contradictoire, afin d’apprécier si des éléments de droit et de fait suffisamment probants au vu de l’ensemble des résultats de l’instruction sont de nature à établir que la condition tenant à l’application du traité par l’autre partie est, ou non, remplie ».

D – Effet direct du traité ou de l’accord

390.- Notion d’effet direct.- Un traité doit créer des droits et des obligations qui permettront au justiciable de l’invoquer directement à l’appui d’un recours, c’est-à-dire sans que soit requise pour son application aucune norme internationale ou nationale complémentaire, administrative ou législative.

Il y a ici une différence notable entre les stipulations conventionnelles et les normes constitutionnelles : si les normes constitutionnelles dépourvues d’effet direct sont néanmoins invocables à l’encontre des lois et règlements chargés de les mettre en œuvre, c’est une solution inverse qui s’applique concernant les stipulations conventionnelles dépourvues d’effet direct (CC, 13 août 1993, numéro 93-325 DC, Loi relative à la maîtrise de l’immigration : Rec. CC,  p. 224.-  CE, 19 juin 2006, requête numéro 282456, Association Eau et Rivières de Bretagne, préc.).

391.- Reconnaissance de l’effet direct.- La reconnaissance de l’effet direct des stipulations des normes internationales a été précisée par l’arrêt d’Assemblée GISTI et FAPIL du 11 avril 2012 (requête numéro 322326 : AJDA 2012, p. 720 note Aguila et p. 936, note Domino et Bretonneau ; Droit adm. 2012, comm. 76, note Fleury ; RFDA 2012, p. 547, concl. Dumortier, note Gautier ; RGDIP 2012, p. 936, note Matringe.- V. par ex. CE, 4 juillet 2012, requête numéro 341533, Confédération française pour la promotion sociale des aveugles et des amblyopes : JCP A 2012, comm. 2064, note Pauliat.- CE, 22 février 2018, requête numéro 397360, Association nationale pour l’intégration des personnes handicapées moteur et a.).

Deux conditions doivent être remplies pour qu’une stipulation internationale soit reconnue d’effet direct : il faut qu’elle n’ait pas « pour objet exclusif de régir les relations entre Etats » et elle ne doit donner lieu à « l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers ». Pour apprécier si ces deux conditions sont remplies, le juge doit prendre en compte l’économie générale du traité, ainsi que son contenu et ses termes. Concernant spécifiquement ce dernier point, le Conseil d’Etat précise, rompant ainsi avec la jurisprudence antérieure, que l’absence d’effet direct « ne saurait être déduite de la seule circonstance que la stipulation désigne les Etats parties comme sujets de l’obligation qu’elle définit ».

Exemple : 

– CE, 15 novembre 2021, requête numéro 434742, Association Force 5 : AJDA 2021, p. 2311 ; Dr. env. 2021, p. 442, concl. Fuchs ; Energie – Env. – Infrastr. 2022, comm. 2, note Huglo ; JCP A 2021, act. 701, note Erstein ; RD imm.  2022, p. 34, obs. Rotoullié) : le paragraphe 4 de l’article 6 de la convention d’Aarhus du 25 juin 1998 qui stipule que «chaque Partie prend des dispositions pour que la participation du public commence au début de la procédure, c’est-à-dire lorsque toutes les options et solutions sont encore possibles et que le public peut exercer une réelle influence » est d’effet direct, ce qui n’était pas reconnu auparavant par le Conseil d’Etat (CE, 6 juin 2007, requête numéro 292942, Commune de Groslay). 

392.- Difficultés.- La détermination de l’applicabilité directe d’un accord ou d’un traité est susceptible de poser des difficultés qui peuvent être notamment illustrées par la jurisprudence consacrée à l’application dans l’ordre juridique interne de la Convention des Nations Unies du 20 janvier 1990 consacrée aux droits de l’enfant.

Le Conseil d’Etat opère ainsi une distinction entre certaines stipulations de la Convention, qui n’ont pas d’effet direct, et d’autres stipulations qui sont directement invocables.

Exemples :

– CE, 22 septembre 1997, requête numéro 161364, Cinar (Rec., p. 319 ; RFDA 1998, p. 562, concl. Abraham ; RGDIP 1998, p. 208, note Alland ; AFDI 1998, p. 671, chron. Lachaume) : l’article 3.1 de la Convention qui prévoit que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait d’institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » peut être invoqué dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir (V. dans le même sens CE, 28 juillet 2017, requête numéro 395911, Ministre de l’Intérieur.– CE, 5 février 2020, requête numéro 428478 : AJDA 2019, p. 1079).

– CE, 29 juillet 1994, requête numéro 143866, Préfet de la Seine-maritime (Rec., p. 732 ; RGDIP 1995, p. 502, note Alland ; AFDI 1995, p. 813, chron. Lachaume) : les stipulations de l’article 9 de la Convention relatif au droit des enfants de vivre avec leurs parents créent seulement des obligations entre Etats sans ouvrir de droits aux intéressés. Elles ne peuvent donc être utilement invoquées à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un arrêté de reconduite à la frontière.

– CE, 27 juin 2008, requête numéro 291561, Etarh (JCP G 2008, I, comm. 106, obs. Serinet) : les stipulations de l’article 12 de la Convention, qui prévoient le droit pour l’enfant d’être entendu – personnellement ou par l’intermédiaire d’un représentant – dans les procédures le concernant, sont d’effet direct.

De son côté, la Cour de cassation, après avoir estimé que cette Convention n’avait aucun effet direct (Cass. Civ. I, 10 mars 1993, pourvoi numéro 91-11310, Le Jeune c. Sorel D. 1993, jurispr. p. 361, note Massip ; RCDIP 1993, p. 449, note Lagarde ; AFDI 1994, p. 962, chron. Lachaume) s’est finalement alignée sur la position nuancée du Conseil d’Etat (Cass. Civ. I, 18 mai 2005, pourvoi numéro 02-20.613 : JCP G 2005, II, comm. 10081, note Granet-Lambrechts et Strickler ; JCP G 2005, II, comm. 10115, concl. Petit, note Chabert ; D. 2005, p. 1909, note V. Egéa ; Dr. famille 2005, comm. 185, note Larribau-Terneyre ; Comm. com. électr. 2005, comm. 152, p. 40.- Cass. Civ. I, 14 juin 2005, pourvoi numéro 04-16.942.– Cass. Civ. I, 24 octobre 2012, pourvoi numéro 11-18.849, Fervel).

393.- Effets de la suspension ou de la dénonciation d’un engagement international.- Il faut par ailleurs relever que la décision de l’autorité compétente de suspendre ou de dénoncer un engagement international, lorsqu’elle intervient avant que l’acte administratif contesté ne soit édicté, a pour effet de priver de tout effet à l’égard de cet acte les stipulations de cet engagement. Si la décision de suspendre ou de dénoncer un traité constitue un acte de gouvernement, concernant les motifs de cette décision (CE, 30 juillet 1997, requête numéro 155760, Etienne : Rec., p. 627), le juge administratif va néanmoins contrôler que cet acte a bien été pris par l’autorité compétente et qu’il a bien fait l’objet des mesures de publicité requises (CE Ass., 18 décembre 1992, requête numéro 120461, Préfet de la Gironde c/ Mahmedi.- CE 19 mars 1993, requête numéro 129014, Préfet des Alpes-Maritimes).

394.- Effets des réserves et des déclarations interprétatives.- Une solution similaire s’applique dans les cas où certaines stipulations d’un traité ou d’un accord ont fait l’objet d’une réserve ou d’une déclaration interprétative en précisant le sens et la portée.

Exemple :

– CE, 3 juillet 1996, requête numéro 140872, Paturel (Rec., p. 256 ; Dr. adm. 1996, comm. 492, obs. C. M. ) : lors de son adhésion à la Convention de New York du 26 janvier 1990 sur les droits de l’enfant la France a  formulé une réserve concernant l’article 30 selon lequel « dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques ou des personnes d’origine autochtone, un enfant autochtone ou appartenant à une de ces minorités ne peut être privé du droit d’avoir sa propre vie culturelle, de professer et de pratiquer sa propre religion ou d’employer sa propre langue en commun avec les autres membres de son groupe ». Dès lors ces stipulations ne sauraient être utilement invoquées à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir.

II –  Droit dérivé

395.- Notion de droit dérivé.- Le droit dérivé est constitué de l’ensemble des règles juridiques édictées par les institutions mises en place par les traités internationaux.

Sont concernées notamment les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme qui peuvent conduire l’Etat condamné à modifier la législation ou la réglementation nationale déclarée contraire à la Convention ou les juridictions nationales à opérer un revirement de jurisprudence (sur les autres effets des décisions rendues par la Cour, notamment sur les sanctions administratives, V. CE Ass., 30 juillet 2014, requête numéro 358564, Vernes : AJDA 2014, p. 1929, chron. Lessi et Dutheillet de Lamothe ; JCP G 2014, comm. 1089, note Milano ; RFDA 2014, p. 945, concl. van Coester).

Quantitativement, la source la plus importante est constituée par les actes unilatéraux émanant des institutions de l’Union européenne.

Certains de ces actes n’ont aucun effet en droit interne. Il s’agit des avis et des recommandations qui n’appellent aucun commentaire particulier.

Exemples :

– L’article 127 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prévoit que la Banque centrale européenne a la possibilité, dans les domaines qui relèvent de sa compétence, de soumettre des avis aux institutions, organes ou organismes de l’Union appropriés ou aux autorités nationales.

– L’article 143 du même traité précise que dans le domaine de la politique économique et monétaire, la Commission a la possibilité de recommander différentes mesures à un Etat membre qui connaît des difficultés dans sa balance des paiements.

D’autres règles, en revanche, produisent des effets dans l’ordre juridique interne : il s’agit des règlements, des décisions ainsi que des directives.

A – Règlements et décisions des institutions de l’Union européenne

396.- Règlements.- Ainsi que le précise l’article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, « le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout Etat membre ». Les règlements sont donc directement applicables dans l’ordre juridique interne de chacun des Etats membres, ce qui a été expressément reconnu par la Cour de justice dans un arrêt Politi du 14 décembre 1971 selon lequel : « en raison de sa nature même et par sa fonction dans le système des sources du droit communautaire, (le règlement) produit des effets immédiats et est, comme tel, apte à conférer aux particuliers des droits que les juridictions nationales ont l’obligation de protéger » (Rec. CJCE, p. 1039). Cette solution a ensuite été reprise par le Conseil d’Etat dans son arrêt de Section Syndicat national du commerce extérieur des céréales du 10 juillet 1970 (requête numéro 76643 : Rec., p. 477 ; AJDA 1970, p. 485, chron. Denoix de Saint Marc et Labetoulle ; D. 1971, p. 576, note Fromont ; JCP 1971, II, comm. 16701, note Ruzié ; RTD eur. 1970, p. 745, concl. Questiaux), qui constitue par ailleurs la première illustration du renvoi d’une question préjudicielle à la Cour de justice.

397.- Décisions.- Comme le règlement, la décision est obligatoire dans toutes ses dispositions et elle s’applique directement dans les ordres juridiques nationaux. Il est donc normal que les requérants puissent s’en prévaloir dans le cadre d’un recours dirigé contre un acte administratif (CE, 10 janvier 2001, requête numéro 219138, Région Guadeloupe : Rec., p. 7 ; Dr.  adm. 2018, comm. 118, Europe 2001, comm. 162, note Simon). Cependant, à la différence des règlements, elle n’est obligatoire que pour les destinataires qu’elle désigne : Etats membres, personnes morales de droit public ou de droit privé, particuliers.

B – Directives européennes

398.- Définition et régime juridique.- Il est important de définir la notion de directive avant d’étudier le régime juridique qui est appliqué à ces actes.

1° Notion de directive

399.- Caractéristiques des directives.- Les directives ne sont pas, contrairement aux règlements, directement applicables dans l’ordre juridique interne. Qui plus est, elles ne s’adressent pas nécessairement à l’ensemble des Etats membres, puisqu’elles n’ont vocation à s’appliquer qu’à un seul Etat ou à un certain nombre d’Etats qu’elles désignent. Elles assignent des objectifs aux Etats et elles fixent une date à laquelle ces objectifs devront être remplis. Il appartient alors aux Etats destinataires de la directive de transposer ces objectifs dans leur législation et leur règlementation interne au besoin en la modifiant. Les Etats membres ont le devoir d’informer la Commission sur les mesures prises pour l’application de la directive. En cas de non transposition ou de transposition tardive, l’Etat en cause peut faire l’objet d’une procédure en manquement devant la Cour de justice de l’Union européenne.

2° Régime juridique des directives en droit interne

400.- Sanction de la non transposition et non invocabilité.- La non transposition des directives, ou la transposition tardive des directives en droit interne, est sanctionnée par le juge administratif français. Il est également possible, dans le cadre d’un recours dirigé contre un acte individuel, d’invoquer les objectifs d’une directive en l’absence de mesures de transposition.

a- Sanction de la non transposition ou de la transposition tardive des directives

401.- Invocabilité à titre exceptionnel avant l’expiration du délai de transposition.- De façon tout à fait exceptionnelle, les directives peuvent être invoquées avant la fin du délai de transposition dans le but de faire censurer un acte « de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par la directive » (CE, 10 janvier 2001, requête numéro 217237, France Nature environnement : CJEG 2001, p. 210, concl. Maugüé ; Europe 2001, comm. 152, obs. Simon ; Dr. adm. mars 2001, Repères, obs. Auby et comm. 69, note C. M.). Cette solution s’inspire de la jurisprudence  de la Cour de justice Inter-Environnement Wallonie dont il résulte que « si les Etats membres ne sont pas tenus d’adopter ces mesures (de transposition) avant l’expiration du délai de transposition, il résulte de l’application combinée des articles 5 (devenu art. 10), deuxième alinéa, et 189, troisième alinéa, du traité CEE (devenu art. 249 CE puis art. 288 TFUE) et de la directive elle-même que, pendant ce délai, ils doivent s’abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement le résultat prescrit par cette directive » (CJCE, 18 décembre 1997, affaire numéro C-129/96 : Europe 1998, comm. 42, note Rigaux ; JDI 1998, p. 475, note Mehdi).

Ce cas de figure mis à part, le juge administratif sanctionne exclusivement la non transposition ou la transposition tardive des directives.

402.- Illégalité des mesures réglementaires contraires aux objectifs de la directive.- A l’expiration des délais de transposition de la directive, les autorités nationales ne peuvent plus prendre de mesures règlementaires contraires aux objectifs qu’elles définissent. Le cas échéant, toute personne intéressée peut demander au juge administratif l’annulation d’un tel acte dans le délai du recours contentieux. Cette solution a d’abord été admise pour un acte réglementaire transposant une directive (CE, 28 septembre 1984, requête numéro 28467, Confédération nationale des sociétés de protection des animaux de France et des pays d’expression française et a. : Rec. tables, p. 481 ; AJDA 1984, p. 695, concl. Jeanneney, chron. Hubac et Schoettl ; RDP 1985, p. 811, note Auby), puis à l’égard de tout acte réglementaire qui ne serait pas conforme à une directive non transposée en temps utile (CE, 7 décembre 1984, requête numéro 41971, requête numéro 41972, Fédération française des sociétés de protection de la nature : Rec., p. 410 ; AJDA 1985, p. 83, chron. Schoettl et Hubac ; RDP 1985, p. 811, note Auby ; RFDA 1985, p. 303, concl. Dutheillet de Lamothe). De même, seront annulés les actes règlementaires faisant application d’une loi incompatible avec les objectifs d’une directive (CE, 24 février 1999, requête numéro 195354, Association de patients de la médecine d’orientation anthroposophique : Rec., p. 29 ; AJDA 1999, p. 823, note Ricci).

Dans le cas où la directive prévoit qu’il peut être dérogé à certaines de ses dispositions dans les conditions qu’elle précise, l’acte administratif réglementaire n’est légal qu’à condition que ces conditions soient respectées (CE, 12 juin 1998, requête numéro 129044, Fédération départementale des chasseurs de la Gironde : Rec., p. 799).

403.- Illégalité d’une décision refusant de transposer une directive.- Une décision de refus de transposer une directive peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat. Dans cette hypothèse, contrairement à la règle en excès de pouvoir, le juge doit appréciser la légalité de cette décision à la date où il statue (CE Ass., 17 décembre 2021, requête numéro 437125, Bourgeois : AJDA 2022, p. 273, chron. Malverti et Beaufils ; D. 2022, p. 444, note Mainguy ; Dr. soc. 2022, p. 125, note Lucchini JCP G 2022, act. 49, Libres propos Robin-Olivier ; JCP A 2022, act. 10, obs. Touzeil-Divina ; RFDA 2022, p. 117, concl. Le Corre). De même, le Conseil d’Etat a admis la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre une décision de refus du titulaire du pouvoir réglementaire d’adopter un acte règlementaire de transposition relevant de sa compétence du fait de l’intervention du législateur dans ce champ de compétence (CE Sect., 3 décembre 1999, requête numéro 199622, requête numéro 200214, Association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire : Rec., p. 379, concl. Lamy ; AJDA 2000, p. 120, chron. 395Guyomar et Collin ; D. 2000, p. 272, note Toulemonde ; JCP 2000, comm. 10319, note Evain ; JCP 2000, I, comm. 47, obs. Boiteaux ; LPA février 2000, n°30, note Romi ; LPA mars 2000, n°47, note Roblot ; RDP 2000, p. 1, note Camby ; RDP 2000, p. 289, note Cassia et Saulnier ; RFDA 2000, p. 59, concl. Lamy ; RFDA 2000, p. 409, note Dubouis ; RFDA 2000, p. 664, notes Favoreu, B.G., de Béchillon et Carcassonne). 

404.- Abrogation des actes réglementaires contraires aux objectifs d’une directive.- En outre, les autorités nationales ne peuvent laisser subsister, à l’expiration du même délai, des mesures règlementaires contraires à ces objectifs. Si tel est le cas, l’autorité administrative, saisie d’une demande d’abrogation de ces mesures sera tenue d’y déférer en application de la solution dégagée par le Conseil d’Etat dans son arrêt d’Assemblée du 3 février 1989 Société Alitalia (requête numéro 74052 : Rec., p. 44 ; AJDA 1989, p. 387, note Fouquet ; RFDA 1989, p. 391, concl. Chahid-Nouraï et note Beaud et Dubouis ; RTDE 1989, p. 509, Verges.- CE, 27 juillet 2001, requête numéro 218067, CAMIF : Rec., p. 401). En cas de refus de l’autorité administrative, cette décision pourra être attaquée devant le juge de l’excès de pouvoir dans le délai de recours contentieux. Pour être efficace, ce recours devra être assorti d’une demande d’injonction tendant à ce que l’autorité compétente procède effectivement à l’abrogation de l’acte litigieux.

Il faut relever, sur ce point, que le Conseil d’Etat ne peut sanctionner que l’absence de mesures règlementaires de transposition. En revanche, il ne peut directement remettre en cause une législation contraire aux objectifs d’une directive. Il a pu juger, toutefois, que les dispositions législatives fixant les dates d’ouverture de la chasse étaient inapplicables parce qu’incompatibles avec les objectifs de la directive en cause (CE Sect., 3 décembre 1999, requête numéro 164789, requête numéro 165122, Association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire, préc.). Dans une autre affaire, il a rappelé que l’incompatibilité d’une loi avec les objectifs d’une directive n’a pas pour effet par elle-même de faire disparaître rétroactivement ces dispositions législatives de l’ordonnancement juridique, ni, par suite, de rétablir dans cet ordonnancement les dispositions antérieures abrogées et remplacées par cette loi. En revanche, cette incompatibilité fait obstacle à ce que les autorités administratives compétentes adoptent, sur leur fondement, des décisions individuelles dans des conditions contraires au droit de l’Union (CE, 31 juillet 2019, requête numéro 428530, requête numéro 428564, CIMADE : Rec., p. 334; AJDA 2019, p. 2316, chron. Odinet).

405.- Responsabilité de l’Etat.- Enfin, le maintien ou l’édiction, après l’expiration du délai de transposition, de dispositions règlementaires contraires aux objectifs fixés par des directives peuvent permettre l’engagement de la responsabilité de l’Etat, ce qui apparaît comme une conséquence logique de la violation du principe de supériorité du droit international sur le droit interne résultant de l’article 55 de la Constitution mais aussi de son article 88-1 dont il résulte notamment une obligation de transposition en droit interne des directives et de respect des règlements de l’Union européenne. En ne respectant pas cette hiérarchie, l’Etat commet en effet une illégalité fautive.

Cette solution a été reconnue sans difficultés dans un cas où étaient en cause des règles nationales de type règlementaire à l’occasion de deux arrêts d’Assemblée du Conseil d’Etat du 28 février 1992, Société Arizona tobacco products (requête numéro 87753 : Rec., p. 78 ; AJDA 1992, p. 210, concl. Laroque et p. 329, chron. Maugüé et Schwartz ; RFDA 1992, p. 425, note Dubouis ; RDP 1992, p. 1480, note Fines ; D. 1992, jurispr. p. 208, chron. Kovar ; CJEG 1992, p. 525, note Sabourin ; JCP G 1992, II, comm. 21859, note Teboul) et SA Philip Morris France et Rothmans International France (requête numéro 56776 : Rec., p. 81 ; AJDA 1993, p. 141, obs. Bon et Terneyre ; RDP 1992, p. 1480, note Fines).

Sur ce point encore, une difficulté se pose lorsque c’est une loi qui ne respecte pas les objectifs d’une directive. En effet, l’admission d’une responsabilité pour faute de l’Etat législateur se heurte au vieux principe, hérité du légicentrisme, selon lequel « le souverain ne peut mal faire », ce qui signifie que le Parlement, parce qu’il représente la nation souveraine, ne saurait commettre de faute dans le cadre de son action.

Cette réticence à reconnaître une faute de l’Etat législateur en cas de violation du droit international était contestable de trois points de vue différents.

Tout d’abord, en refusant de condamner l’Etat, le juge administratif n’assure pas le respect de l’article 55 de la Constitution qui prévoit la supériorité des traités sur les lois et le cas échéant de l’article 88-1 de la Constitution qui impose notamment la transposition des directives en droit interne.

Ensuite, cette position est contraire à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE, 19 novembre 1991, affaire numéro C-6/90 et C-9/90, Francovich et Bonifaci : Rec. CJCE, I, p. 5357 ; AJDA 1992, p. 143, note Le Mire ; JCP 1992, comm. 21783, note Barav ; LPA 4 août 1993, p. 32, note Larzul ; RFDA 1992, p. 1, note Dubouis ; RTDE 1992, p. 27 et 181, note Schockweiler.- CJCE 5 mars 1996, affaire numéro C48/93, affaire numéro C49/93, Brasserie du pêcheur et Facortame III : Rec. CJCE 1996,I, p. 1029 ; Droit adm. 1996, comm. 309, note J.-B A. ; RFDA 1996, p. 583, note Dubouis).

Enfin, à la différence du Conseil d’Etat, la cour administrative d’appel de Paris avait admis le principe d’une responsabilité de l’Etat en cas de non transposition par le législateur d’une directive à l’occasion de l’arrêt Société Jacques Dangeville du 1^er juillet 1992 (requête numéro 89PA02498 : Rec., 558 ; Dr. fisc. 1992, 1665, concl. Bernault ; AJDA 1992, p. 768, obs. Prétot). Cependant, les juges ne mentionnent pas en l’espèce l’existence d’une faute, mais le caractère illicite de la situation résultant de la non transposition de la directive. Il ne s’agit toutefois ici que d’une simple nuance terminologique, la Cour s’inspirant d’ailleurs de la formule habituellement employée par la Cour de justice des communautés européennes pour envisager la responsabilité d’un Etat.

Le Conseil d’Etat est finalement revenu sur sa position initiale à l’occasion de l’arrêt Gardedieu du 8 février 2007 (requête numéro 279522 : Rec., p. 78, concl. Derepas ; RFDA 2007, p. 631, concl. Derepas, p. 525, note Pouyaud et p. 789, note Canedo-Paris ; AJDA 2007, chron. Lénica et Boucher ; JCPA 2007, comm. 2083, note Broyelle. – V. également CE, 5 octobre 2015, requête numéro 371832, Société Lily France.- TA Saint-Denis de le Réunion, 18 octobre 2010, requête numéro 0901373, SCM Gervais Scemama : AJDA 2011, p. 912, note Cazet) dans lequel il reconnaît que « la responsabilité de l’Etat du fait des lois est susceptible d’être engagée … en raison des obligations qui sont les siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autorités publiques, pour réparer l’ensemble des préjudices qui résultent de l’intervention d’une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France ». Si dans ces conclusions le commissaire du gouvernement Derepas considère qu’il s’agit ici d’un régime de responsabilité sui generis – c’est-à-dire ni un régime de responsabilité pour faute ni un régime de responsabilité sans faute – il s’agit pourtant bien de sanctionner l’Etat législateur qui n’a pas rempli ses obligations eu égard au principe de primauté du droit de l’Union européenne. L’arrêt Gardedieu établit donc bien un régime de responsabilité pour faute de l’Etat législateur que le juge, pour des raisons plus historiques et politiques que juridiques, est bien embarrassé de reconnaître comme tel.

Si cette solution a été adoptée dans une affaire où il était demandé la réparation de dommages liés à une loi méconnaissant les engagements internationaux de la France, il n’y a aucune raison d’exclure sa transposition à l’hypothèse où le fait générateur de la responsabilité de l’Etat résulterait de la non transposition par le législateur d’une directive. D’ailleurs, le Conseil d’Etat a eu l’occasion récemment de préciser que la jurisprudence Gardedieu s’applique également en cas de méconnaissance par la loi des principes généraux du droit de l’Union européenne (CE, 23 juillet 2014, requête numéro 354365, Société d’éditions et de protection route : Rec., p. 238 ; AJDA 2014, p. 1538, note Broyelle ; Dr. adm. 2015, comm. 9, note Eveillard ; RFDA 2014, p. 1178, concl. Lallet et p. 1186, note Blandin ; RJEP 2014, comm. 159, note Santulli ; RTDE 2015, p. 431, obs. Ritleng). En revanche, il résulte du même arrêt que les principes de sécurité juridique et de confiance légitime ne peuvent pas être invoqués pour se plaindre du caractère « imprévisible » de la jurisprudence. En effet, le requérant « critique ainsi non pas la loi elle-même mais la portée qui lui a été ultérieurement conférée par la jurisprudence et n’est, par suite, pas fondé à mettre en cause la responsabilité de l’Etat au motif que la loi aurait été adoptée en méconnaissance des principes dont il se prévaut ».

b- Possibilité d’invoquer une directive à l’appui d’un recours contre un acte individuel

406.- Position initiale du Conseil d’Etat.- Longtemps, le Conseil d’Etat a estimé qu’un recours exclusivement fondé sur l’incompatibilité d’une décision individuelle aux objectifs d’une directive était irrecevable. Pour le Conseil d’Etat, en effet, les directives sont dépourvues d’effets directs à l’égard des administrés (CE Ass., 22 décembre 1978, requête numéro 11604, Cohn-Bendit : Rec., p. 524 ; AJDA 1979, p. 27, chron. Dutheillet de Lamothe et Robineau ; D. 1979, jurispr. p. 155, concl. Genevois et note Pacteau ; D. 1979, inf. rap. p. 89, obs. Delvolvé ; RTDE 1979, p. 169, concl. Genevois et note Dubouis ; Cah. dr. eur. 1979, p. 625, note Isaac ; JCP G 1979, II, comm. 19158, note Kovar ; RCDIP 1979, p. 647, note Lyon-Caen ; Gaz. Pal. 1979, 1, p. 212, note Ruzié ; RGDIP 1979, p. 832, note Vallée ; Rev. Belge de Droit International 1980, p. 126, note Barav ; RMC 1979, p. 104, note Boulouis).

407.- Contradiction avec la jurisprudence de la Cour de justice.- Cette solution était pourtant contraire à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, telle qu’elle résulte de l’arrêt Van Duyn c. Home office du 4 décembre 1974 (affaire numéro 41/74 : Rec. CJCE, p. 1337). Dans cette décision, la Cour estime en effet que les directives dont le contenu est suffisamment précis et inconditionnel sont invocables par les particuliers dès lors que leur délai de transposition est expiré. Par la suite, dans un arrêt Ministère public c/Ratti du 5 avril 1979 (affaire numéro 148/78 Rec. CJCE, p. 1629, concl. Reischl), la Cour de justice a précisé qu’il est interdit « à un Etat membre qui n’a pas pris dans les délais les mesures d’exécution de la directive … d’opposer aux particuliers le non-accomplissement par lui-même des obligations qu’elle comporte ». Cette jurisprudence avait ensuite été nuancée, notamment dans le sens d’une distinction entre l’effet direct « vertical » et l’effet direct « horizontal » de la directive. L’effet direct « vertical » joue dans les relations entre les particuliers et les Etats. Il leur permet d’invoquer des directives non transposées à l’encontre de l’Etat dès lors qu’elles apparaissent comme « étant du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises » (CJCE, 12 décembre 2013, C-45/22, Portgàs – Sociedade de produção : AJDA 2014, p. 630, note Amilhat.- CE, Avis, 21 mars 2011, numéro 345978, Jin et Thiero : Rec., p. 493 ; AJDA 2011, p. 1688, note Alcaraz). En revanche, la Cour de justice refuse de conférer un effet direct « horizontal » aux directives qui jouerait dans les relations entre les particuliers (CJCE, 26 février 1986, affaire n°152/84, Marshall, Rec. CJCE, p. 723).

408.- Contournement de la jurisprudence Cohn-Bendit.- Pour autant, le Conseil d’Etat a longtemps refusé de revenir sur sa jurisprudence Cohn-Bendit. Il écartait, en effet, dans tous les cas, la possibilité de confronter directement un acte administratif individuel à une directive. Cependant, sans revenir dans un premier temps sur les principes de la jurisprudence Cohn-Bendit, le Conseil d’Etat a permis, dans certains cas, de la contourner.

Dans l’arrêt d’Assemblée Cabinet Revert et Badelon du 30 octobre 1996, le Conseil d’Etat a ainsi décidé qu’une norme nationale, incompatible avec les objectifs fixés par une directive, ne peut servir de base légale à une mesure individuelle lorsque ces objectifs sont suffisamment précis (requête numéro 45126 : Dr. adm. 1997, comm. 102, note G. G. ; AJDA 1996, p. 1044, chron. Chauvaux et Girardot, p. 973 ; RTDE 1997, p. 171, concl. Goulard ; LPA, 24 octobre 1997, p. 17 et 27 octobre 1997, p. 9, note Cassia). Ainsi, il est possible de faire valoir, par la voie de l’exception, l’incompatibilité des dispositions du droit interne ayant servi de fondement à l’acte contesté avec les objectifs fixés par la disposition communautaire invoquée et non transposés en temps utile.

Le Conseil d’Etat est allé encore plus loin dans cette logique à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée Tête et Association de sauvegarde de l’ouest lyonnais du 6 février 1998 (requête numéro 138777, requête numéro 147424, requête numéro 147425 : Rec., p. 30 ; RFDA, p. 407, concl. Savoie ; AJDA 1998, p. 403, chron. Raynaud et Fombeur ; JCP G 1998, II, comm. 1223, note Cassia.- V. également CE Sect., 20 mai 1998, requête numéro 188239, Communauté de communes du Piémont de Barr et a., : Rec., p. 201 ; AJDA 1998, p. 632, chron. Raynaud et Fombeur ; Petites affiches 6 janvier 1999, p. 11, note Dreyfus ; RFDA 1998, p. 609, concl. Savoie.- CE, 27 juillet 2001, requête numéro 229566, Compagnie générale des eaux : Rec., p. 406 ; Contrats, Marchés publ. 2001, comm. 183, note Olivier ; Dr. adm. 2001, comm. 224, note Piveteau ; Europe 2002, comm. 3, note Cassia). Dans cette affaire, en effet, la règlementation nationale qui avait servi de fondement à l’acte contesté n’était issue ni d’une loi ni d’un décret mais de règles jurisprudentielles. L’Assemblée du contentieux a choisi d’appliquer une nouvelle fois la technique d’exception d’incompatibilité. Le Conseil d’Etat a en effet fait prévaloir le droit communautaire en considérant que les règles jurisprudentielles applicables à la date de la décision attaquée étaient incompatibles avec les objectifs d’une directive non transposée.

409.- Abandon de la jurisprudence Cohn-Bendit.- Compte tenu de la complexité de ces solutions, et de leurs effets qui n’étaient pas si éloignés de ceux de la jurisprudence Van Duyn, une évolution paraissait nécessaire et elle s’est produite à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée Perreux du 30 octobre 2009 (requête numéro 298348 : Rec., p. 407, concl. Guyomar ; AJDA 2009, p. 2385, chron. Liéber et Botteghi ; D. 2010, p. 553, note Calvès ; Dr. adm. 2009, étude 21, Gautier ; JCP A 2009, comm. 4, obs. Rouault ; JCP A 2010, comm. 20, note Dubos et Katz ; JCP S 2009, act. 565 ; RFDA 2009, p. 1125, concl. Guyomar et note Cassia ; RFDA 2009, p. 1276, chron. Rambaud et Roblot-Troizier ; RFDA 2010, p. 126, note Canedo-Paris et p. 201, chron. Santulli ; RTDE 2010, comm. 223, note Ritleng.- V. également CE, 4 décembre 2019, requête numéro 415550). Le Conseil d’Etat reconnaît dans cet arrêt la possibilité, pour tout justiciable, de se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif même non règlementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais impartis par elle, les mesures de transposition nécessaires. Au cas d’espèce, cependant, la disposition invoquée n’est pas inconditionnelle, et elle ne peut donc être invoquée par un particulier. En revanche, dans un avis du 21 mars 2011, Jin et Thiero. (requête numéro 345978, requête numéro 346612 : Rec., p. 93; AJDA 2011, p. 1688, note Alcaraz ; Constitutions 2011, comm. 328, obs. Levade ; RTDE 2011, comm. 885, obs. Ritleng), le Conseil d’Etat a considéré que les stipulations des articles 7 et 8 de la directive « retour » n°2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 étaient suffisamment précises et inconditionnelles pour avoir un effet direct en droit interne. Ces stipulations étaient donc susceptibles d’être invoquées à l’appui d’un recours contre une décision de reconduite à la frontière.

Notons enfin que l’Etat, quant à lui, ne peut se prévaloir d’une directive qu’il n’a pas transposée, ce qui est la moindre des choses (CE, Sect., 23 juin 1995, requête numéro 149226, requête numéro 155083, requête numéro 162001, SA Lolly France : Rec., p. 259, concl. Maugüé).

Ces évolutions sont liées non seulement à la jurisprudence de la Cour de justice, mais également au fait que la transposition des directives, qui est une obligation prévue par les traités européens, revêt, en outre, le caractère d’une obligation constitutionnelle au titre de l’article 88-1 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui avait été introduit par la révision constitutionnelle du 25 juin 1992. Elle révèle également le souci, pour le juge national, juge de droit commun de l’application du droit de l’Union européenne, de garantir l’effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation constitutionnelle à l’égard des autorités publiques.

§III – Droit international non écrit

410.- Coutumes internationales et principes généraux du droit international.- En dehors des traités et des accords internationaux et du droit dérivé, le droit public international est également composé de règles non écrites : les coutumes internationales et les principes généraux du droit international.

On ne mentionnera pas, en revanche, le cas particulier des principes généraux du droit de l’Union européenne. En effet, ces principes bénéficient de la primauté sur les lois prévue par l’article 55 de la Constitution (CE, 3 décembre 2001, requête numéro 226514, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique et a., préc.). Toutefois ils ne s’appliquent dans l’ordre juridique interne que lorsque la situation dont doit connaître le juge est régi par le droit de l’Union européenne (CE, 4 juillet 2012, requête numéro 341533, Confédération française pour la promotion sociale des aveugles et des amblyopes, préc.).

411.- Définition de la coutume internationale.- La coutume internationale est constituée par des précédents répétés et une pratique constante, ainsi que sur la conviction du caractère obligatoire de la règle (l’opinio juris).

Exemple :

– CE, 28 décembre 2018, requête numéro 418889, Etat d’Ukraine (Rec., p. 504 ; JCP A 2019, act. 14, obs.  Erstein) : les articles 1009-1, 1009-2 et 1009-3 du Code de procédure civile ouvrent la faculté au premier président de la Cour de cassation ou à son délégué, sur demande du défendeur, de subordonner l’exercice du recours en cassation à la justification de l’exécution de la décision juridictionnelle contestée. Une telle mesure ne constitue ni ne permet, par elle-même, une exécution forcée de cette décision juridictionnelle. Par suite, le moyen tiré de ce que ces articles méconnaîtraient les règles coutumières du droit public international relatives à l’immunité d’exécution, dont s’inspirent notamment les articles 18 et 24 de la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens signée à New-York le 2 décembre 2004 et qui prémunissent les Etats d’une telle exécution forcée à leur encontre, ne peut qu’être écarté.

412.- Définition des principes généraux du droit international.- Quant aux principes généraux du droit international, comme l’expose le commissaire du gouvernement Bachelier dans ses conclusions sur l’arrêt d’Assemblée Aquarone du 6 juin 1997, ils « sont formés non pas à partir d’une pratique générale des Etats regardée comme étant le droit, mais à partir d’une comparaison et d’une systématisation de divers droits internes » (requête numéro 148683 : Rec., p. 206, concl. Bachelier ; RFDA 1997, p. 1068, concl. Bachelier ; JDI 1998, p. 93, note Chames ; LPA, 6 février 1998, p. 18, note Martin ; AJDA 1997, p. 630, chron. Chauvaux et Girardot ; JCP G 1997, II, comm. 22945, note Teboul ; RGDIP 1997, p. 838, concl. Bachelier et p. 1053, note Alland ; AFDI 1998, p. 677, chron. Lachaume).

Exemple :

-Cour permanente de justice internationale, 26 juillet 1927, Usine de Chorzow : selon cet arrêt « c’est un principe de droit international, voire une conception générale du droit, que toute violation d’un engagement comporte l’obligation de réparer ».

413.- Invocabilité des règles non écrites de droit international à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir.- L’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 ne vise pas expressément ces règles. Il est toutefois possible de trouver un rattachement constitutionnel aux règles du droit public international qui sont visées par l’alinéa 14 du préambule de la Constitution de 1946.

Dans un arrêt de Section Société Nachfolger navigation company du 23 octobre 1987, le Conseil d’Etat avait reconnu implicitement que ces règles étaient invocables en estimant « qu’aucun principe du droit international » n’était applicable en l’espèce (requête numéro 72951 : Rec., p. 319 ; RFDA 1987, p. 963, concl. Massot et 1988, p. 345, note Ruzié ; AJDA 1987, p. 725, chron. Azibert et de Boisdeffre ; RDP 1988, p. 836, note Auby).

414.- Supériorité de la loi par rapport aux règles non écrites de droit international.- Dans son arrêt d’Assemblée Aquarone du 6 juin 1997 (préc.), le Conseil d’Etat considère que les règles coutumières du droit international public sont invocables en droit interne. Cependant, comme le précise le commissaire du gouvernement Bachelier « un particulier ne peut … se prévaloir d’une coutume que si elle lui confère des droits et est suffisamment précise » et la condition de réciprocité devrait être exigée « même si elle est présupposée être remplie ». Cependant, les juges considèrent que ni l’article 55 de la Constitution ni aucune autre disposition de valeur constitutionnelle « ne prescrivent ni n’impliquent que le juge administratif fasse prévaloir la coutume internationale sur la loi en cas de conflit entre ces deux normes ». Cette supériorité ne vaut donc que pour les normes conventionnelles et de droit dérivé.

Cette solution a ensuite été transposée aux principes généraux de droit international à l’occasion de l’arrêt Paulin du 28 juillet 2000 (requête numéro 178834 : Rev. droit fisc. 2001, p. 357, concl. Arrighi de Casanova ; RGDIP 2001, p. 246, note Poirat ; AFDI 2001, p. 529, obs. Lachaume ; D. 2001, jurispr. p. 412, note Tixier).

Si les règles du droit public international ont donc une valeur infra législative, le Conseil d’Etat a indiqué dans un arrêt de Section Om Hashem Saleh et a. du 14 octobre 2011 (requête numéro 329788, requête numéro 329789, requête numéro 329790, requête numéro 329791 : RFDA 2012, p. 46, concl. Roger-Lacan ; AJDA 2011, p. 2482, note Broyelle ; Dr. adm. 2012, comm. 101, note Melleray ; JCP A 2012, comm. 2097, note Pacteau) qu’une règle relevant de cette catégorie « qui n’est écartée ni par cette loi ni par aucune autre disposition législative, s’applique dans l’ordre juridique interne ». Ainsi, ces règles doivent-elles prévaloir sur les actes règlementaires.

III – Statut du droit international dans l’ordre juridique interne

415.- Problématique.- La question du statut du droit international dans l’ordre juridique interne doit s’apprécier de trois points de vue différents : celui de la place des normes internationales par rapport à la Constitution, celui de la place du droit de l’Union européenne par rapport aux normes issues de la Convention européenne des droits de l’homme, et celui de la place des normes internationales par rapport à la loi.

 I – Normes internationales et Constitution

416.- L’absence d’une hiérarchie claire entre Constitution et normes internationales.- La question de la hiérarchie entre le droit international et la Constitution n’est pas clairement résolue par le texte de 1958. Pourtant, la question du rapport entre ces deux types de normes est bien abordée par l’article 54 de la Constitution. D’après ce texte, c’est au Conseil constitutionnel qu’il appartient d’apprécier si un engagement international est contraire à la Constitution. Si tel est le cas, l’autorisation de ratification ou d’approbation ne pourra être donnée par le Parlement qu’après révision de la Constitution.

Cependant, à la différence de l’article 55 qui précise que les traités sont supérieurs aux lois, l’article 54 de la Constitution n’établit pas clairement de hiérarchie entre les normes constitutionnelles et les normes de droit international. Il prévoit simplement un mécanisme qui permet d’éviter les conflits en rendant compatibles ces normes.

417.- Difficultés.- Qui plus est, le système est imparfait dans la mesure où la saisine du Conseil constitutionnel n’est pas automatique et qu’il existe de très nombreux traités et accords en vigueur qui sont antérieurs à 1958 et qui n’ont pas pu faire l’objet de cette procédure. Au demeurant, le droit dérivé, notamment de l’Union européenne, échappe par nature au contrôle du Conseil constitutionnel, ce qui est notamment le cas des règlements qui sont directement applicables dans l’ordre juridique interne.

Ainsi, le juge administratif peut être confronté, dans un litige donné, à des dispositions constitutionnelles et de droit international qui sont contradictoires. Or, dans la mesure où il n’existe aucun moyen de saisir le Conseil constitutionnel après la ratification ou l’approbation du traité ou de l’accord il s’agira de savoir qu’elle norme prévaudra sur l’autre.

Cette question est longtemps demeurée incertaine avant d’être éclaircie par la jurisprudence du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel.

Dans son arrêt d’Assemblée Koné du 3 juillet 1996, le Conseil d’Etat a d’abord précisé que les stipulations d’un traité franco-malien devaient être interprétées conformément au principe fondamental reconnu par les lois de la République qui interdit les extraditions demandées dans un but politique (requête numéro 169219, préc.). Ceci implique donc qu’en droit interne les normes constitutionnelles l’emportent sur les normes internationales.

Cette solution a été confirmée de façon plus explicite par l’arrêt d’Assemblée Sarran et Levacher du 30 octobre 1998, à l’occasion duquel le Conseil d’Etat était saisi d’un recours dirigé contre un décret pris en application de l’article 76 de la Constitution prévoyant l’organisation d’un scrutin sur l’avenir institutionnel de la Nouvelle-Calédonie (requête numéro 200286, requête numéro 200287 : Rec., p. 369 ; AJDA 1998, p. 962, chron. Raynaud et Fombeur ; D. 2000, p. 152, note Aubin ; Dr. adm. 1999, comm. 14, obs. Maugüé ; RDP 1999, p. 919, note Flauss ; RFDA 1998, p. 1081, concl. Maugüé, note Alland ; RFDA 1999, p. 57, notes Dubouis, Mathieu et Verpeaux, Gohin). Les juges rejettent les moyens des requérants tenant à la non-conformité de ces textes à différentes normes internationales dans la mesure où « la suprématie conférée aux engagements internationaux par l’article 55 de la Constitution ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle ».

Une solution identique a été consacrée par la Cour de cassation à l’occasion de l’arrêt Fraisse de l’Assemblée plénière du 2 juin 2000 (pourvoi numéro 99-60274 : RDP 2000, p. 1037, note Prétot ; RGDIP 2000, p. 811, note Poirat ; D. 2000, jurispr p. 865, note Mathieu et Verpeaux ; LPA 11 décembre 2000, p. 10, note Jan).

Cette jurisprudence a manifestement inspiré le Conseil constitutionnel dans trois décisions survenues en 2004 (CC, 10 juin 2004, décision numéro 2004-496 DC, Loi pour la confiance dans l’économie numérique. – CC, 1^er juillet 2004, décision numéro 2004-497 DC, Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle. – CC, 29 juillet 2004, décision numéro 2004-498 DC, Loi relative à la bioéthique).

Le Conseil constitutionnel a aussi rappelé dans une autre décision « l’existence d’un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international » (CC, 19 novembre 2004, numéro 2004-505 DC, Traité établissant une Constitution pour l’Europe). Ceci étant « les dispositions constitutionnelles permettent à la France de participer à la création et au développement d’une organisation européenne permanente (…) tout en confirmant la place de la Constitution au sommet de l’ordre juridique interne » (CC, 20 décembre 2007, numéro 2007-560 DC, Traité de Lisbonne : Rec. CC, p. 459).

Dans les trois décisions susvisées, les juges constitutionnels reconnaissent que la transposition en droit interne d’une directive européenne « résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire de la Constitution (…) qu’en l’absence d’une telle disposition, il n’appartient qu’au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du Traité sur l’Union européenne ».

Dans sa décision n°2004-496 du 19 novembre 2004, le Conseil constitutionnel déduit de l’exigence de transposition qu’il ne lui appartient pas en principe de se prononcer sur la constitutionnalité de dispositions législatives « qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive » (sur l’application de ce raisonnement dans le cadre de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité, V. CC, 17 décembre 2010, numéro 2010-79 QPC : RFDA 2011, p.353, note Eveillard).

Par la suite, dans la même logique, à l’occasion d’une décision du 27 juillet 2006 (numéro 2006-540 DC : Rec. CC 2006, p. 88), le Conseil constitutionnel a décidé que lorsqu’il est saisi en application de l’article 61 de la Constitution, sa mission est de veiller au respect de l’exigence constitutionnelle de transposition des directives communautaires. Cette obligation est toutefois assortie de deux réserves. Tout d’abord, la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à « l’identité constitutionnelle de la France », sauf à ce que le constituant y ait consenti, une révision constitutionnelle pouvant toujours remettre en cause l’un de des principes. Cette référence remplace celle qui était faite dans les décisions de 2004 à l’existence d’une « disposition expresse contraire de la Constitution ». Cette solution s’applique également aux lois ayant pour objet d’adapter le droit interne à un règlement de l’Union européenne (CC, 12 juin 2018, n°2018-765 DC, Loi relative à la protection des données personnelles). Sont donc ici en cause des règles constitutionnelles qui n’ont pas d’équivalent en droit de l’Union européenne. Si cette notion apparaît vague, elle a reçu une première application concrète dans une décision du Conseil constitutionnel Société Air France du 15 octobre 2021 jugeant que le principe inscrit à l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789,  qui implique l’interdiction de déléguer des activités de police à une personne privée, est un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, qui n’avait pas été méconnu par la loi déférée transposant une directive européenne (n°2021-940 QPC : AJDA 2022, p. 172, note Petit ; Dr. adm. 2022, comm. 10, note Morales ; JCP A 2021, act. 650, obs. Charité ; JCP A 2021, comm.  2373, note Prétot ; JCP G 2021, comm. 1208, note Verpeaux ; JCP G 2021, act. 1289, Libres-propos Chevrier ; Procédures 2021, comm. 336, note Chifflot ; RFDA 2021, p. 1087, note Tomas).

Ensuite, puisqu’il n’est pas possible de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle, compte tenu des délais dans lesquels il doit statuer lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 61 de la Constitution, le Conseil Constitutionnel ne peut déclarer non conforme à l’article 88-1 de la Constitution qu’une disposition législative manifestement non conforme à la directive qu’elle a pour objet de transposer, les autorités judiciaires nationales pouvant, en tout état de cause, saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle sur ce point.

418.- Le « système Arcelor ».- Le Conseil d’Etat s’est inspiré de la jurisprudence du Conseil constitutionnel à l’occasion du son arrêt du 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et a. (requête numéro 287110 : Rec., p. 55, concl. Guyomar ; AJDA 2007, p. 577, chron. Lénica et Boucher ; D. 2007, p. 2272, note Verpeaux et p. 2742, note Deumier ; Dr. adm. 2007, étude 7, Gautier et Melleray ; Europe, mars 2007, p. 5, comm. Simon ; JCP A 2007, comm. 2081, note Drago ; JCP G 2007, II, comm. 10049, note Cassia ; RJEP 2007, comm. 298, obs. Plessix ; RMCUE 2007, p. 335, obs. Chaltiel ; RDP 2007, p. 1031, note Roux ; RFDA 2007, p. 384, concl. Guyomar, p. 564 note Levade ; RRJ 2008, p. 255, note Michéa ; RTD civ. 2007, p. 80, obs. Encinas de Munagorri; RTD eur. 2007, p. 378, concl. Guyomar, note Cassia). Saisis d’un recours contre un décret transposant une directive, les juges rappellent d’abord que la supériorité conférée aux engagements internationaux par l’article 55 de la Constitution ne saurait s’imposer, dans l’ordre interne, aux principes et dispositions à valeur constitutionnelle. Cependant, l’article 88-1 de la Constitution imposant la transposition des directives, le contrôle de constitutionnalité des actes règlementaires assurant directement cette transposition doit s’exercer selon des modalités particulières dans le cas où sont transposées des dispositions précises et inconditionnelles.

Il est à noter toutefois que cette exigence ne prime pas sur les autres exigences constitutionnelles. Il a ainsi été récemment jugé que si le Premier ministre est tenu de procéder à la transposition des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, cette seule circonstance ne peut conduire à rendre inopérante l’obligation prévue par l’article 7 de la Charte de l’environnement de soumettre les décisions publiques ayant une incidence directe et significative sur l’environnement à la participation du public (CE, 31 octobre 2022, requête numéro 443191, Association One Voice : JCP A 2022, act. 674, obs. Erstein ; JCP A 2023, comm. 2047, note  Lassale). 

Dans l’arrêt Arcelor, les juges vont rechercher si les principes constitutionnels dont la méconnaissance est invoquée par le requérant ont un équivalent dans l’ordre juridique de l’Union européenne. En d’autres termes, il s’agit de vérifier si le droit ou la liberté en cause est protégé par le droit issu des traités et des principes généraux du droit de l’Union européenne (c’est-à-dire par le droit de l’Union européenne primaire).

Si tel est le cas, soutenir que le décret est contraire à la Constitution revient à affirmer que la directive transposée par ce décret est contraire au droit de l’Union européenne primaire. La difficulté est résolue si le décret est inconventionnel dans la mesure où, dans l’hypothèse visée, il est également inconstitutionnel. L’arrêt Arcelor précise également qu’en cas de difficulté les juges peuvent saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle, dans les conditions prévues par les articles 256 et 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

En revanche, s’il n’existe pas d’équivalent dans le droit de l’Union européenne primaire aux principes constitutionnels invoqués, la légalité du décret de transposition sera appréciée au regard de ces seuls principes. Le décret de transposition de la directive pourra donc être annulé au regard de dispositions constitutionnelles, sans que soit prise en compte une éventuelle contrariété entre ces normes et le droit de l’Union européenne primaire. Par conséquent, si le « système Arcelor » permet au Conseil d’Etat d’éviter des divergences dans l’application du droit supranational, les limites inhérentes à la hiérarchie des normes en droit interne ne sont pas abolies.

Dans cette affaire également, les juges nationaux privilégient clairement la Constitution sur le droit de l’Union européenne.

Toutefois, cette jurisprudence n’est pas applicable lorsqu’est attaqué un décret qui se borne à réitérer les dispositions législatives transposant une directive. Dans cette hypothèse le Conseil d’Etat persiste à se déclarer incompétent pour contrôler la conformité d’une loi à la Constitution, en dehors de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité (CE, 6 décembre 2012, requête numéro 347870, requête numéro 347871, Société Air Algérie : AJDA 2012, p. 2381, chron. Bretonneau et Domino ; RFDA 2013, p. 653, note Cassia).

419.- Le prolongement du « système Arcelor ».- Cette même approche favorable à la Constitution a été plus récemment privilégiée par le Conseil d’Etat dans un important arrêt d’Assemblée du 21 avril 2021, French Data Network et a. (requête numéro 393099 : Rec., p. 62, concl. Lallet ; AJDA 2021, p. 1194, chron. Malverti et Beaufils ; Comm. com. électr. 2021, comm. 56, note Belkacem ; Europe 2021, étude 3, Simon ; JCP A 2021, comm. 2223, note Bartolucci ; JCP G 2021, comm. 659, note Iliopoulou-Penot ; RFDA 2021, p. 421, concl. Lallet). Cet arrêt fait suite à une décision de la Cour de justice dont il résulte que le droit français, parce qu’il permet une « conservation généralisée et indifférenciée » des données pour les besoins des enquêtes pénales et de renseignement est manifestement incompatible avec le droit de l’Union européenne (CJUE, 6 octobre 2020, affaire numéro C-511/18, La Quadrature du Net et a., affaire numéro C-512/18, French Data Network e et a., et affaire numéro C-520/18, Ordre des barreaux francophone et germanophone et a.- V. aussi CJUE, 6 octobre 2020, affaire numéro 623/17, Privacy International c/ Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs et a.- V. enfin CJUE, 2 mars 2021, affaire numéro C-746/18, H. K. c/ Prokuratuur).

Le gouvernement français, estimant que cette jurisprudence européenne a un effet désastreux sur l’exercice de leurs missions par les services de renseignement et par les services d’enquête judiciaire, avait demandé au Conseil d’Etat de tout simplement écarter son application. Plus précisément, il lui avait demandé d’écarter le droit de l’Union, tel qu’il est interprété par la Cour de justice, dès lors qu’il excèderait manifestement la compétence dévolue par les traités à l’Union.

Le Conseil d’Etat, à la différence de la Cour constitutionnelle allemande dans une décision du 5 mai 2020 concernant les pouvoirs de la Banque centrale européenne, refuse d’opérer un tel contrôle de « l’ultra vires » (BVerfG., 5 mai 2020, PSPP (Public Sector Purchase Programme), 2 BvR 859/15). Ce contrôle, comme l’expose le rapporteur public Alexandre Lallet permet de sanctionner « une violation caractérisée du principe de la compétence d’attribution par l’Union, par un acte qui entraîne un glissement structurellement significatif dans le système de répartition des compétences entre elle et les États membres, au détriment de ces derniers ». 

Il ne considère pas moins, cependant, qu’en « consacrant l’existence d’un ordre juridique de l’Union européenne intégré à l’ordre juridique interne (…)  l’article 88-1 (de la Constitution)confirme la place de la Constitution au sommet de ce dernier. Il en résulte que « dans le cas où l’application d’une directive ou d’un règlement européen, tel qu’interprété par la CJUE, aurait pour effet de priver de garanties effectives l’une de ces exigences constitutionnelles, qui ne bénéficierait pas, en droit de l’Union, d’une protection équivalente, le juge administratif, saisi d’un moyen en sens, doit l’écarter dans la stricte mesure où le respect de la Constitution l’exige ».

Dans le même esprit que la jurisprudence Arcelor le Conseil d’Etat s’efforce ainsi – péniblement il faut bien le reconnaître – de concilier les contradictions entre droit français et droit de l’Union européenne. Autrement dit, plutôt que d’exercer un contrôle de l’ultra vires, le Conseil d’Etat privilégie la voie de la réserve de constitutionnalité déjà consacrée par cette jurisprudence. 

Ce raisonnement n’est pas éloigné de celui du Conseil constitutionnel dans sa décision Société Air France du 15 octobre 2021 jugeant qu’une loi de transposition d’une directive peut être censurée dès lors qu’elle est contraire à un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, qui n’avait pas ici été méconnu par la loi déférée transposant une directive européenne qui n’a pas son équivalent en droit de l’Union européenne (n°2021-940 QPC, préc.-  V. supra n°416).

Le même raisonnement a ensuite été utilisé par le Conseil d’Etat à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée Bourgeois du 17 décembre 2021 (requête numéro 437125, préc.), rendu à propos de la question du temps de travail des gendarmes dans la législation interne, et du refus du ministre de la Défense de prendre un décret transposant l’article 6 de la directive n°2003/88/CE du 4 novembre 2003 limitant la durée hebdomadaire du temps de travail. Il faut d’abord ici préciser que le Conseil constitutionnel, dans une décision du 28 novembre 2014 (numéro 2014-432 QPC, de Lorgeril : AJDA 2015, p. 636, note Raimana Lallemant-Moe) puis dans une décision 27 février 2015 (numéro 2014-450 QPC, Triponel et a.), avait déduit des articles 5, 15, 20, 21 et 35 de la Constitution que l’état militaire impliquait un certain nombre de restrictions à l’exercice des libertés, que ce soit en matière de droits civiques et de garanties disciplinaires. Le Conseil d’Etat interprète ces deux décisions comme reconnaissant que la Constitution « garantit la nécessaire libre disposition de la force armée ». Plus précisément « à la lumière des exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, au premier rang desquels figurent l’indépendance nationale et l’intégrité du territoire, qui en sont la finalité, cette libre disposition de la force armée implique que soit assurée la disponibilité, en tout temps et en tout lieu, des forces armées ». Il s’agit ici d’une matière de souveraineté qui relève exclusivement ou essentiellement de la compétence des Etats membres en vertu des traités constitutifs de l’Union et qui n’est donc que très peu régie par le droit de l’Union européenne. Sur le fond, toutefois, le recours est rejeté, le Conseil d’Etat estimant que l’organisation du temps de travail des gendarmes, telle qu’elle résulte des lois et règlements en vigueur, mais également de diverses circulaires et instructions, est conforme à la directive du 4 novembre 2003 et cela sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le bien-fondé du moyen en défense tiré des exigences constitutionnelles. 

420.- Mécanisme de QPC et droit de l’Union européenne.- Une difficulté se pose toutefois avec le mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité et plus particulièrement avec l’article 23-5 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958 selon lequel : « le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation doit, lorsqu’il est saisi de moyens contestant la conformité d’une disposition législative, d’une part, aux droits et libertés garantis par la Constitution et, d’autre part, aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur le renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ».

Ce texte implique la prééminence des questions de constitutionnalité sur celles de conventionnalité, ce qui a conduit la Cour de cassation à renvoyer une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne sur la compatibilité du caractère prioritaire de la question prioritaire de constitutionnalité avec le droit de l’Union européenne, (Cass., Ass. plén., 6 avril 2010, requête numéro 10-40.002, Melki : AJDA 2010, p. 2023, note Manin ; Constitutions 2010, p. 363, obs. Le Pourhiet ; D. 2010, p. 1229, note Fombeur, p. 1254, note Levade et p. 1234, chron. Cassia et Saulnier-Cassia ; JCP G 2010, comm. 930, obs. Mathieu ; RFDA 2010, p. 449, note Gautier et p. 458, note Gaïa). La Cour s’est par ailleurs interrogée sur le fait que dans le cadre du mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel pourrait être conduit à vérifier la compatibilité de la loi aux traités européens, l’article 88-1 de la Constitution pouvant laisser suggérer que ceux-ci constituent un élément du bloc de constitutionnalité. Si cette hypothèse devait se vérifier, le mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité pourrait conduire à un conflit entre juge constitutionnel et juge de l’Union européenne.

Cette analyse n’a pas été suivie par le Conseil constitutionnel qui a rappelé sa jurisprudence IVG (numéro 75-54 DC : JO 16 janvier 1975, p. 671 ; Rec. CC, 1975, p. 19 ; AFDI 1975, p. 859, note Nguyen Quoc Dinh ; D. 1975, jur. p. 529, note Hamon ; AJDA 1975, p. 134, note Rivero ; JCP, 1975, II, comm. 18030, note Bey ; RGDIP 1975, p. 1070, note Franck ; Rev. Marché commun 1975, p. 285, note Druesnes ; RDP 1975, p. 185, note Favoreu et p. 1335, note Philip ; RIDC, 1975, p. 873, note Robert ; JDI 1975, p. 249, note Ruzié ; RTDE 1975, p. 49, note Lagrange) selon laquelle il n’est pas compétent pour contrôler la compatibilité des lois avec les engagements internationaux ou européens de la France (CC, 12 mai 2010, numéro 2010-605 DC, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne).

Le Conseil constitutionnel a également précisé « que le juge qui transmet une question prioritaire de constitutionnalité … peut, d’une part, statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu’il statue dans un délai déterminé ou en urgence et, d’autre part, prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ». Il peut ainsi « suspendre immédiatement tout éventuel effet de la loi incompatible avec le droit de l’Union, assurer la préservation des droits que les justiciables tiennent des engagements internationaux et européens de la France et garantir la pleine efficacité de la décision juridictionnelle à intervenir ».

Le Conseil d’Etat s’est aligné sur la ligne défendue par le Conseil constitutionnel à l’occasion de l’arrêt Rujovic du 14 mai 2010 (requête numéro 312305 : AJDA 2010, p. 1355, chron. Liéber et Botteghi ; D. 2010, p. 1229, chron. Fombeur et p. 1234, chron. Cassia et Saulnier-Cassia ; RFDA 2010, p. 709, concl. Burguburu ; Cah. Cons. const. 2010, p. 63, étude Simon et Rigaux) en estimant que les dispositions relatives à la question prioritaire de constitutionnalité « ne font pas obstacle à ce que le juge administratif, juge de droit commun de l’application du droit de l’Union européenne, en assure l’effectivité, soit en l’absence de question prioritaire de constitutionnalité, soit au terme de la procédure d’examen d’une telle question, soit à tout moment de cette procédure, lorsque l’urgence le commande, pour faire cesser immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l’Union … d’autre part, le juge administratif dispose de la possibilité de poser à tout instant, dès qu’il y a lieu de procéder à un tel renvoi, en application de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne ».

A l’occasion d’un arrêt d’Assemblée Jacob du 31 mai 2016 (requête numéro 393881 : Rec., p. 191, concl. Cortot-Boucher ; AJDA 2016, p. 1392, chron. Dutheillet de Lamothe et Odinet ; JCP A 2017, comm. 2077, note Dilloard ; JCP G 2016, comm. 759, note Bonnet ; RTD eur. 2017, p. 39, note Jauréguibéry ; RFDA 2016, p. 989, concl. Cortot-Boucher, note Labayle et Mehdi), le Conseil d’Etat a même admis de pouvoir renvoyer à la Cour de justice une question préjudicielle concernant l’interprétation d’une directive dont dépend le sérieux d’une question prioritaire de constitutionnalité. Le Conseil d’Etat rejette la question prioritaire de constitutionnalité, tout en précisant que son auteur pourra la poser à nouveau après la décision de la Cour si elle conclut à l’inconventionnalité de la loi. Etait en cause, dans cette affaire, une loi de transposition qui allait au-delà du champ défini par la directive en s’appliquant à d’autres situations que celles régies par elle. Si cette loi est contraire au droit de l’Union européenne, elle continuera néanmoins à s’appliquer à ces situations ce qui crée donc une discrimination à rebours en violation du principe d’égalité reconnu par la Constitution.

Par ailleurs, dans un arrêt Daoudi du 8 octobre 2010 (requête numéro 338505 : JCP A 2011, comm. 2253, note Marti), le Conseil d’Etat a considéré qu’il n’y avait pas lieu de prendre en compte la nature de la loi contestée. Ainsi, une loi transposant une directive relève du mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité. Toutefois, le Conseil constitutionnel s’estime incompétent dès lors que la loi se borne à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive européenne, et qu’elles ne mettent en cause aucune règle ni aucun principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France (V. dans la même affaire, CC, 17 décembre 2010, numéro 2010-79 DC, Daoudi).

La Cour de justice de l’Union européenne, statuant sur la question préjudicielle posée par la Cour de cassation a également rendu une décision favorable au mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité. Elle rappelle, tout d’abord, que « l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union s’oppose à une législation d’un Etat membre qui instaure une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité des lois nationales, pour autant que le caractère prioritaire de cette procédure a pour conséquence d’empêcher, tant avant la transmission d’une question de constitutionnalité à la juridiction nationale chargée d’exercer le contrôle de constitutionnalité des lois que, le cas échéant, après la décision de cette juridiction sur ladite question, toutes les autres juridictions nationales d’exercer leur faculté ou de satisfaire à leur obligation de saisir la Cour de questions préjudicielles ». Ce texte ne s’oppose pas, cependant, au mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité dès lors que les juridictions nationales peuvent « saisir, à tout moment de la procédure qu’elles jugent approprié, et même à l’issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la Cour de toute question préjudicielle qu’elles jugent nécessaire … adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union … laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit l’Union ».

Ces garanties étant prévues par les textes relatifs à la question prioritaire de constitutionnalité, ce mécanisme est jugé conforme au droit de l’Union européenne.

L’affaire paraissait définitivement réglée jusqu’à l’arrêt d’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 29 juin 2010 (pourvoi numéro 10-40.001, pourvoi numéro 10-40.002 : D. 2010, p. 1636, point de vue Cassia et Saulnier-Cassia ; Cah. Cons. const. 2010, p. 63, étude Simon et Rigaux ; RFDA 2010, p. 659, étude Labayle) consécutive à la réponse préjudicielle de la Cour de justice de l’Union européenne dans les affaires Melki et Abdeli. La Cour décide en effet que les textes nationaux ne lui donnent pas la possibilité de mettre en œuvre les mesures provisoires ou conservatoires visant à assurer la protection juridictionnelle des droits conférés par l’ordre juridique européen. Cette affirmation est toutefois très contestable au regard de la jurisprudence de la Cour de justice qui prévoit la possibilité, pour les juridictions nationales, d’écarter toute règle nationale qui ferait obstacle, d’un point de vue procédural, à la mise en œuvre de telles mesures (CJCE, 19 juin 1990, Factortame, affaire numéro C-213/89 : Rec. CJCE 1990, I, p. 2433). La Cour de cassation en conclut qu’il convient de laisser inappliquées les dispositions de la loi organique relative à la question prioritaire de constitutionnalité.

Il ne faut toutefois pas exagérer les difficultés pratiques que pose la jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, l’hypothèse visée par les affaires Abdeli et Melki ne s’est jamais reproduite à notre connaissance.

421.- Des difficultés insolubles.- Au terme de cette analyse de la jurisprudence administrative, judiciaire et constitutionnelle, on ne peut que constater que « la Constitution est par nature supérieure à toutes les normes juridiques dont elle détermine elle-même la valeur » (B. Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif, LGDJ, p. 26). En effet, en droit interne, c’est la Constitution qui fixe la hiérarchie des normes et notamment la place du droit international par rapport aux autres normes. Elle ne saurait se définir elle-même comme inférieure aux normes internationales.

La difficulté c’est que cette analyse n’est pas partagée par les juridictions internationales ni par la Cour de justice de l’Union européenne. En effet, ces juges peuvent difficilement faire prévaloir une Constitution d’un Etat membre sur une norme internationale puisque cela nuirait à l’application même du traité mais également parce qu’ils tirent leur propre légitimité de ce traité.

Déjà, dans l’avis « traitement des nationaux polonais à Dantzig » du 4 février 1932, la Cour permanente de justice internationale avait décidé « qu’un Etat ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre Etat sa propre Constitution pour se soustraire aux obligations que lui imposent le droit international ou les traités en vigueur » (série A/B, n°44, p. 4). De son côté, la Cour de justice, dans un arrêt Commission c. Belgique du 6 mai 1980 (affaire numéro 102/79 : Rec. CJCE 1980, p. 1473 ; D. 1980, jurispr. p. 473, note D. M. ; Vie judiciaire 1981, n°1816, p. 10, note P.K.) a jugé « (qu’un) Etat membre ne saurait exciper de difficultés internes ou de dispositions de son ordre juridique national, même constitutionnel, pour justifier le non-respect des obligations et délais résultant de directives communautaires ».

422.- L’importance d’un dialogue des juges.- Il y a ici un conflit irréductible entre la primauté des normes constitutionnelles dans l’ordre juridique interne et la primauté des traités dans l’ordre juridique international qui ne peut être que partiellement résolu par le dialogue des juges, comme on l’a vu notamment dans les affaires Arcelor et French Data Network et a. C’est de ce dialogue également que relève la décision du Conseil constitutionnel du 4 avril 2013, saisissant pour la première fois la Cour de justice d’une question préjudicielle en interprétation de la décision-cadre relative au mandat d’arrêt européen, ce qui est conforme à la logique de l’article 88-2 de la Constitution selon lequel « la loi fixe les règles relatives au mandat d’arrêt européen en application des actes pris par les institutions de l’Union européenne » (n°2013-314 QPC : Europe, étude 13, note Simon). De la même façon, dans une décision du 15 avril 2021, le Conseil d’Etat a saisi pour une première fois la Cour européenne des droits de l’homme pour avis sur le fondement du 16ème protocole additionnel à la Convention ratifié par la France le 12 avril 2008, dans le cadre d’une instance pendante devant elle sur une question de principe relative à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles (requête numéro 439036 , Fédération des Forestiers privés de France : JCP G 2021, comm. 660, note Andriantsimbazovina ; JCP A 2021, act. 277, obs. Erstein ; RFDA 2021, p. 721, note Morio).

Il faut d’ailleurs relever que les juridictions internationales ne sont pas non plus hermétiques à ce dialogue. C’est le cas en particulier de la Cour de justice de l’Union européenne qui a considéré dans un arrêt du 22 décembre 2010 Sayn-Wittgenstein (affaire numéro C-208/09 : AJDA 2011, p. 264, note Aubert, Broussy et Donnat ; Constitutions 2011, p. 332, note Levade ; RTD civ. 2011, obs. Hauser ; RTD eur. 2011, p. 671, chron. Pataud) que « l’Union respecte l’identité nationale de ses Etats membres conformément à l’article 4 du Traité sur l’Union européenne ». La Cour s’efforce donc de concilier les impératifs de l’Union européenne avec certaines spécificités constitutionnelles nationales en utilisant cette notion à laquelle se réfère également le Conseil constitutionnel français (CC, 19 novembre 2004, numéro 2004-505 DC, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europ, préc.). Cependant, de la même façon que le juge français veille à la suprématie de la norme constitutionnelle dans l’ordre juridique interne, la Cour de justice ne renonce nullement au principe de primauté du droit de l’Union européenne.

II – Droit de l’Union européenne et Convention européenne des droits de l’homme

423.- Une jurisprudence inspirée par le « système Arcelor ».- Si l’arrêt Arcelor du 8 février 2007 (requête numéro 287110, préc.), dans le souci d’une protection maximale des droits des justiciables, permet au juge national d’apprécier la validité d’une directive par rapport aux traités de l’Union européenne,  le Conseil d’Etat a également admis, dans la même logique, qu’il était compétent pour confronter le contenu d’une directive européenne à la Convention européenne des droits de l’homme (CE Sect., 10 avril 2008, requête numéro 296845, requête numéro 296907, Conseil national des barreaux et a. et Conseil des barreaux européens : AJDA 2008, p. 1085, chron. Boucher et Bourgeois-Machureau ; Dr. adm. 2008, comm. 83, obs. Gautier ; Europe 2008, repère 5, obs. Simon : RFDA 2008, p. 575, concl. Guyomar et p. 606, obs. Roblot-Troizier ; RJEP 2008, comm. 30, note Azoulai.- V. également CE, 6 décembre 2012, requête numéro 347870, Société Air Algérie , préc.- CE, 20 juin 2016, requête numéro 383333 : JCP A 2016, act. 567 ; JCP A 2016, comm. 2325.- CE, 6 mai 2019, requête numéro 416088  : AJDA 2019, p. 967, obs. Pastor ; JCP A 2019, comm. 2296, note Marti). Il se fait ainsi juge de la conventionnalité du droit de l’Union européenne dérivé. En l’espèce, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours dirigé contre un décret soumettant les avocats à un certain nombre d’obligations dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Le décret contesté était pris en application d’une loi transposant une directive dont les requérants soutenaient qu’elle était contraire aux articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

Selon la Cour de justice, il résulte de l’article 6§II du Traité sur l’Union européenne, que les droits fondamentaux garantis par la Convention européenne des droits de l’homme sont protégés, dans l’ordre juridique communautaire, comme principes généraux (CJCE, 15 octobre 2002, affaire numéro C-238/99, Limburgs Vinyl Maatschappig). Le Conseil d’Etat intègre le juge national dans ce système de coordination en estimant qu’il est compétent pour apprécier la compatibilité d’une directive avec les droits garantis par les ordres juridiques européens.

Comme dans l’arrêt Arcelor, le Conseil d’Etat rappelle que, lorsqu’il statue comme juge du droit de l’Union européenne, le juge national a l’obligation de saisir la Cour de justice pour toute difficulté d’interprétation. En l’espèce, en l’absence de telles difficultés, il considère que la directive en cause ne porte pas atteinte à la Convention européenne des droits de l’homme.

Les difficultés ne sont toutefois pas toutes résolues à ce stade, puisque les requérants invoquaient également l’exception d’inconventionnalité, non plus de la directive, mais de la loi elle-même. Le Conseil d’Etat, s’inspirant encore de l’arrêt Arcelor, relève qu’il appartient d’abord au juge administratif de s’assurer que la loi procède à une exacte transposition des dispositions de la directive. Dans l’affirmative, le moyen tiré de la méconnaissance d’un droit fondamental par la loi de transposition ne peut être apprécié que selon la procédure de contrôle de la directive précédemment décrite (V. supra n°417).

III – Droit international et loi nationale

424.- Une hiérarchie favorable aux normes internationales.- La question des rapports entre la loi et le droit international issu des traités et des accords ne devrait poser aucune difficulté, une hiérarchie favorable aux normes internationales résultant de l’article 55 de la Constitution.

425.- L’application de la théorie de la loi écran par le Conseil d’Etat.- Pourtant, dans la pratique, le juge administratif a longtemps refusé de donner une complète effectivité à ce texte.

Dans le cas où la norme de droit international est postérieure à la loi contraire, il ne se pose toutefois aucune difficulté, puisque les juges estiment que cette norme a implicitement abrogé les dispositions de la loi qui lui sont contraires. En cas de recours, l’acte administratif contraire au traité, mais conforme à cette loi, est donc annulé (CE, 23 décembre 1949, requête numéro 98924, Société Cominfi : Rec., p. 470.- CE, 15 mars 1972, requête numéro 80242, Dame veuve Sadok Ali : Rec., p. 213).

En revanche, dans le cas où la norme de droit international est antérieure à la loi contraire, le Conseil d’Etat a très longtemps refusé de faire primer cette norme sur la loi, en application de la théorie de l’écran législatif. Si le Conseil d’Etat s’estimait compétent pour contrôler un acte administratif par rapport à la loi, il s’estimait en revanche incompétent pour contrôler la loi par rapport à un traité puisque était en cause, selon lui, un contrôle de constitutionnalité de la loi au regard de l’article 55 de la Constitution (CE Sect., 1^er mars 1968, requête numéro 62814, Syndicat général des fabricants de semoule de France : Rec., p. 149, concl. Questiaux ; AJDA 1968, p. 235, concl. Questiaux ; D. 1968, jurispr. p. 285, note Lagrange ; RCDIP 1968, p. 516, note Kovar ; RGDIP 1968, p. 1128, obs. Rousseau ; RTDE 1968, p. 399, note Constantinides-Megret).

426.- Rejet de l’analyse du Conseil d’Etat par le Conseil constitutionnel et par la Cour de cassation.- Or, la jurisprudence du Conseil d’Etat n’a été suivie ni par le Conseil constitutionnel, ni par le juge judiciaire.

Dans sa décision du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse, le Conseil constitutionnel a en effet refusé de connaître d’un moyen relatif à la conformité de ce texte avec l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme garantissant le respect de la vie humaine (numéro 75-54 DC, préc.). En effet, « les décisions prises en application de l’article 61 de la Constitution revêtent un caractère absolu et définitif … au contraire, la supériorité des traités sur les lois … présente un caractère à la fois relatif et contingent, tenant, d’une part, à ce qu’elle est limitée au champ d’application du traité et, d’autre part, à ce qu’elle est subordonnée à une condition de réciprocité dont la réalisation peut varier selon le comportement du ou des Etats signataires du traité et le moment où doit s’apprécier le respect de cette condition ».

Il existe toutefois une exception récente à cette jurisprudence introduite par la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (numéro 2006-540 DC, préc.). Si le Conseil constitutionnel exclut en principe de contrôler la constitutionnalité des lois opérant mécaniquement la transposition des directives, il réserve toutefois le cas où celles-ci porteraient atteinte à « une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ». Cette solution est reprise par la jurisprudence du Conseil d’Etat dans le cadre de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité (CE, 8 juillet 2015, requête numéro 390154, de Prainguy : Rec., p. 577 ; AJDA 2015, p. 2035, note Haguenau-Moizard.- CE, 14 septembre 2015, requête numéro 389806, Société NotreFamille.com : Rec., p. 576 ; AJDA 2015, p. 2441, note Rassu.- CE, 13 mars 2019, requête numéro 424565, requête numéro 424605, Ngo Ndenga). De même, le Conseil constitutionnel censure l’erreur manifeste de transposition lorsqu’il relève une « disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer » (CC, 30 novembre 2006, numéro 2006-543 DC, Secteur de l’énergie : Rec. CC 2006, p. 120). L’existence de ce contrôle se justifie par le fait que, comme on l’a évoqué, il résulte de l’article 88-1 de la Constitution que la transposition des directives est « une exigence constitutionnelle » (CC, 10 juin 2004, numéro 2004-496 DC, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, préc.).

De son côté, la Cour de cassation, dans un arrêt de la Chambre mixte du 24 mai 1975, Administration des douanes c. Société des cafés Jacques Vabre, n’a pas hésité à écarter l’application d’une loi contraire à une norme internationale antérieure (pourvoi numéro 73-13556 : Bull. civ. I, n°4 ; D. 1975, jurispr. p. 497, concl. Touffait ; AJDA 1975, p. 567, note Boulouis ; Cah. dr. eur. 1975, p. 655, note Kovar ; JDI 1975, p. 802, note Ruzié ; RDP 1975, p. 1335, chron. Favoreu et Philip ; RCDIP 1976, p. 347, note Foyer et Holleaux ; RGDIP 1976, p. 690, obs. Rousseau).

Le raisonnement du Conseil d’Etat n’était pas compatible, à la fois avec la position du Conseil constitutionnel et avec la position de la Cour de cassation. Il ressort clairement de cette jurisprudence que faire prévaloir un traité sur la loi ce n’est pas, comme l’affirmait le Conseil d’Etat, opérer un contrôle de constitutionnalité de cette loi. Il s’agit simplement d’appliquer le texte de la Constitution et de respecter la hiérarchie des normes qu’elle impose. En réalité, c’est en appliquant la théorie de la loi écran que le Conseil d’Etat sortait du cadre de ses compétences en refusant de faire application de dispositions constitutionnelles.

427.- Abandon de la théorie de la loi écran par le Conseil d’Etat.- Le Conseil d’Etat a finalement opéré un revirement de jurisprudence à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée Nicolo du 20 octobre 1989 en acceptant de faire prévaloir sur la loi un traité international même antérieur à cette loi (requête numéro 108243 : Rec., p. 190 ; RFDA 1989, p. 812, concl. Frydman et p. 824, notes Genevois, Favoreu et Dubouis ; AJDA 1989, p. 756, chron. Honorat et Baptiste et p. 788, note Simon ; RTDE 1989, p. 771, note Isaac).

La solution de l’arrêt Nicolo, qui été qualifiée de « révolution copernicienne » par le commissaire du gouvernement Stahl (concl. sur CE Ass., 5 mars 2003, requête numéro 242860, Aggoun : préc.), a ensuite été logiquement transposée aux règlements (CE, 24 septembre 1990, requête numéro 58657, Boisdet : Rec., p. 250 ; AJDA 1990, p. 863, chron. Honorat et Schwartz ; LPA 12 octobre 1990, p. 15, concl. Laroque ; RFDA 1991, p. 171, note Dubouis), aux directives (CE Ass., 28 février 1992, SA Rothmans international France, préc.) et plus récemment aux décisions du Conseil des communautés européennes (CE, 10 janvier 2001, requête numéro 219138, Région Guadeloupe : Rec., p. 7 ; Europe 2001, comm. 162, obs. Simon).

En revanche, une limite à la jurisprudence Nicolo a été apportée par le Conseil d’Etat dans son arrêt Allenbach et a. du 27 octobre 2015 (requête numéro 393026, requête numéro 393488, requête numéro 393622, requête numéro 393659, requête numéro 393724 : Rec., p. 367 ; Dr. adm. 2016, comm. 12, note Eveillard). Il résulte en effet de cet arrêt qu’est inopérant devant le juge de l’excès de pouvoir, saisi d’un recours dirigé contre un décret d’application de la loi redécoupant la carte des régions, le moyen portant sur la méconnaissance par la procédure législative (et non pas de ses dispositions au fond) des obligations procédurales imposées par un traité international. N’est donc pas sanctionnée, en l’espèce, la contrariété entre cette procédure et les stipulations de l’article 5 de la Charte européenne de l’autonomie locale, qui imposent une obligation de consultation des collectivités territoriales concernées préalablement à toute modification de leurs limites territoriales. Une solution équivalente a été ensuite retenue par la Cour de cassation (Cass. soc., 14 novembre 2018, pourvoi numéro 17-18.259 : JCP S 2018, comm. 1407, note d’Allende).

Pour aller plus loin :

– Bailleul (D.), Le juge administratif et la conventionnalité de la loi : RFDA 2003, p. 876.

– Cassia (P.), Le juge administratif, la primauté du droit de l’Union européenne et la Constitution française : RFDA 2005, p. 465.

– de Bechillon (D.), L’applicabilité des directives selon la jurisprudence du Conseil d’Etat : RDP 1991, p. 729.

– Dubout (E.), Les règles ou principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France : une supra – constitutionnalité ? : RFD const. 2010, p. 451.

– Dubout (E.), Nabli (B.), L’émergence d’un droit français de l’intégration européenne : RFDA 2010, p. 1021. 

– Dumortier (G.), La mise en œuvre de la jurisprudence Nicolo : retour sur trente ans de grands travaux : AJDA 2019, p. 2104.

– Gauthier (M.), QPC et droit communautaire.- Retour sur une tragédie en cinq actes, Dr. adm. 2010, étude 19.

– Genevois (B.), Le Conseil constitutionnel et le droit communautaire dérivé. A propos de la décision n^o 2004-496 DC du 10 juin 2004 : RFDA 2004, p. 651.

– Kovar (R.), Le Conseil d’Etat et l’effet direct des directives : la fin d’une longue marche, Europe 2010, étude 1.

– Labayle (H.) et Mehdi (R.), Le Conseil d’Etat et la protection communautaire des droits fondamentaux : RFDA 2008, p.711.

– Marti (G.), L’avenir de la primauté : le dialogue des juges ?, Rev. Union européenne 2015, p. 638.

– Martucci (F.), Le contrôle de l’ultra vires et l’arrêt French Data network : JCP A 2022, comm. 2346. 

– Ondoua (A.), note sur CE, 8 juillet 2002, Commune de Porta : JCP G 2003, II comm. 10021.

– Teboul (G.), Le juge administratif français, le droit international non écrit et l’informel :  Dr. adm. 2022, Etude 2. 

– Wachsmann (P.), L’article 55 de la Constitution de 1958 et les conventions internationales relatives aux droits de l’homme : RDP 1998, p. 1671.